OGH 11Os45/24p

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft sowie aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im denAngeklagten Al* M* betreffenden Ausspruch über die Strafe (einschließlich der Vorhaftanrechnung) und im Konfiskationserkenntnis (insoweit zur Gänze), weiters der Al* M* betreffende Beschluss auf Widerruf einer bedingten Entlassung aufgehoben und es wird die Sache in diesem Umfang zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz verwiesen.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft ebenso zurückgewiesen wie (zur Gänze) die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten * W* und * D*.

Mit seiner Beschwerde wird Al* M* auf die aufhebende Entscheidung verwiesen; ebenso die Staatsanwaltschaft mit ihrer Al* M* betreffenden Berufung.

Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten * R*, * W*, Ar* M*, * Ma* und * D*, über die Beschwerden der Angeklagten * R*, * W* und Ar* M* sowie über die (verbleibende) Berufung und die Beschwerde der Staatsanwaltschaft werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz übermittelt.

Den Angeklagten W*, Al* M* und D* fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit im Folgendenvon Bedeutung –

* W* des Verbrechens des Suchtgifthandels als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB, § 28a Abs 1 zweiter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (I/1/b/), des Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2, Abs 4 Z 3 SMG (I/2/b/), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz, Abs 2 und Abs 3 SMG (II/), des Vergehens des Widerstands gegen die Staatsgewalt nach §§ 15, 269 Abs 1 erster Fall StGB (IV/1/b/) und des Vergehens der schweren Körperverletzung nach §§ 83 Abs 1, 84 Abs 2 StGB (IV/2/b/),

Al* M* des teils als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB begangenen Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (I/2/c/), des Verbrechens der Vorbereitung von Suchtgifthandel nach § 28 Abs 1 erster Satz, Abs 2 und Abs 3 SMG (II/) und der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften nach § 27 Abs 1 Z 1 zweiter Fall, Abs 2 SMG (III/3/ [vgl dazu – mit noch hinreichender Deutlichkeit [Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 19] – US 4 iVm US 17 und 30) und

* D* des teils als Beteiligter nach § 12 dritter Fall StGB begangenen Verbrechens des Suchtgifthandels nach § 28a Abs 1 fünfter Fall, Abs 2 Z 2 SMG (I/2/c/) schuldig erkannt.

[2] Danach haben – soweit zur Behandlung der Rechtsmittel von Relevanz – in G* und andernorts (gekürzt zusammengefasst)

zu I/, II/ und III/ vorschriftswidrig Suchtgift

zu I/ und II/ als Mitglieder einer (aus den Genannten und weiteren Angeklagten bestehenden [US 22 f, 55 f]) kriminellen Vereinigung

I/1/b/ * W* in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge als Beteiligter nach § 12 zweiter Fall StGB eingeführt, indem er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit zwei weiteren Angeklagten andere dazu veranlasste, Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 14,14 % THCA und 1,7 % Delta‑9‑THC von Slowenien nach Österreich zu verbringen, nämlich * P* von Juni 2022 bis zum 9. August 2022 in vier Fahrten in Bezug auf zumindest 35.000 Gramm und weitere bislang unbekannte Täter in Bezug auf zumindest 15.000 Gramm (US 3, 17–20, 22, 24);

I/2/ anderen überlassen, und zwar

b/ * W* in einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, indem er im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit zwei weiteren Angeklagten zumindest 40.000 Gramm Cannabiskraut mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 14,14 % THCA und 1,7 % Delta‑9‑THC gewinnbringend zum Teil an diverse Abnehmer verkaufte und zum Teil an Al* M*, * D* und einen weiteren Angeklagten zum Weiterverkauf übergab;

c/ Al* M* und * D* in einer die Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge, teils als Beteiligte nach § 12 dritter Fall StGB, indem sie „teilweise das zu Punkt 2/b/ genannte Cannabiskraut an die Abnehmer gewinnbringend um einen Grammpreis von zumindest 6,00 EUR weiterveräußerten, teilweise zu dem unter Punkt 2/b/ geschilderten Suchtgiftverkauf beitrugen, indem sie beim Portionieren und Verpacken des Cannabiskrautes halfen [und] sonstige Vorbereitungen für den Weiterverkauf trafen“;

II/ in einer das Fünfzehnfache der Grenzmenge (§ 28b SMG) übersteigenden Menge mit dem Vorsatz besessen, dass es in Verkehr gesetzt werde, indem * W* und Al* M* im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit drei weiteren Angeklagten am 9. August 2022 9.685,26 Gramm Cannabiskraut (1.369,89 Gramm THCA und 168,62 Gramm Delta‑9‑THC) nach der Übernahme von * P* bis zur Sicherstellung durch die Kriminalpolizei innehatten;

