OGH 14Os128/19h

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerden werden zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufungen werden die Akten dem Oberlandesgericht Wien zugeleitet.

Den Angeklagten K***** und M***** fallen auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Soweit für das Verfahren über die Nichtigkeitsbeschwerden relevant wurden mit dem angefochtenen Urteil Tomasz K***** (I./A./ und B./) und Robert M***** (I./A./) jeweils des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren und durch Einbruch im Rahmen einer kriminellen Vereinigung begangenen Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 5, 129 Abs 1 Z 1, 130 Abs 2 erster und zweiter Fall (iVm Abs 1 erster und zweiter Fall) StGB schuldig erkannt.

Danach haben

I./ gewerbsmäßig als Mitglied einer kriminellen Vereinigung unter Mitwirkung (§ 12 StGB) eines anderen Mitglieds dieser Vereinigung anderen fremde bewegliche Sachen in einem 5.000 Euro übersteigenden Wert mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, durch Einbruch weggenommen, indem jeweils ein Täter das Signal des in der Wohnung des Opfers befindlichen, für „Keyless‑Entry“ geeigneten Autoschlüssels mit einem Empfangsgerät (Funkstreckenverlängerer) auffing und zum beim Fahrzeug befindlichen Mittäter weiterleitete, der das Fahrzeug mit dem solcherart widerrechtlich erlangten Zugangscode öffnete, in Betrieb nahm und mit diesem wegfuhr, und zwar

A./ Tomasz K***** und Robert M***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken als Mittäter (§ 12 StGB) am 10. Februar 2019 in O***** den Pkw der Marke Peugeot 508 des Nedzad A***** im Wert von zirka 11.230 Euro;

B./ Tomasz K***** im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit einem unbekannten Mittäter in der Nacht vom 15. auf den 16. November 2018 in L***** den Pkw der Marke Mercedes Benz des Robert B***** im Wert von 70.100 Euro.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen aus § 281 Abs 1 Z 4 und 5a StPO ergriffene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Tomasz K***** verfehlt ebenso ihr Ziel wie die auf § 281 Abs 1 Z 4, 5, 5a und 10 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Robert M*****.

Soweit die Nichtigkeitsbeschwerden das Urteil jeweils uneingeschränkt bekämpfen, inhaltlich aber zu den Schuldsprüchen II./ (bei M*****) und III./ (bei K*****) nicht argumentieren, war auf sie keine Rücksicht zu nehmen, weil diesbezüglich auch jeweils bei der Anmeldung Nichtigkeitsgründe nicht deutlich und bestimmt bezeichnet wurden (§ 285 Abs 1 zweiter Satz StPO).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten K*****:

Der Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch die in der Hauptverhandlung am 2. Oktober 2019 (ON 100 S 13) erfolgte Abweisung des Antrags auf Vernehmung „in eventu Ausforschung“ des Zeugen Tomasz S***** zum Beweis, dass der Angeklagte K***** zu I./B./ zur Tatzeit nicht in Österreich war, Verteidigungsrechte nicht geschmälert. Diesem schon in der Hauptverhandlung am 12. August 2019 gestellten Antrag (ON 90 S 13) wurde nämlich zunächst stattgegeben und die Hauptverhandlung zur Durchführung der Beweisaufnahme vertagt (ON 90 S 38). Indem der Beweisantrag in der Hauptverhandlung am 2. Oktober 2019 aber lediglich „aufrechterhalten“ wurde (ON 100 S 9), unterblieb die gebotene Darlegung, aus welchen Gründen eine Ausforschung und Ladung des Zeugen trotz der bisherigen erfolglosen Versuche der Vorsitzenden, diesen in Polen zu laden (vgl ON 1 S 55–57 und 59; ON 92, 94 und 98), in absehbarer Zeit dennoch zu erwarten gewesen wäre (vgl RIS‑Justiz RS0099502 [T15], RS0099119).

Mit den Behauptungen, das Schöffengericht habe sich zu den Feststellungen zur Mitgliedschaft des Angeklagten in einer kriminellen Vereinigung „hinreißen lassen“, ohne die Aktenstücke „kritisch zu hinterfragen“, die „Plausibilität der Urteilsbegründung“ erscheine „mehr als fraglich“ und es liege „ein Aufklärungsmangel des entscheidungswesentlichen Sachverhalts“ vor, wird die Tatsachenrüge (Z 5a) nicht prozessordnungskonform zur Darstellung gebracht (RIS‑Justiz RS0117446). Eine Aufklärungsrüge, mit der das Unterbleiben amtswegiger Beweisaufnahme reklamiert wird, setzt wiederum die Hinderung des Beschwerdeführers an sachgerechter Antragstellung voraus (RIS‑Justiz RS0115823 [T3], RS0114036).

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten M*****:

Indem Nichtigkeit aus Z 4 bloß mit der Behauptung geltend gemacht wird, es sei nicht nachvollziehbar, auf welche Beweisergebnisse sich die Feststellungen zur Mitgliedschaft des Angeklagten in einer kriminellen Vereinigung und zum gewerbsmäßigen Vorgehen gründen, nimmt der Beschwerdeführer nicht auf einen von ihm in der Hauptverhandlung gestellten Antrag Bezug, über den nicht oder nicht im Sinn dieses Antrags entschieden worden wäre (RIS‑Justiz RS0099250).

Warum die zuvor genannten Feststellungen undeutlich sein sollen, macht die Mängelrüge (Z 5 erster Fall) nicht klar. Mit der (im Rahmen der Verfahrensrüge aufgestellten) Behauptung des Fehlens von Beweisergebnissen für diese Konstatierungen wird ein Begründungsmangel ebenfalls nicht prozessordnungskonform zur Darstellung gebracht, sondern in unzulässiger Form die Beweiswürdigung kritisiert. Die von der Beschwerde in diesem Zusammenhang vermissten Feststellungen (nominell Z 5, der Sache nach Z 10) zur kriminellen Vereinigung befinden sich auf US 6 bis 8, jene zum Einsatz besonderer Fähigkeiten und Mittel auf US 7, 9 und 15.

Das behauptete Fehlen von Beweisergebnissen für die Feststellungen zur Mitgliedschaft des Angeklagten in einer kriminellen Vereinigung und zu seinem gewerbsmäßigen Vorgehen ist mit Tatsachenrüge (Z 5a) nicht relevierbar (RIS‑Justiz RS0117446 [T4]).

Die weitere Subsumtionsrüge (Z 10) argumentiert nicht auf Basis der getroffenen Feststellungen (RIS‑Justiz RS0099810), sondern behauptet prozessordnungswidrig lediglich, die Voraussetzungen für die Annahme gewerbsmäßiger Begehung als Mitglied einer kriminellen Vereinigung würden nicht vorliegen.

Die Nichtigkeitsbeschwerden waren daher bei der nichtöffentlichen Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO), woraus die Zuständigkeit des Oberlandesgerichts zur Entscheidung über die Berufungen folgt (§ 285i StPO).

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.