OGH 3Ob168/25i

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluss wird dahin abgeändert, dass die Entscheidung des Erstgerichts einschließlich der Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.

Die Kosten der betreibenden Partei für das Rechtsmittelverfahren werden mit 3.527,88 EUR (darin 587,88 EUR USt) als weitere Exekutionskosten bestimmt.

Begründung:

[1] Die Betreibende war Vermieterin und die Verpflichtete Mieterin eines Geschäftslokals in der Innenstadt von Graz im Ausmaß von insgesamt zirka1.200 Quadratmetern. Der Mietzins war vereinbarungsgemäß wertgesichert und am 7. eines jeden Kalendermonats bei siebentägigem Respiro im Voraus zu zahlen.

[2] Mit Urteil des Erstgerichts vom 8. Jänner 2024 wurde die Verpflichtete schuldig erkannt, der Betreibenden rückständigen Mietzins von rund 278.000 EUR zu bezahlen und das Geschäftslokal zu räumen.

[3] Mit Beschluss vom 9. Jänner 2024 wurde über das Vermögen der Verpflichteten ein Sanierungsverfahren ohne Eigenverwaltung eröffnet. Das Verfahren wurde am 19. Juni 2024 nach Annahme eines Sanierungsplans, der eine Quote von 20 %, zahlbar in vier Teilbeträgen, der letzte davon am 31. März 2026, vorsah, rechtskräftig beendet.

[4] Am 24. Juli 2024 bewilligte das Erstgericht der Betreibenden aufgrund des Urteils vom 8. Jänner 2024 unter anderem die Räumungsexekution gegen die Verpflichtete. Mit Beschluss vom 17. Oktober 2024 wurde die Exekution nach § 12c IO aufgeschoben.

[5] Für die Benützung des Bestandobjekts schrieb die Betreibende der Verpflichteten ein monatliches Entgelt von 31.908,05 EUR für die Monate Februar 2024 bis Dezember 2024, von 32.281,84 EUR für die Monate Jänner 2025 bis April 2025 und von 33.677,48 EUR ab Mai 2025 vor. Die Entgelte zahlte die Verpflichtete auszugsweise wie folgt:

März 2024 19. März 2024; Teilzahlung

April 2024 18. April 2024; Teilzahlung

November 2024 4. Februar 2025

Dezember 2024 5. März 2025

Jänner 2025 11. März 2025

Februar 2025 4. April 2025

März 2025 22. Mai 2025

April 2025 6. Juni 2025

Mai 2025 16. Juni 2025; Teilzahlung

Juni 2025 28. Juli 2025

Juli 2025 31. Juli 2025

[6] Die restlichen Teilentgelte für die Monate März 2024, April 2024 und Mai 2025 zahlte die Verpflichtete am 28. Juli 2025.

[7] Mit ihrem am 11. Juni 2025 eingebrachten Antrag begehrte die Betreibende die Fortsetzungder Räumungsexekution mit der Begründung, dass die Verpflichtete mit der Zahlung des Benützungsentgelts in Rückstand sei. Während für März 2024 und April 2024 nur Teilbeträge aushafteten, habe die Verpflichtete für die Monate April 2025 bis Juni 2025 garkeine Zahlungen mehr geleistet. Da der Gesamtrückstand mehr als 100.000 EUR betrage und die Verpflichtete auch in der Vergangenheit wiederholt substantiell verspätet bezahlt habe, sei es ihr nicht mehr zumutbar, einen weiteren Aufschub nach § 12c IO hinzunehmen. Für die Fortsetzung der Räumung reiche bereits ein einfacher Verzug aus.

[8] Die Verpflichtetehielt dem entgegen, dass sie nur ein nicht wertgesichertes Benützungsentgelt in Höhe des Bestandzinses vor der Eröffnung des Sanierungsverfahrens zu zahlen habe. Da ihr zudem Schadenersatzansprüche gegenüber der Betreibenden zustünden, habe sie sogar Überzahlungen geleistet. Überdies seien Benützungsentgelte erst am Ende des jeweiligen Monats fällig, sodass kein qualifizierter Verzug vorliege. Die offenen Benützungsentgelte habe sie mittlerweile vollständig bezahlt. Abgesehen davon habe die Betreibende sie stets als Mieterin bezeichnet, ihr einen Hauptmietzins vorgeschrieben und diesen an den im Mietvertrag vereinbarten Index angepasst, womit diese eindeutig zu erkennen gegeben habe, auf die Räumung verzichten und das ursprüngliche Bestandsverhältnis mit ihr fortsetzen zu wollen.

