OGH 1Ob100/19s

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden aufgehoben und die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Begründung:

Die Klägerin verkauft Gesamtanlagen für die Umrüstung von LKW von Diesel auf Biodiesel. Die Beklagte stellt Treibstofftanks für LKW her. Die N***** GmbH/H***** GmbH (kurz: H*****) vertreibt die nötigen Steueranlagen, um Biodiesel als Kraftstoff verwenden zu können. Damit ihr System funktioniert, muss zunächst der Originaltank der Fahrzeuge (hier: DAF) durch einen Tank mit Heizsystem ersetzt werden.

Eine GmbH (kurz: Kundin) beabsichtigte, ihre Fahrzeuge auf Biodiesel umzustellen. Sie kaufte bei der Klägerin jeweils die Komplettanlagen für die Biodiesel‑Umstellung ihrer Fahrzeuge. Dazu lieferte die H***** an die Klägerin die Geräte, die den Treibstoff erhitzen; die Tanks bestellte die Klägerin direkt bei der Beklagten.

Mit der Beklagten „war vereinbart“, dass der neue Tank so konstruiert wird, dass die Geräte der H***** angeschlossen werden können und die Gesamtkonstruktion wieder auf die vorhandenen Originalkonsolen am LKW passt. Dies war Aufgabe der Beklagten als Herstellerin des Tanks.

Die Konstruktionszeichnungen stellte die Beklagte her, die Maße des Geräts lieferte die H*****. Die Konstruktionszeichnungen wurden von der Beklagten an einen Angestellten im Vertrieb der H***** zur Bestätigung übermittelt. Dieser bestätigte, dass die Pläne das richtige Außenmaß besitzen und sandte sie retour; auf weitere Details konnte er die Pläne nicht überprüfen. Die Klägerin kontrollierte bei den übermittelten Zeichnungen die Anschlüsse für das Kühlwasser und die Position des Steuergeräts. Ein Werkstättenleiter der Kundin kontrollierte zusätzlich die Außenmaße. Es gab viele Änderungswünsche der H*****.

In den Angebotszusätzen der Beklagten, die sie im November 2008 der H***** übermittelte, wird darauf hingewiesen, dass für einen „Druckausgleich des kompletten Systems kundenseitig“ zu sorgen sei und die Haltbarkeit des Tanks nur gewährleistet werden könne, wenn der Trägerrahmen über eine ausreichende Steifigkeit verfüge und „das Einleiten von Verwindungen in den Tank“ verhindert werde.

Insgesamt lieferte die Beklagte an die „Rechtsvorgängerin der Klägerin“, die S***** GmbH (kurz: S GmbH), und an die Klägerin zusammen 98 Tanks, davon fielen in der Zeit vom 12. 4. 2010 bis 17. 2. 2011 55 Tanks – nur solche für DAF‑LKW – auf die Klägerin. Dafür zahlte die Klägerin insgesamt 99.974,40 EUR. Für die gelieferten Biodiesel‑Tanksysteme stellte sie der Kundin 284.109,60 EUR in Rechnung.

Grundlage für die zu liefernden Kraftstoffbehälter waren Original‑DAF‑Tanks. Im Gegensatz zum Originaltank, der nur eine Kammer für Diesel hatte, besteht der von der Beklagten gefertigte Tank aus drei Kammern für Diesel, Biotreibstoff und für Wasser. Der Tank ist „durch die Konsole“ samt Gurten befestigt. Beim Fahren treten starke Verwindungen auf, im Bereich der Konsole samt Gurten ist der Tank aber fixiert. Die Tankumbauten wurden in einer DAF‑Vertragswerkstätte gemacht. Die neu verbauten Tanks entsprachen in den Außenabmessungen den Original‑DAF‑Dieseltanks und wurden auf den Originalkonsolen mit den Originalspannbändern befestigt.

Mitte 2010 traten Risse der Schweißnähte an den Tanks auf. Die Tanks wurden von einem Fachunternehmen geschweißt; die Tanks waren zuvor von der Kundin ausgebaut worden. Diese Arbeiten stellte das Fachunternehmen der Kundin in Rechnung.

Mit Schreiben vom 15. 10. 2014 teilte die Kundin der Klägerin mit, dass weitere Tanks gerissen seien, sodass nunmehr alle Biodiesel‑Tanksysteme außer Funktion gesetzt würden. Da das gelieferte Biodiesel‑Tanksystem unbrauchbar sei, werde Wandlung geltend gemacht und der gesamte gezahlte Betrag von 284.109,60 EUR fällig gestellt. Zuzüglich aufgewendeter Kosten von 93.000 EUR für den Umbau vom ursprünglichen System in das neue System und der Reparaturkosten von 8.612 EUR sei von der Klägerin ein Gesamtbetrag von 385.721,60 EUR an die Kundin zu zahlen. Von den 284.109,60 EUR hatte diese bis auf 38.649,60 EUR alle Rechnungen der Klägerin gezahlt. Die Klägerin selbst hat die von der Kundin in Rechnung gestellten Beträge bislang noch nicht gezahlt.

