OGH 11Os2/25s

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Innsbruck zugeleitet.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurde * S* jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 zweiter und dritter Fall, Abs 4 Z 3 SMG, § 12 zweiter Fall StGB (1./), nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (2./) und nach § 28a Abs 1 vierter Fall, Abs 4 Z 3 SMG (3./) sowie eines Vergehens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz SMG (4./) und eines Vergehens nach § 50 Abs 1 Z 2 WaffG (5./) schuldig erkannt.

[2] Danach hat er in V*

1.) vom 15. Februar 2020 bis zum 6. März 2021 abgesondert verfolgte Drogenlieferanten dazu bestimmt, vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25‑Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich insgesamt 3 kg Kokain (mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 66,62 % Cocain) und insgesamt 7,2 kg Cannabiskraut (mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 13,85 % THCA), aus dem Ausland aus- und nach V* einzuführen,

2.) vom 27. Februar 2020 bis zum 6. März 2021 vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25‑Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich insgesamt 9,1 kg Kokain (mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 66,62 % Cocain) und 28,2 kg Cannabiskraut (davon 25,2 kg mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 13,85 % THCA und 3 kg mit einem Reinsubstanzgehalt von 6 % THCA), durch Verkäufe und Übergaben an andere überlassen;

3.) am 21. Jänner 2021 vorschriftswidrig Suchtgift in einer das 25‑Fache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 1 kg Kokain (mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 66,62 % Cocain), dem abgesondert verfolgten * N* zu einem Preis von 39.000 Euro bis 40.000 Euro zum Kauf angeboten;

4.) am 23. Jänner 2024 vorschriftswidrig Suchtgift in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, nämlich 500,4 g Cannabiskraut (beinhaltend 69,2 g THCA) und 2 g Kokain (mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 66,62 % Cocain) mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde;

5.) am 23. Jänner 2024, wenn auch nur fahrlässig, verbotene Waffen (§ 17 WaffG), nämlich zwei Metallschlagringe, unbefugt besessen.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen wendet sich die auf § 281 Abs 1 Z 2, 3, 4 und 5 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

[4] Deren Beantwortung ist voranzustellen, dass nach der für die Erledigung der Verfahrensrüge maßgeblichen Sachverhaltsgrundlage der Server des Krypto-Messenger-Dienstes SKY-ECC im Rahmen der Ermittlungen eines Joint-Investigation-Teams französischer, belgischer und niederländischer Strafverfolgungsbehörden, in die die österreichischen Ermittlungsbehörden nicht eingebunden waren, im März 2021 sichergestellt wurde. Die verfahrensgegenständlichen Chat-Nachrichten wurden im Rechtshilfeweg dem Bundeskriminalamt und der Staatsanwaltschaft aufgrund einer europäischen Ermittlungsanordnung von den französischen Behörden überlassen (vgl US 4).

[5] Diese prozessualen Sachverhaltsannahmen werden vom Beschwerdeführer nicht nach den Kriterien der Z 5 oder Z 5a in Frage gestellt (vgl RIS‑Justiz RS0118977; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 49 ff).

[6] Ungeachtet dessen baut die gegen die (entgegen dem Widerspruch des Beschwerdeführers) vorgenommene Verlesung (ON 57 S 17 und ON 58 S 2 f) im Einzelnen bezeichneter (im Wesentlichen) Chatprotokolle der über SKY‑ECC geführten Kommunikation enthaltender Aktenteile gerichteteBeschwerde (Z 2 und 3) ihre weitwendige Argumentation auf den – aktenfremden (vgl ON 46.1 S 13 f) – Prämissen auf, es sei zu einer Überwachung von Nachrichten durch die französischen Behörden auf österreichischem Hoheitsgebiet gekommen und es habe eine Infiltration der SKY‑ECC‑Chatverläufe mittels „Bundestrojaner“ stattgefunden, über die die österreichische Staatsanwaltschaft informiert gewesen sei. Solcherart geht sie schon im Ansatz ins Leere.

[7] Unter dem Aspekt der Z 2 und 3 releviert die Rüge auch, dass „durch die Übernahme und weitere Verarbeitung der in Frankreich gewonnenen Daten durch die österreichischen Polizei‑ und Justizbehörden“ das Gesetz in § 5 Abs 2 und 3 PolKG, § 38 DSG und § 76 Abs 4 Z 2 StPO verletzt worden sei. Damit geht sie daran vorbei, dass von den herangezogenen Nichtigkeitsgründen nur jene Akte erfasst werden, die das Gesetz ausdrücklich als nichtig bezeichnet (RIS‑Justiz RS0099358, RS0099118 und RS0099128).

