OGH 11Os92/22x

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

[1] Mit dem angefochtenen Urteil wurden – soweit für die Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerden von Bedeutung – im zweiten Rechtsgang (vgl zum ersten 11 Os 166/19z) R* *B* des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Betrugs nach §§ 146, 147 Abs 1 Z 1 (erster Fall), Abs 2, 148 zweiter Fall und 15 StGB (I und II) sowie W* *B* jeweils eines Vergehens des schweren Betruges nach §§ 146, 147 Abs 2 StGB (III) und der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs 1 StGB (IV) schuldig erkannt.

[2] Danach haben

R* *B* gewerbsmäßig (§ 70 Abs 1 Z 1 [„ab Faktum 3./ auch“ Z 3 erster Fall] StGB) und mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz

(I) durch unwahre Behauptungen psychischer und physischer Leiden in Anträgen und Klagen sowie Simulation vorgegebener Beschwerden bei darauf folgenden Untersuchungen durch Sachverständige einen den Zuspruch von Pflegegeld tragenden Pflegebedarf vorgetäuscht und dadurch zu Handlungen verleitet, welche die Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten in einem (somit 5.000 Euro übersteigenden) Betrag von zusammen 103.471,65 Euro schädigten und zwar

(A) von 2000 bis zum August 2015 in acht, im angefochtenen Urteil näher beschriebenen Fällen Verfügungsberechtigte dieser Versicherungsanstalt jeweils zur bescheidmäßigen Gewährung und Auszahlung von Pflegegeld und

(B) von Anfang 2009 bis Anfang 2012 in zwei, im angefochtenen Urteil einzeln angeführten Fällen Richter in Sozialrechtssachen zum urteilsmäßigen Zuspruch von Pflegegeld sowie

(II) am 29. April 2015 in G* durch Täuschung über Tatsachen unter Benützung einer falschen Urkunde (erfolglos) versucht, Verfügungsberechtigte der E* AG durch Übermittlung eines von ihm verfassten Kündigungsschreibens, versehen mit der von ihm nachgemachten Unterschrift der E* B*, zur Überweisung des Rückkaufswerts einer von dieser abgeschlossenen Lebensversicherung in Höhe von 1.243 Euro zu verleiten, ferner

W* *B*

(III) vom 25. April 2007 bis zum 17. Jänner 2014 als Mittäter (§ 12 erster Fall StGB) des R* *B* mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz in fünf im angefochtenen Urteil einzeln angeführten Fällen andere durch (im Urteil beschriebene) unwahre Angaben über psychische und physische Leiden des R* *B* bei dessen ärztlichen Untersuchungen im Zuge von Verfahren der Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten und des Sozialgerichts zur Gewährung und Auszahlung von Pflegegeld verleitet, wodurch die genannte Versicherungsanstalt in einem (somit 5.000 Euro übersteigenden) Betrag von zusammen 91.872,60 Euro geschädigt wurde sowie

(IV) am 2. Mai 2012 in K* vor dem dortigen Landesgericht in der Sozialrechtssache des Klägers R* *B* gegen die beklagte Partei Pensionsversicherungsanstalt der Angestellten als Zeuge bei seiner förmlichen Vernehmung zur Sache falsch ausgesagt, indem er (im Urteil näher bezeichnete) wahrheitswidrige Angaben zum Gesundheitszustand des Klägers machte.

Rechtliche Beurteilung​

[3] Dagegen wenden sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 5a und „9“ StPO gestützten (gemeinsam ausgeführten) Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten R* *B* und W* *B*.

[4] Die Mängelrügen (Z 5) wenden ein, die Tatrichter hätten sich mit einem in der Hauptverhandlung gemäß § 252 Abs 2a StPO vorgetragenen „Privatgutachten“ (ON 370 S 21 [dem zufolge eine „wiederholte Simulation der spezifischen Symptome“ bei R* *B* ausgeschlossen werden könne]) nicht auseinandergesetzt. Der damit erhobene Einwand der Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) geht schon deshalb fehl, weil derartige Schlüsse nicht vom Gericht als Sachverständige beigezogener Personen kein erörterungsbedürftiges Beweismittel darstellen (RIS‑Justiz RS0118421, RS0097540).