Die von der Beklagten konstruierten und produzierten Tanks sind eine Fehlkonstruktion. Mit zunehmendem Alter der Tanks brechen die Schweißnähte bedingt durch Biegewechselbeanspruchung an allen Tanks und daher entstehen weitere Schäden bei den noch intakten Tanks. Bei der oberen Schweißnaht des Wasserbehälters treten erhöhte Spannungen, immer im Abstand von ca 20 cm „innerhalb der Tankkonsolen von einer Konsole entfernt“, auf, die auf Dauer zum Bruch der Schweißnaht führen. Die Krafteinwirkung der Chassisverwindung auf den Originaltank ist identisch mit der Krafteinwirkung auf den neuen Tank. Mit der Hülle des „abgesetzten“ Tanks der Beklagten ergibt sich eine Versteifung, die sich ungünstig auf die Konstruktion auswirkt; die Konstruktion der Beklagten versteift den Dieseltank im Knick der Tankschmiegen. Mit der bestehenden Konstruktion sollte nicht mehr weitergefahren werden, weil die Schweißnähte jederzeit brechen können. Eine Druckbildung im Wasserbehälter ist nicht schadensursächlich.

Die Klägerin begehrt von der Beklagten den Ersatz des ihr von der Kundin in Rechnung gestellten Betrags von 385.721,60 EUR. Sie macht zusammengefasst geltend, die Tanks der Beklagten seien nicht zu reparieren, weil sie einen Konstruktionsfehler aufwiesen. Die bislang erfolgten Reparaturen seien nur Provisorien. Die mit dem Einbau des Umbausatzes verbundenen Kosten seien frustriert. Die Beklagte habe zugestanden, dass die aufgetretenen Mängel von ihr zu verantworten seien. Sie habe zugesagt, dass die defekten Tanks durch neue ausgetauscht und Ersatztanks geliefert würden. Diese Zusage sei nicht eingehalten worden.

Die Beklagte wendete ein, sie habe nur entsprechend den vorgegebenen und bestellten Spezifikationen produziert. Die Designverantwortung für das Tanksystem liege bei der Klägerin. Die Tanks seien nur auf klare Bestellungen und detaillierte Vorgaben der Klägerin hin konstruiert worden. Die Fertigung sei nach von der Klägerin freigegebenen Zeichnungen erfolgt.

Der Erstkontakt zu ihr sei durch die H***** erfolgt. Ein Mitarbeiter dieses Unternehmens habe mit Mail vom 11. 11. 2008 eine Konstruktionszeichnung mit dem Auftrag übersandt, anhand dieser Skizze einen Entwurf des Tanks zu erstellen. Dieser habe mit Schreiben vom 25. 11. 2008 ein Angebot für den von ihm angefragten Tank erhalten und diesem Angebot sei als Beiblatt „eine Erklärung der 'Angebotszusätze' beigelegt“ gewesen, in denen sie ausdrücklich darauf hinweise, dass die Haltbarkeit des Tanks nur dann gewährleistet werden könne, wenn der Trägerrahmen über eine ausreichende Steifigkeit verfüge und das Einleiten von Verwindungen in den Tank verhindert werde. Die H***** habe daraufhin weitere ergänzende Zeichnungen übersandt, die als Grundlage für ihre Konstruktionszeichnungen zu dienen gehabt hätten. Sie habe im Anschluss daran einige Konzepte für eine „außenliegende Heizung“ erarbeitet und diese Variante sei von der H***** auch freigegeben worden. Letztlich habe auch die S GmbH, deren Unternehmen von der Klägerin übernommen worden sei, diese Konstruktion ausdrücklich gewünscht, dies in Kenntnis der von ihr übergebenen „Angebotszusätze“, in denen ausdrücklich darauf hingewiesen werde, dass Haftung nur im Rahmen des gelieferten Produkts übernommen werde und das Einleiten von Verwindungen in den Tank ausdrücklich verhindert werden müsse.