[8] Dem Vorbringen der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die Abweisung (ON 57 S 13) der in der Hauptverhandlung am 16. September 2024 gestellten Beweisanträge Verteidigungsrechte des Angeklagten nicht verletzt.

[9] Zum Antrag auf Abstandnahme von der Verlesung „des gesamten Akteninhalts (insbesondere sämtlicher darin enthaltener Chatprotokolle, die im Wege der Rechtshilfe an Österreich übersandt wurden)“ (ON 57 S 4 ff), welcher abermals auf denbereits dargestelltenverfehlten Prämissen aufbaut, ist auf das dazu Ausgeführte zu verweisen.

[10] Die Anträge auf Beischaffung der Rohdaten des gesamten verfahrensgegenständlichen Chatverlaufs des SKY‑PINs * „bzw zumindest einer forensischen Kopie derselben“ bei den französischen Polizei- und Justizbehörden (ON 57 S 9 ff) und auf Auswertung der Meta‑Daten, der IMEI‑Nummern sowie der Geodaten (ON 57 S 12 f) jeweils zum Beweis dafür, dass es sich beim Verfasser der Chat- und Sprachnachrichten nicht um den Angeklagten handelt und dieser nicht hinter dem SKY-PIN * steht, zielten auf eine bloße Erkundungsbeweisführung ab, erklärte doch der Antragsteller, der im Übrigen keinerlei Angaben zur Sache gemacht hatte (vgl US 11, ON 57 S 3), nicht, inwiefern die Durchführung des begehrten Beweises das von ihm behauptete Ergebnis erwarten lasse (RIS‑Justiz RS0099453 und RS0118444).

[11] Daran ändert der Beschwerdehinweis auf das Urteil des EuGH vom 30. April 2024, C‑670/22 (Rz 130 f), wonach durcheuropäische Ermittlungsanordnung beschaffte Beweismittel nicht zu berücksichtigen sind, wenn der Angeklagte nicht in der Lage ist, dazu „sachgerecht Stellung zu nehmen“, nichts. Denn eine aus dem Unionsrecht (insbesondere aus der Richtlinie 2014/41 ) resultierende Verpflichtung der Gerichte des Anordnungsstaats, auf unspezifische Prüfungen der Integrität der vom Vollstreckungsstaat übermittelten Beweismittel abzielenden Erkundungsbeweisanträge stattzugeben, obwohl die nationale Strafprozessordnung dies nicht vorsieht, ist diesem Urteil nicht zu entnehmen (so jüngst schon 15 Os 129/24w [Rz 9]; zur grundsätzlichen Maßgeblichkeit der nationalen Strafprozessordnungen für die Beurteilung der Zulässigkeit der Beschaffung und Verwendung solcher Beweismittel vgl Rz 88, 90 f, 92, 103, 128 ff des genannten Urteils des EuGH).

[12] Weiters kritisiert die Rüge die Abweisung des Antrags auf Vernehmung von zwei namentlich angeführten Personen als Zeugen zum Nachweis, „dass es sich bei den von den französischen Strafverfolgungsbehörden [...] übermittelten Daten lediglich um verarbeitete und somit nicht um die ursprünglichen, unmodifizierten und vollständigen Daten, welche nicht alle Informationen in ihrer ursprünglichen Form umfassen und folglich keine Rohdaten, sondern Dateikopien sind.“ (ON 57 S 14 f).

[13] Der Antrag legte jedoch nicht dar, welche von den vorliegenden Chatverschriftlichungen abweichenden „Originaldaten“ existieren sollten. Damit war er auf Erkundungsbeweisführung in Form einer unspezifischen Überprüfung der Integrität der vorliegenden Beweismittel gerichtet (vgl RIS‑Justiz RS0118123 [insb T5, T6]).

[14] Ob den österreichischen Behörden Rohdaten oder Datenkopien übermittelt wurden, betrifft wiederum keine für die Schuld‑ oder die Subsumtionsfrage erhebliche Tatsache (RIS‑Justiz RS0118319).

[15] Gleichermaßen auf eine im Stadium der Hauptverhandlung unzulässige Erkundungsbeweisführung zielte der Antrag auf Einholung eines Sachverständigengutachtens aus dem Gebiet der digitalen Forensik zum Beweis dafür, dass es sich bei den Daten auf einem USB-Stick, welche dem Verteidiger von der Kriminalpolizei übergeben wurden, nicht um Rohdaten handelt und Manipulationen und Übertragungsfehler nicht ausgeschlossen seien (ON 57 S 15 f), ab.

[16] Im Rechtsmittel nachgetragenes, die Anträge ergänzendes Vorbringen ist ebenso unbeachtlich (RIS-Justiz RS0099618) wie die Kritik an der Begründung der abweislichen Zwischenerkenntnisse (RIS-Justiz RS0116749).