[5] Unter dem Aspekt der Unvollständigkeit ins Treffen geführte Beweisergebnisse sind deutlich und bestimmt zu bezeichnen (RIS‑Justiz RS0118316 [T5]).

[6] Dieser Vorgabe entspricht die (gegen den R*B* betreffenden Schuldspruch zu II gerichtete) weitere Rüge nicht, indem sie – zudem ohne Angabe der Fundstelle in den umfangreichen Akten (vgl RIS‑Justiz RS0124172) – auf Urteile „des BG Favoriten“ lediglich hinweist. Im Übrigen hat sich das Erstgericht im Rahmen der Beweiswürdigung zur betreffenden Tat auch mit der Verantwortung des R* *B* auseinandergesetzt (US 33). Eine Erörterung deren vollständigen Inhalts war mit Blick auf das Gebot zu bestimmter, aber gedrängter Darstellung der Entscheidungsgründe (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO) nicht erforderlich. Welche Bedeutung behauptete Schulden der El* B* beim Beschwerdeführer für einen von diesem zum Nachteil der E* AG begangenen Betrug haben sollten, lässt die Beschwerde überdies im Dunkeln.

[7] Zur ersten vom Schuldspruch zu I umfassten Tat des R* *B* ging das Erstgericht (zusammengefasst) davon aus, dass dieser (bereits) jene physischen und psychischen Leiden wahrheitswidrig vortäuschte, deren Feststellung aufgrund seines diesbezüglichen Antrags vom 15. Juni 2000 zur (Weiter‑)Gewährung von Pflegegeld der Stufe 1 führte (US 8).

[8] Der dagegen erhobene Vorwurf offenbar unzureichender Begründung (Z 5 vierter Fall) ignoriert zur Gänze die diesbezügliche Beweiswürdigung der Tatrichter, die sich – der Rüge zuwider – keineswegs in einer Verweisung „auf die vom Erstangeklagten gestellten Anträge sowie die von den Sachverständigen erhobenen Befunde“ erschöpft (US 34 ff). Damit verfehlt sie – von vornherein – die prozessförmige Darstellung des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes (RIS‑Justiz RS0119370).

[9] Gleiches gilt (RIS‑Justiz RS0118780, RS0117446 [T1]) für die (gegen die nämliche Feststellung gerichtete) Tatsachenrüge (Z 5a), deren Einwände zudem – mangels Bezugnahme auf konkrete Beweismittel – nicht aus den Akten entwickelt werden (erneut RIS‑Justiz RS0117446).

[10] Die Rechtsrüge („Z 9“) des R* *B* strebt – inhaltlich aus Z 10 – den Wegfall der Qualifikation nach § 148 zweiter Fall StGB an.

[11] Mit der Behauptung, es sei keines der (alternativen) Kriterien des § 70 Abs 1 Z 1 bis 3 StGB erfüllt, sodass die rechtliche Annahme gewerbsmäßiger Begehungsweise verfehlt sei, übergeht sie – anders als zu prozessförmiger Ausführung eines materiell-rechtlichen Nichtigkeitsgrundes geboten (RIS‑Justiz RS0099810) – folgendes Feststellungssubstrat:

[12] Zwecks Vortäuschung eines – tatsächlich gar nicht bestehenden – Pflegebedarfs bediente sich der Beschwerdeführer bei den vom Schuldspruch zu I umfassten (Betrugs‑)Taten „technischer Hilfsmittel“, nämlich eines Rollators, eines Gehstocks, einer Brille und der Inkontinenzeinlagen sowie der Windelhosen, eines Rollstuhls und einer Unterarmstützkrücke (US 12 bis 21). Außerdem „optimierte“ er „das Ausmaß seiner Hilfsbedürftigkeit“, indem er eigens für diesbezügliche Untersuchungen durch Sachverständige seinen Wohnsitz in ein Haus verlegte, das „an einem Hang gelegen, nur über mindestens 30 Stufen zu erreichen war und lediglich mittels eines Holzofens beheizt werden konnte“ (US 14).