[9] Das Erstgerichtgab dem Fortsetzungsantrag statt. Während der Aufschiebung nach § 12c IO benütze die Verpflichtete das Bestandobjekt zwar titellos. Da sie das rückwirkende Inkraftsetzen des Bestandverhältnisses anstrebe, habe die Verpflichtete aber alle Pflichten zu beachten, die der aufgelöste Bestandvertrag vorgesehen habe. Die Verpflichtete schulde daher das von der Betreibenden vorgeschriebene, im Voraus fällige und wertgesicherte Benützungsentgelt gemäß dem früheren Bestandvertrag. Die Verpflichtete sei mit diesem in qualifiziertem Verzug.

[10] Das Rekursgericht wies den Fortsetzungantrag dagegen ab. Da der Bestandnehmer während der Aufschiebung nach § 12c IO ein Benützungsentgelt und keinen Bestandzins zu leisten habe, sei dieses erst am Ende des jeweiligen Monats im Nachhinein fällig. Zudem rechtfertige nicht jeder, sondern nur ein qualifizierter Verzug im Sinn des analog anzuwenden § 1118 ABGB die Fortsetzung der Räumung. Ein solcher liege hier entgegen der Ansicht des Erstgerichts allerdings nicht vor. Zwar hafteten im Zeitpunkt der Zustellung des Fortsetzungsantrags an die Verpflichtete am 18. Juni 2025 für die Monate März 2024, April 2024 und Mai 2025 Teilbeträge aus. Das Benützungsentgelt für Juni 2025 sei zu diesem Zeitpunkt aber noch nicht fällig gewesen. Unter Berücksichtigung einer angemessenen Nachfrist von 14 Tagen ab Zustellung des Fortsetzungsantrags sei der nächstfolgende Fälligkeitstermin der 31. Juli 2025 gewesen. Zu diesem Zeitpunkt seien keine Benützungsentgelte mehr offen gewesen.

[11] Den Revisionsrekurs erklärte das Rekursgericht für zulässig, weil zur Frage, ob für das Benützungsentgelt der vertraglich vereinbarte Fälligkeitstermin zu übernehmen sei, keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs vorliege. Zudem fehle eine gefestigte höchstgerichtliche Rechtsprechung zur Frage, ob für die Fortsetzung der Räumungsexekutionbereits einfacher Verzug mit dem Benützungsentgelt ausreiche.

[12] Dagegen richtet sich der – von der Verpflichteten ohne Aufforderung beantwortete – RevisionsrekursderBetreibenden, mit dem sie die Wiederherstellung der Entscheidung des Erstgerichts anstrebt. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Rechtliche Beurteilung​

[13] Der Revisionsrekurs ist zulässig und berechtigt.

[14] 1. Voranzustellen ist, dass die Zulässigkeit der Aufschiebung gemäß § 12c IO (analog) auch nach Beendigung des Insolvenzverfahrens im Verfahren nicht strittig ist (vgl dazu Konecny in Konecny, Insolvenzgesetze § 12c IO Rz 77).

[15] 2. Aus dem Umstand, dass § 12c IO erst und nur im Fall der bereits erfolgten Auflösung des Bestandvertrags Relevanz hat und die in § 12c letzter Satz IO angeordnete Fortsetzung des Bestandverhältnisses ex tunc wirkt (Konecny § 12c IO Rz 144; Eriksson/Mohr inGeKo Wohnrecht I2 § 12c IO Rz 42; Schartner, Der Mieter in der Insolvenz, wobl 2011, 255 [268]; Pariasek, IRÄG 2010: Neuerungen im Zusammenhang mit Bestandrechten, wobl 2010, 237 [241]; Mohr, Neuerungen im Unternehmensinsolvenzrecht ‑ IRÄG 2010, ÖJZ 2010/94 [Pkt C.3.]), folgert die Rechtsprechung und die herrschende Ansicht, dass es durch die Aufschiebung nach § 12c IO zu einem „Schwebezustand“ kommt, während dem offen ist, ob das frühere Bestandverhältnis fortgesetzt wird oder nicht (3 Ob 92/03f [zu § 12a AO];Konecny § 12c IO Rz 64; Riss in Koller/Lovrek/Spitzer IO § 12c Rz 11; Eriksson/Mohr § 12c IO Rz 14; Pariasek 241; vgl auch Oberhammer, Aufschiebung der Räumungsexekution und Fortsetzung beendigter Bestandverhältnisse im gerichtlichen Ausgleich - zum neuen § 12a AO, ZIK 1998, 1 [Pkt 6.]).