[17] Die von der Beschwerde als offenbar unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall) kritisierten Beweiswerterwägungen der Tatrichter, wonach die Ermittlungsarbeit der Kriminalpolizei „akribisch“ und „hochprofessionell“ gewesen sei (US 11), scheiden – sofern sie (wovon hier keine Rede sein kann) nicht den Gesetzen folgerichtigen Denkens oder grundlegenden Erfahrungssätzen widersprechen – als Anfechtungsgegenstand der Z 5 von vornherein aus (RIS-Justiz RS0118317 [T3]).

[18] Dem Vorwurf mangelhafter Begründung (Z 5 vierter Fall) der „Tatsachenfeststellungen“ zum Schuldspruch zu 1./ bis 3./ zufolge „Verwendung der verbotenen Beweiserhebung“ durch Verlesung der „Chatnachrichten“ ist zu entgegnen, dass eine Anfechtung nach Z 5 nur dann möglich ist, wenn der Beschwerdeführer an der Geltendmachung des behaupteten Beweiserhebungsverbots als Verfahrensmangel gehindert gewesen wäre (RIS‑Justiz RS0129954 und RS0116259; Kirchbacher/Sadoghi, WK‑StPO § 246 Rz 171 mwN), war hier nach dem Gesagten gerade nicht der Fall ist.

[19] Die zum Schuldspruch zu 4./ eine mangelhafte Begründung (Z 5 vierter Fall) der Feststellungen zum Vorsatz auf Inverkehrsetzung von 2 Gramm Kokain monierende Rüge übersieht, dass das Erstgericht mit Blick auf den konstatierten, auf ein die Grenzmenge überschreitendes Suchtgiftquantum gerichteten Additionsvorsatz (vgl US 10) von einer tatbestandlichen Handlungseinheit (vgl RIS‑Justiz RS0112225) und demgemäß von einer einzigen Tat ausging. Das Vorbringen spricht daher angesichts der Suchtgiftmenge von insgesamt 500,4 g Cannabiskraut (beinhaltend 69,2 g THCA) und 2 g Kokain (mit einem Reinsubstanzgehalt von zumindest 66,62 % Cocain) keine für die Lösung der Schuld- oder der Subsumtionsfrage entscheidende Tatsache an (vgl RIS‑Justiz RS0127374). Wann der Angeklagte dieses Suchtgift erworben hat, ist hier gleichfalls nicht entscheidend (RIS‑Justiz RS0098557 [insbesondere T14]).

[20] Die Begründung der Feststellungen zum Schuldspruch zu 2./ mit dem Hinweis auf die vom Beschwerdeführer insgesamt erworbenen Suchtgiftmengen (US 27 f) sowie der Verweis auf die durchgeführte Hausdurchsuchung als Grundlage der Feststellungen zum Schuldspruch zu 4./ (US 29) widersprechen weder den Regeln folgerichtigen Denkens noch grundlegenden Erfahrungssätzen (vgl RIS-Justiz RS0116732). Solcherart können sie der Beschwerdeauffassung zuwider nicht als unzureichend begründet (Z 5 vierter Fall) bekämpft werden (RIS‑Justiz RS0099455). Mit dem Einwand, das Erstgericht habe „nicht begründet, warum es sich bei den sichergestellten Mengen nicht schlichtweg um Reste der nach den Fakten I. bis II. erworbenen Mengen handelt“, wendet sich die Rüge der Sache nach bloß mit eigenen beweiswürdigenden Erwägungen nach Art einer im schöffengerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld in unzulässiger Weise gegen die tatrichterliche Beweiswürdigung (§ 258 Abs 2 StPO).

[21] Der Kritik von Undeutlichkeit (Z 5 erster Fall) zuwider ist den Urteilsfeststellungen (US 7 ff) unzweifelhaft (erneut RIS-Justiz RS0099455; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 419) zu entnehmen, dass die vom Schuldspruch zu 4./ umfasste Tat (in Ansehung der am 23. Jänner 2024 sichergestellten Suchtgiftmenge; US 2 iVm US 29) nicht im Rahmen einer tatbestandlichen Handlungseinheit mit den vom Schuldspruch zu 1./ bis 3./ erfassten Taten (vom 15. Februar 2020 bis zum 6. März 2021) begangen wurde (zu der vom Beschwerdeführer der Sache nach angestrebten stillschweigenden Subsidiarität in Ansehung einer allfälligen Restmenge vgl 14 Os 81/24d [Rz 11 ff]).

[22] Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – gemäß § 285d Abs 1 StPO bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen. Die Entscheidung über die Berufungen kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[23] Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.