[13] Solcherart hat er unter Einsatz besonderer Mittel gehandelt, weil deren Verwendung situationsbezogen ungewöhnlich und durch die geübte und wohlüberlegte Herangehensweise des Beschwerdeführers zu erklären ist. Da diese Mittel (unter den konkreten Fallgegebenheiten) von seiner Professionalität zeugen, legten sie zudem eine wiederkehrende Begehung nahe. Die erste Alternative des § 70 Abs 1 Z 1 StGB ist damit erfüllt (RIS‑Justiz RS0132006).

[14] Weshalb es – hiervon ausgehend – im Gegenstand darauf ankommen sollte,

- ob die „überzeugende schauspielerische Fähigkeit“ (US 27, 43 f), die er bei der Simulation psychischer und physischer Leiden zum Einsatz gebracht habe, (noch zusätzlich) eine die wiederkehrende Begehung nahelegende, besondere Fähigkeit im Sinn des § 70 Abs 1 Z 1 zweiter Fall StGB darstellt und

- ob zumindest drei der vom Schuldspruch I und II umfassten „solchen“ (nämlich nach § 147 Abs 1 oder Abs 2 StGB qualifizierten) Taten – das Kriterium nach § 70 Abs 1 Z 3 erster Fall StGB erfüllend – zueinander in der von § 70 Abs 3 StGB verlangten zeitlichen Relation (dazu RIS‑Justiz RS0130850 [T1]) stehen,

legt der (beides bestreitende) Beschwerdeführer nicht aus dem Gesetz abgeleitet dar (siehe aber RIS‑Justiz RS0116565).

[15] Soweit die Rechtsrüge („Z 9“) des W* *B* – die Subsumtion nach § 147 Abs 2 StGB zu Schuldspruch III (mit-)tragende – Konstatierungen zum auf die Herbeiführung eines 5.000 Euro übersteigenden Schadens gerichteten Vorsatz des Beschwerdeführers vermisst, setzt sie sich prozessordnungswidrig (erneut RIS‑Justiz RS0099810) über die genau dazu getroffenen Urteilsfeststellungen (US 27) hinweg.

[16] Das Vorbringen, unter der Prämisse des behaupteten Rechtsfehlers mangels Feststellungen seien sämtliche vom Schuldspruch des Genannten umfassten Taten verjährt (der Sache nach Z 9 lit b), geht daher von vornherein ins Leere.

[17] „Gemäß § 20 Abs 1 StGB“ erklärte das Erstgericht „hinsichtlich beider Angeklagten“ mehrere – im angefochtenen Urteil näher bezeichnete – „sichergestellte Liegenschaften“ für verfallen; dies „stellvertretend für einen Geldbetrag, der dem Schaden laut I./ entspricht, und zwar in Höhe von EUR 103.471,65, wobei ein allfälliger Mehrbetrag wieder an die Angeklagten ausbezahlt werden wird nach erfolgter Versteigerung“ (US 5 f).

[18] Dem diesen Ausspruch bekämpfenden Beschwerdevorbringen (nominell „Z 9“, inhaltlich Z 11) zuwider hat das Erstgericht gar wohl festgestellt, „wieviel Pflegegeld der Erstangeklagte [R* *B*] zu Unrecht bezogen hat“ (US 26, 43). Dass (in jeder Hinsicht) „vom Verfall abzusehen“ gewesen wäre, wird – auf Basis der gegenteiligen Beschwerdeauffassung – bloß behauptet.

[19] Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher – in Übereinstimmung mit der Stellungnahme der Generalprokuratur, jedoch entgegen den dazu erstatteten Äußerungen der Beschwerdeführer – bereits bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

[20] Die Entscheidung über die Berufungen kommt dem Oberlandesgericht zu (§ 285i StPO).