[16] 3. Die Frage, nach welchen Grundsätzen das Rechtsverhältnis während des Schwebezustands zu beurteilen ist, wird im Gesetz nicht näher geregelt.

[17] 3.1. Nach Konecny (§ 12c Rz 66 und 67) besteht zwischen dem Bestandgeber und der Insolvenzmasse bzw dem Schuldner zwar kein Bestandvertrag. Da vom Schuldner das erneute Inkraftsetzen des Bestandverhältnisses angestrebt wird, habe der Insolvenzverwalter bzw Schuldner aber alle Pflichten, die der aufgelöste Bestandvertrag vorsah, freiwillig zu beachten (so auch Konecny/Nunner-Krautgasser, ZIK Spezial-IRÄG 2010 [Pkt 6.4.2.]). Dagegen habe der Bestandgeber mangels einer § 34 Abs 2 MRG vergleichbaren Überbrückungsregelung keine der ihn früher treffenden Vertragspflichten zu erfüllen.

[18] 3.2. Demgegenüber leitet Pariasek (241) aus dem rückwirkenden Inkrafttreten des Bestandsvertrags ab, dass dieser auch während des ganzen Schwebezustands Wirksamkeit entfalte und sich demgemäß auch beide Parteien entsprechend dem Vertrag zu verhalten hätten.

[19] Zumindest für die Bestandnehmerseite kommt Schartner (268) zum selben Ergebnis. Nach ihrer Ansicht setzt die Aufschiebung nämlich voraus, dass der Insolvenzverwalter bzwSchuldnersämtliche Verpflichtungen aus dem Bestandvertrag erfülle.

[20] 3.3. Riss (§ 12c Rz 12; ebenso schon in ZIK 2011, 168 [170]) plädiert nicht zuletzt aus pragmatischen Gründen dafür, das Bestandverhältnis schon mit Einbringung des Sanierungsplanantrags als wiederaufgelebt anzusehen, womit die beiderseitigen vertraglichen Rechte und Pflichten so wie bisher weiter gelten würden. Dies begründet er damit, dass der Begriff des „Fortsetzens“ als Anordnung eines unterbrechungsfreien Bestandverhältnisses verstanden werden könne.

[21] Anzenberger (Die Insolvenzfestigkeit von Bestandverträgen [Pkt 7.3.4.1.2.4]) stimmt dem zu.

[22] 3.4. Nach der Ansicht von Eriksson/Mohr (§ 12c IO Rz 14) besteht während der Aufschiebung ein sich unmittelbar aus dem Gesetz ergebendes Rechtsverhältnis zwischen dem Bestandgeber und dem Insolvenzverwalter bzw dem Schuldner, das inhaltlich dem früheren Bestandvertrag entspreche. Demnach träfen auch beide Seiten die jeweiligen Pflichten aus dem vormaligen Vertrag.

[23] 4. Der Oberste Gerichtshof hat zu den hier interessierenden Fragen in seiner Entscheidung zu 6 Ob 195/12p bereits Stellung genommen.

[24] 4.1. Darin wurde zunächst klargestellt, dass der Verpflichtete das Bestandobjekt während der Aufschiebung titellos nutzt und daher keinen Bestandzins mehr, sondern ein aus § 1041 ABGB abgeleitetes Benützungsentgelt zu zahlen hat. Dies entspricht der herrschenden Ansicht (Konecny § 12c Rz 68; Konecny/Nunner-Krautgasser [Pkt 6.4.1.]; Pariasek 241; Oberhammer [Pkt 7.]; vgl auch Riss [§ 12c Rz 11]).

[25] 4.2. Überdies wurde in der zitierten Entscheidung unter Hinweis auf Konecny (§ 12c Rz 123) und Konecny/Nunner‑Krautgasser (Pkt 6.7.) klargestellt, dass der Betreibende jedenfalls im auch hier vorliegenden Fall, dass der Verpflichtete nach Aufhebung des Sanierungsverfahrens weitere Benützungsentgelte schuldig bleibt, bei jedem Verzug mit Entgeltbeträgen die Räumung fortsetzen kann. Dem liegt die Prämisse zugrunde, dass bis zur Fortsetzung des Bestandverhältnisses ein vertragsloser Zustand vorliegt und § 12c IO stillschweigend von der Pflicht zur Benützungsabgeltung ausgeht.