III/ besessen, indem

3/ * M* von zumindest Juni 2020 bis zu seiner Festnahme am 9. August 2022 wiederholt unbekannte Mengen Cannabiskraut und Kokain ausschließlich zum persönlichen Gebrauch bis zum Eigenkonsum innehatte;

IV/ * W* am 9. August 2022 einen im Urteil näher bezeichneten Polizeibeamten

1/b/ mit Gewalt an einer Amtshandlung, nämlich seiner Festnahme, zu hindern versucht, indem er ihn mit voller Wucht rammte, sich dessen Festhalteversuchen gewaltsam entwand und mit den Armen um sich schlug und

2/b/ diesen dadurch während und wegen der Vollziehung seiner Aufgaben am Körper verletzt, wodurch er im Urteil näher beschriebene Verletzungen (US 27 f) erlitt.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Gegen dieses Urteil richten sich getrennt ausgeführte, von * W* auf Z 5, 9 lit a und Z 10 und von * D* auf Z 5 (je) des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerden dieser Angeklagten sowie eine – gestützt auf § 281 Abs 1 Z 5, 10 StPO – zum Nachteil der Angeklagten Al* M* und * D* und – gestützt auf § 281 Abs 1 Z 11 StPO – zum Vorteil des Angeklagten Al* M* ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft.

1/ Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * W*:

[4] Entgegen der gegen I/1/b/, I/2/b/ und II/ gerichteten Mängelrüge (Z 5 [nominell erster, dSn] vierter Fall [iVm Z 10]) ist die aus den Ergebnissen der optischen Überwachung und aus Aussagen von Mitangeklagten und Zeugen im Zusammenhalt mit dem objektiven Geschehensablauf erfolgte Ableitung der – insoweit eindeutigen – Konstatierungen zur Tatbegehung (auch durch den Beschwerdeführer) im Rahmen einer kriminellen Vereinigung (vgl US 32 ff und US 37 bis 40, 42, 44, 46, 48, 50, 52 ff, 55 f) unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (RIS‑Justiz RS0099413, RS0116732).

[5] Dabei haben die Tatrichter die gegenteiligen Angaben des Angeklagten auch nicht übergangen (Z 5 zweiter Fall), sondern dargelegt, aus welchen Erwägungen sie diese als Schutzbehauptungen verworfen haben (US 44, 48, 50 ff). Indem der Beschwerdeführer aus „der Aktenlage“ für seinen Standpunkt günstigere Schlussfolgerungen im Tatsächlichen reklamiert, beschränkt er sich darauf, nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren nicht vorgesehenen (§ 283 Abs 1 StPO) Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld die Beweiswürdigung des Schöffengerichts zu bekämpfen.

[6] Die gegen IV/2/b/ gerichtete Rechtsrüge (Z 9 lit a) übergeht die (ohnehin auch in der Rechtsmittelschrift wiedergegebenen, von ihr bloß nach Art einer Schuldberufung in Frage gestellten) Konstatierungen zur subjektiven Tatseite des Angeklagten (US 28, vgl auch US 49) und legt nicht dar, weshalb diese keinen hinreichenden Sachverhaltsbezug aufweisen sollten (RIS‑Justiz RS0119090). Sie lässt auch nicht erkennen, weshalb es eines regelrechten „Tatplans“ auf Verletzung des Beamten bedurft hätte (vgl § 5 Abs 1 StGB; RIS‑Justiz RS0116565).

[7] Soweit der Nichtigkeitswerber in der Rechtsmittelschrift (S 2, 6, 13 f) mehrfach erklärt, auch den Schuldspruch zu IV/1/b/ zu bekämpfen, lässt er offen, inwiefern dieser von einem Nichtigkeit begründenden Umstand betroffen sein soll (§ 285a Z 2 StPO).

[8] Zu II/ legt der Beschwerdeführer nicht dar, weshalb es – entgegen dem gesetzlichen Wortlaut (§ 28 Abs 1 erster Satz SMG) – über den konstatierten Vorsatz auf das Inverkehrsetzen des Suchtgifts (US 18, 22 ff [insbesondere 24], 26, 30; dazu RIS‑Justiz RS0113820) hinaus Feststellungen zu dessen Überlassen unmittelbar vorangehenden Ausführungshandlungen bedürfen sollte (erneut RIS‑Justiz RS0116565). In einem solchen Fall wäre im Übrigen bereits von einer versuchten Überlassung der hievon betroffenen Suchtgiftmenge auszugehen (vgl RIS‑Justiz RS0113820 und § 15 Abs 2 StGB; Schwaighofer in WK² SMG § 28 Rz 29, 31).