[21] Soweit sie den – von beiden Angeklagten auch mit Berufung angefochtenen (vgl überdies § 290 Abs 1 letzter Satz StPO) – Verfallsausspruch betrifft, wird dabei zu berücksichtigen sein (vgl Ratz, WK‑StPO § 285i Rz 6, § 290 Rz 29):

[22] 1. Auf der Basis der Urteilsfeststellungen wurden die für verfallen erklärten Liegenschaften keineswegs – wie § 20 Abs 1 StGB erfordert – für die Begehung der (von den Schuldsprüchen zu I und zu III umfassten) Taten oder durch sie erlangt. Im Sinn des § 20 Abs 1 StGB erlangt wurden vielmehr ausschließlich „Gelder“ (insbesondere US 26, 43, 47). Dem Verfall nach § 20 Abs 2 StGB unterliegende Ersatzwerte – als solche sie das Erstgericht der Sache nach ansah (US 6: „stellvertretend“) – könnten die Liegenschaften nur dann sein, wenn sie sich zur Gänze im Wert des ursprünglich erlangten Vermögenswerts verkörpern würden (12 Os 112/15k). Ob dies hier – in Bezug auf alle oder einzelne der betreffenden Liegenschaften – der Fall war, lässt das angefochtene Urteil offen (vgl US 47, wonach „die Angeklagten durch ihre strafbaren Handlungen Gelder“ erlangten, „die sie in Vermögenswerte, Liegenschaftsanteile und Versicherungen anlegten“). Zuvor eingetretene, ununterscheidbare Vermischung der durch die Taten erlangten Vermögenswerte mit sonstigen „Geldern“ ihres Empfängers würde den Verfall damit gekaufter Liegenschaften nach § 20 Abs 2 StGB jedenfalls hindern (Fuchs/Tipold in WK2 StGB § 20 Rz 6 mwN; zur grundsätzlichen Gegenstandsbezogenheit des Verfalls RIS‑Justiz RS0130833). Anstelle des – unzulässigen – Verfalls von Liegenschaften, die kein Ersatzwert (im dargestellten Sinn) sind, käme Wertersatzverfall nach § 20 Abs 3 StGB in Betracht (dazu sowie zur Geltung des Verschlechterungsverbots in Bezug auf Verfallsentscheidungen 14 Os 147/14w; 15 Os 55/15z).

[23] 2. Dem Verfall unterliegende Vermögens- und Ersatzwerte (§ 20 Abs 1 und Abs 2 StGB) sowie der Wertersatz (§ 20 Abs 3 StGB) dürfen nur dem tatsächlichen Empfänger mittels Verfall abgenommen werden. Sind daher Vermögenswerte mehreren Personen zugekommen, ist bei jedem Empfänger nur der dem jeweils tatsächlich rechtswidrig erlangten Vermögenswert entsprechende Betrag für verfallen zu erklären. Kumulativ‑ oder Solidarhaftung – wie sie das Erstgericht „hinsichtlich beider Angeklagten“ aussprach – ist jedenfalls verfehlt (RIS‑Justiz RS0129964). Vielmehr ist ein Verfallsausspruch jeweils in Ansehung eines konkretenVermögenswerts (oder betraglich bestimmten Wertersatzes) personenbezogen zuzuordnen (13 Os 55/18i).

[24] 3. Mit Blick auf den vor den Zeitpunkt des Inkrafttretens der §§ 20 f StGB idgF am 1. Jänner 2011 (BGBl I 2010/108) zurückreichenden Tatzeitraum (I und III: 2000 bis 2015) wäre insoweit ein Günstigkeitsvergleich (im Sinn des § 61 StGB) vorzunehmen gewesen (siehe nur RIS‑Justiz RS0119545 [T1, T5, T10]). Dafür hätte es einer Gegenüberstellung der fallkonkreten – also abhängig von einer (im angefochtenen Urteil nicht hinreichend geschaffenen) diesbezüglichen Feststellungsbasis zu beurteilenden – Gesamtauswirkung der Bestimmungen über die vermögensrechtlichen Anordnungen zur jeweiligen Tatzeit (teils: §§ 20 f StGB aF – Abschöpfung der Bereicherung, die nach dem Nettoprinzip zu berechnen war [vgl die in US 14 angedeuteten Aufwendungen der Angeklagten]) und zum Urteilszeitpunkt (§§ 20 f StGB idgF – Verfall) bedurft (dazu eingehend 11 Os 76/17m; zur Bedeutung des gegen W* *B* ergangenen – von diesem gleichfalls mit Berufung bekämpften – Ausspruchs nach § 369 Abs 1 StPO [US 6] im gegebenen Zusammenhang RIS‑Justiz RS0119545 [T8]).

[25] Der Kostenausspruch beruht auf § 390a Abs 1 StPO.