[26] 5.1. Diese Grundsätze zieht das Rekursgericht an sich nicht in Zweifel. Zur Frage, ob für die Fortsetzung der Räumungsexekution bereits einfacher Verzug genügt, schließt es sich aber der Kritik von Eriksson/Mohr (§ 12c IO Rz 35) an, wonach die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens nicht ausreichend berücksichtigt würden, wenn jeder auch nur geringe Verzug die Fortsetzung der Räumung ermögliche. Diese Autoren plädieren daher für die analoge Anwendung des § 1118 ABGB.

[27] 5.2. Den Kritikern der herrschenden Ansicht ist mit Konecny (§ 12c Rz 65) zwar zuzugestehen, dass die Annahme eines vertragslosen Schwebezustands eine Reihe von Folgeproblemen aufwirft (Riss, ZIK 2011, 168 [170]), die sich bei Annahme eines zeitlich früheren Wiederauflebens des Bestandvertrags oder zumindest des Fortwirkens der sich daraus ergebenden Rechte und Pflichten nicht stellen würden. Richtig ist auch, dass selbst die herrschende Ansicht davon ausgeht, dass der Verpflichtete seine früheren vertraglichen Pflichten auch während des Schwebezustands (freiwillig) zu beachten habe. Im Hinblick auf die rückwirkende Fortsetzung des Bestandverhältnisses erscheint es auch nicht inkonsequent, die jeweiligen Rechte und Pflichten aus dem aufgelösten Bestandvertrag auch während der Dauer der Aufschiebung als maßgebend anzusehen.

[28] 6.1. Diese Frage muss hier aber nicht abschließend beantwortet werden.

[29] Die Entscheidung des Rekursgerichts beruht nämlich weder auf der Annahme eines vertragslosen Zustands, noch eines Zustands, in dem die früheren vertraglichen Rechte und Pflichten gelten. Vielmehr kombiniert es die beiden Varianten, indem es die Fälligkeit des Entgelts nach § 1041 ABGB beurteilt, die Berechtigung zur Fortsetzung der Räumung dagegen von § 1118 ABGB, also von der Einhaltung der Regelung über die Beendigung eines Bestandverhältnisses abhängig macht. Die damit im Ergebnis erzielte Geltung der für den Verpflichteten jeweils günstigeren Regelung gebietet aber weder der Zweck des § 12c IO, Unternehmenssanierungen zu fördern und lebensfähige Unternehmen zu erhalten (vgl Konecny § 12c Rz 10 ff; Riss § 12c Rz 1), noch lässt sich dies mit dem gesetzlichen Konzept in Einklang bringen, im Fall der erfolgreichen Sanierung ein durchgehendes Bestandverhältnis zu fingieren. Die Ansicht des Rekursgerichts führte vielmehr dazu, das dem Bestandgeber ohnehin schon abverlangte „Sonderopfer“ (vgl 3 Ob 92/03f Pkt d; 3 Ob 32/06m Pkt B.II.3.) noch weiter zu verstärken.

[30] 6.2. Im Anlassfall ist der Antrag auf Fortsetzung der Räumung aber nach beiden der dargelegten Varianten berechtigt.

[31] 6.2.1. Wird ein vertragsfreier Zustand unterstellt, so wäre das Benützungsentgelt zwar erst im Nachhinein eines jeden Monats fällig (2 Ob 112/22t [Rz 27]). Selbst wenn man im Hinblick auf die vom Gesetz angestrebte Unternehmenssanierung eine Mahnung verlangte, wäre die Verpflichtete bei Zustellung des eine solche ersetzenden Aufschiebungsantrags am 18. Juni 2025 mit den Entgelten für die Monate März 2024, April 2024 und Mai 2025 teilweise in Verzug gewesen. Diese Entgelte zahlte sie ebenso wie jenes für Juni 2025 erst am 28. Juli 2025, also außerhalb der vom Rekursgericht als angemessen erachteten Nachfrist. Dass im Zeitpunkt der Entscheidung des Erstgerichts alle Benützungsentgelte bezahlt waren, ist unerheblich, weil die Verpflichtete ihrer Rechte nach § 12c IO mit dem Verzug (trotz Mahnung) verlustig wird (Konecny § 12c Rz 123; vgl auchSchartner 268). Die nachträgliche Abgeltung der tatsächlich erfolgten Nutzung des Bestandobjekts kann daran nichts mehr ändern.