[9] Die gegen den Schuldspruch zu  I/1/b/, I/2/b/ und II/ gerichtete Subsumtionsrüge (Z 10) orientiert sich nicht an den (in einer Gesamtschau der Entscheidungsgründe hinreichend deutlich getroffenen; vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 19) Konstatierungen zur (objektiven und subjektiven) Tatbegehung jeweils im Rahmen einer kriminellen Vereinigung (US 16, 18 ff, 22 f, 30, 40, 46, 48 ff, 52, 55) und verfehlt damit den prozessordnungsgemäßen Bezugspunkt materiell‑rechtlicher Nichtigkeit.

2/  Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten * D*:

[10] Entgegen der Mängelrüge (Z 5 vierter Fall [iVm Z 10]) ist die aus den Ergebnissen der optischen Überwachung sowie aus Aussagen des Beschwerdeführers, von Mitangeklagten und von Zeugen im Zusammenhalt mit dem objektiven Geschehensablauf erfolgte Ableitung der Konstatierungen zur Tatbegehung im Rahmen einer kriminellen Vereinigung (vgl US 32 f, 37 bis 40, 48, 54; zur fehlenden Erheblichkeit der Dauer der tatsächlichen Teilnahme des Angeklagten an dieser vgl RIS‑Justiz RS0125232 [T4]; Plöchl in WK2 StGB § 278 Rz 8 und 36) unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit nicht zu beanstanden (RIS‑Justiz RS0099413, RS0116732).

[11] Dem Gebot gedrängter Darstellung in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) entsprechend war das Erstgericht auch nicht gehalten, die als nicht zu seiner Entlastung geeignet angesehene Verantwortung des Angeklagten (US 47 f; auch zu den Abwesenheiten des Beschwerdeführers) in all ihren Details gesondert zu erörtern (RIS‑Justiz RS0098778, RS0106642).

[12] Indem der Beschwerdeführer aus „der Aktenlage“ für seinen Standpunkt günstigere Schlussfolgerungen im Tatsächlichen reklamiert, beschränkt er sich darauf, nach Art einer im kollegialgerichtlichen Verfahren unzulässigen Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld die Beweiswürdigung des Schöffengerichts zu bekämpfen.

[13] Worin der Beschwerdeführer eine „Undeutlichkeit“ (Z 5 erster Fall; vgl dazu RIS‑Justiz RS0089983, RS0117995) erblickt, ist derRechtsmittelausführung nicht (deutlich und bestimmt) zu entnehmen.

3/ Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:

[14] Die Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft vermisst eine „nachvollziehbare Begründung“ der (Negativ‑)Feststellung zur subjektiven Tatseite der Angeklagten Al* M* und * D*, wonach beide in Ansehung des Überlassens von Suchtgift bei der Tatbegehung zwar das Überschreiten der Grenzmenge des § 28b SMG, (im Zweifel) aber eben nicht das Überschreiten des Fünfundzwanzigfachen der Grenzmenge ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden hätten (US 30).

[15] Unter dem Aspekt der Begründungstauglichkeit sind die von den Tatrichtern dazu angestellten Erwägungen (siehe US 21, 26 und 47 [zu M*] sowie US 47 f, 54 [zu D*]; vgl auch US 56 f) nicht zu beanstanden (RIS‑Justiz RS0099413, RS0116732; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 444). Mit ihren dagegen gerichteten Einwänden unternimmt die Beschwerdeführerin bloß den Versuch, die Beweiswürdigung der Tatrichter nach Art einer Schuldberufung zu bekämpfen.

[16] Mit Blick auf die solcherart nicht erfolgreich in Frage gestellten Urteilsaussagen zur subjektiven Tatseite (US 30) ist der Geltendmachung der in Bezug auf die angestrebte Subsumtion unter § 28 Abs 4 Z 3 SMG behaupteten Feststellungsmängel (Z 10) die Grundlage entzogen.

[17] Zutreffend macht die Staatsanwaltschaft allerdings – insoweit zu Gunsten des betroffenenAngeklagten – geltend, dass das Schöffengericht bei der Strafbemessung zu Al* M* rechtlich verfehlt von einem Strafrahmen von einem bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe ausging (US 57f), obwohl § 28a Abs 2 SMG (US 6 f, 56) einen solchen von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe vorsieht. Die daraus resultierende Überschreitung der Strafbefugnis belastet den in Rede stehenden Strafausspruch – ungeachtet dessen, dass die konkret verhängte Strafe innerhalb des zulässigen Strafrahmens liegt – mit Nichtigkeit nach Z 11 erster Fall (RIS‑Justiz https://www.ris.bka.gv.at/Ergebnis.wxe?Abfrage=Justiz&Rechtssatznummer=RS0086949&SkipToDocumentPage=True&SucheNachRechtssatz=True&SucheNachText=False [T4, T7], RS0099762).