[32] 6.2.2. Stellt man in Bezug auf die Zahlungsmodalitäten demgegenüber auf den früheren Bestandvertrag ab, so wäre das Benützungsentgelt jeweils am 7. eines jeden Monats im Voraus fällig; das vereinbarte Respiro wirkt sich darauf nicht aus (vgl RS0017554 [T1]; RS0031962). Unter Zugrundelegung der zutreffenden Ansicht des Rekursgerichts zur zeitlichen Abfolge des § 1118 ABGB (Fälligkeit, Mahnung, Nachfrist und Auflösungserklärung) wäre bei dessen Anwendung der 7. Juli 2025 der auf die Zustellung des Fortsetzungsantrags (als Mahnung) und die Gewährung der Nachfrist von 14 Tagen nächstfolgende Fälligkeitstermin. Zu diesem Zeitpunkt war die Verpflichtete mit den Entgelten für die Monate März 2024, April 2024 und Mai 2025 teilweise und mit jenen für die Monate Juni 2025 und Juli 2025 zur Gänze in Verzug. Selbst bei der von Eriksson/Mohr vorgeschlagenen Anwendung des § 1118 ABGB läge daher ein qualifizierter Verzug im Sinn dieser Bestimmung vor.

[33] 7. Auch die weiteren Einwände der Verpflichteten tragen nicht.

[34] 7.1. Wenn sich die Verpflichtete auf vermeintliche Überzahlungen und Schadenersatzforderungen beruft, legt sie nicht dar, warum sie deshalb von der Zahlung der weiteren Benützungsentgelte befreit gewesen sein soll. Sofern sie sich auf eine Kompensation beziehen sollte, übergeht sie, dass das bloße Zusammentreffen aufrechenbarer Forderungen für sich allein noch nicht zur Aufrechnung führt (RS0033904 [T3]; 3 Ob 42/22f [Rz 4]). Die Tilgung wird erst durch die Aufrechnungshandlung bewirkt (RS0033876 [T5]; RS0033973 [T3]). Dass sie gegenüber der Betreibenden die außergerichtliche Aufrechnung erklärt hat, wurde von der Verpflichteten aber weder behauptet noch bescheinigt.

[35] Im Übrigen haben bereits die Vorinstanzen zu Recht ausgeführt, dass die Verpflichtete kein fixes, sondern ein angemessenes Benützungsentgelt schuldet. Wenn sie dabei davon ausgehen, dass zumindest dessen innerer Wert für die Dauer der Aufschiebung erhalten bleiben soll und sich auch insofern nach den Vereinbarungen im früheren Bestandvertrag richten, ist dies nicht zu beanstanden (vgl Konecny § 12c Rz 72; Riss § 12c Rz 11 je mwN).

[36] 7.2. Aus der Vorschreibung von „Hauptmietzins“ und der Bezeichnung der Verpflichteten als „Mieterin“ allein lässt sich ein im Sinn des § 863 Abs 1 ABGB zweifelsfreies Erklärungsverhalten der Betreibenden, auf die Räumung verzichten und ein neues Bestandverhältnis begründen zu wollen, schon im Hinblick auf § 12c letzter Satz IO nicht ableiten (vgl RS0014090; RS0014150).

[37] 8.1. Zusammenfassend ist dem Revisionsrekurs Folge zu geben und die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen.

[38] 8.2. Die Kostenentscheidung aller drei Instanzen beruht auf § 74 EO. Kostenbemessungsgrundlage ist nach § 13 Abs 1 lit a iVm § 10 Z 2 lit a RATG der Streitwert des betriebenen Anspruchs im Titelverfahren (vgl Höllwerth, Kosten der Räumungsexekution, immo aktuell 2023/36).

[39] Ein Zuspruch der Kosten der Rekursbeantwortung der Betreibenden kommt nicht in Betracht. Da § 65 Abs 1 Z 2 EO nur Anträge auf Aufschiebung der Exekution – und nicht auch auf deren Fortsetzung – erfasst (vgl 3 Ob 191/20i [Rz 7]), ist das Rechtsmittelverfahren einseitig. Die Rekursbeantwortung der Betreibenden ist zwar nicht zurückzuweisen (RS0118686 [T11]), sie diente allerdings nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und ist daher nicht zu honorieren (RS0118686 [T12]).