Zur amtswegigen Maßnahme:

[18] Der – von keinem Angeklagten bekämpfte (RIS‑Justiz RS0130617) – auf § 19a Abs 1 StGB gestützte Ausspruch über die Konfiskation der „sichergestellten Mobiltelefone, die im Eigentum der jeweiligen Angeklagten stehen und die sie zur Abwicklung der Suchtgiftgeschäfte verwendet haben“ (US 9, 29 und 60), auf deren Ausfolgung nach dem Akteninhalt nicht verzichtet wurde (vgl RIS‑Justiz RS0088201 [T11, T14]), ist gleichfalls mit Nichtigkeit (nach § 281 Abs 1 Z 11 erster Fall StPO) behaftet. Dem Urteil ist nämlich (anders als in Ansehung des Ausspruchs über die Einziehung des – am 9. August 2022 in der Wohnung – „sichergestellten Suchtgifts“ [vgl RIS‑Justiz RS0121298 {T9}] mit noch hinreichender Deutlichkeit [vgl US 3, 9, 16, 20, 24 f, 27, 29 und 37 unter Hinweis auf ON 55 und ON 243.2 S 29 ff; vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 19; RIS‑Justiz RS0116759 {T1}]) nicht zu entnehmen, welcher der Angeklagten welches konkrete in seinem Eigentum stehende und sichergestellte Mobiltelefon zur Begehung auch nur einer der konstatierten Taten verwendet hat. Ebensowenig lässt es – dem Gebot widersprechend, das Erkenntnis (§ 260 Abs 1 Z 3 StPO) so klar und bestimmt zu fassen, dass über die Zuordnung der Sanktion zu den Sanktionierten und deren Vollzug kein Zweifel entstehen kann – erkennen, über welchen der acht schuldig gesprochenen Angeklagten (jeweils) die Strafe der Konfiskation verhängt wurde (vgl 11 Os 35/18h; 13 Os 1/20a; RIS‑Justiz RS0134391).

[19] Zusammengefasst war daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur – das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, in teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft sowie aus Anlass der Nichtigkeitsbeschwerden (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) im aus dem Spruch ersichtlichen Umfang schon bei der nichtöffentlichen Beratung aufzuheben (§ 285e StPO).

[20] Die Aufhebung des auf Al* M* bezogenen Beschlusses auf Widerruf einer bedingten Entlassung (ON 433 S 11 und ON 437) folgt aus der Aufhebung des diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruchs (RIS‑Justiz RS0101886; Jerabek/Ropper, WK‑StPO § 494a Rz 11 und § 498 Rz 8).

[21] Demnach war die Sache im Umfang der Aufhebung zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Landesgericht für Strafsachen Graz zu verweisen (§ 285e StPO; Ratz, WK‑StPO § 285i Rz 1, 3 ff).

[22] Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten * W* und * D* waren zur Gänze, jene der Staatsanwaltschaft im über die Sanktionsrüge hinausgehenden Umfang – gleichfalls im Einklang mit der Generalprokuratur – schon bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[23] Mit seiner Beschwerde (ON 440.2) war Al* M* auf diese Entscheidung zu verweisen; ebenso die Staatsanwaltschaft mit ihrer Al* M* betreffenden Berufung.

[24] Aus der Zurückweisung der Nichtigkeitsbeschwerden folgt die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten * R*, * W*, Ar* M*, * Ma* und * D*, über die gegen die (entgegen § 494a Abs 4 zweiter Satz StPO [vgl RIS‑Justiz RS0126528; Jerabek/Ropper in WK2 StGB § 53 Rz 27 sowie dieselben, WK‑StPO § 498 Rz 2] auch gesondert ausgefertigten) Beschlüsse gemäß § 494a StPO (ON 433 S 10 f und ON 434, 435 und 436) gerichteten Beschwerden der Angeklagten * R* * W* und Ar* M* sowie über die (verbleibende) Berufung und Beschwerde der Staatsanwaltschaft (§§ 285i, 498 Abs 3 StPO).

[25] Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a StPO. Sie bezieht sich nicht auf die amtswegige Maßnahme (Lendl, WK‑StPO § 390a Rz 7; RIS‑Justiz RS0105881 [T3], RS0101560; 10 Os 4/86).