Sie habe die Tanks zudem „drucklos“ gefertigt. Eine höhere Druckbeaufschlagung habe zwangsläufig zu einem Riss der Schweißnähte führen müssen, weil die Tanks dafür nicht konstruiert gewesen seien. Da die Tanks mit dem Typenschild „DRUCKLOS“ geliefert worden seien, sei die Klägerin nicht berechtigt gewesen, diese einzubauen. Der Klägerin sei auch bekannt gewesen, dass sie zu keinem Zeitpunkt in der Lage gewesen sei, die für solche Tanks erforderlichen Berechnungen durchzuführen. Eine Zusage zum Austausch oder für die Lieferung von Ersatztanks habe es nie gegeben. Im Rahmen der Schadensminderungspflicht hätten vor Lösung der Problematik keine weiteren Tanks mehr verbaut werden dürfen. Da ein Betrag von 38.649,60 EUR von der Kundin nicht bezahlt worden sei, sei dieser auch noch nicht fällig.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Die Beklagte habe das von ihr geschuldete Werk nicht dem Auftrag und dem Stand der Technik entsprechend, sondern mangelhaft ausgeführt. Sie sei für die Konstruktion der Tanks und auch für die Schweißnähte verantwortlich gewesen, die Änderungswünsche der Klägerin oder der H***** hätten nicht die Konstruktion des Tanks an sich betroffen. Die Klägerin habe dafür nach den „gewährleistungs‑ und“ schadenersatzrechtlichen Bestimmungen einzustehen. Sie hätte zunächst nur die Verbesserung oder den Austausch des Werks fordern können. Aufgrund der offensichtlichen Verweigerung der Verbesserung und des Austauschs sei die Beklagte mit ihren Gewährleistungspflichten in Verzug gekommen und die Klägerin sei sowohl „zur Ersatzvornahme“ als auch zur Wandlung berechtigt gewesen. Da das komplette System inklusive Steuergeräte sowie der hergestellten Tanks untauglich und daher der Rückbau erforderlich sei, könne sie aufgrund der von der Beklagten verschuldeten Fehlkonstruktion der Tanks die gegen sie erhobenen Ansprüche gegen die Beklagte geltend machen und Ersatz für die bezahlten Tanks und Steuergeräte von 284.109,60 EUR sowie Austauschkosten von 93.000 EUR und Reparaturrechnungen von 8.612 EUR fordern. Der Einwand der mangelnden Fälligkeit betreffend die von der Kundin noch nicht gezahlte Rechnung über 38.649,60 EUR gehe fehl.

Das Berufungsgericht gab der Berufung der Beklagten Folge und wies das Klagebegehren ab. Rechtlich führte es aus, die sonst bei einem LKW‑Tank wohl gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft der Haltbarkeit für eine gewisse Zeitspanne sei dann nicht mehr Vertragsinhalt, wenn zu dieser Frage eine andere Abrede getroffen worden sei. Der Grund für das Aufreißen der Schweißnähte der von der Beklagten gelieferten Tanks sei der, dass die Schweißnaht dem vom LKW‑Chassis auf die Tankhalterung und weiter auf den Tank eingeleiteten Verwindungskräften auf Dauer nicht standhalten könne. Die Beklagte habe sich darauf berufen, sie habe in ihrem „Angebotszusatz“ darauf hingewiesen, dass die Haltbarkeit des Tanks nur dann gewährleistet werden könne, wenn der Trägerrahmen über eine ausreichende Steifigkeit verfüge und das Einleiten von Verwindungen in den Tank verhindert werde. Dies habe – so ihr Vorbringen – die Klägerin gewusst, weil die von dieser übernommene S GmbH den Tank auf Basis dieser „Angebotszusätze“ bestellt habe. Wenngleich den Feststellungen lediglich zu entnehmen sei, dass die Beklagte (nur) an einen Mitarbeiter der H***** das erwähnte Angebot samt „Angebotszusatz“ mit dem entscheidenden Haftungsausschluss übersandt habe und zum Inhalt des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vertrags nichts festgestellt worden sei, sei der Haftungsausschluss dennoch Inhalt des Vertrags der Parteien geworden. Die Klägerin habe das umfang‑ und substratreiche Vorbringen der Beklagten, sie habe die gewählte Konstruktion ausdrücklich in Kenntnis der von der Beklagten übergebenen „Angebotszusätze“ gewünscht, nur unsubstantiiert bestritten. Es sei ausnahmsweise von einem (schlüssigen) Geständnis auszugehen. Der zunächst nur gegenüber einem Mitarbeiter der H***** mitgeteilte Haftungsausschluss gelte auch gegenüber der Klägerin. Die gelieferten Tanks würden dem Geschuldeten entsprechen, nach dem Vertrag müssten sie das schadensursächliche Auftreten von Verwindungskräften nicht aushalten. Angesichts des Haftungsausschlusses wäre es an der Klägerin gelegen gewesen, die solchermaßen beschriebenen Tanks bei einer nicht möglichen verwindungsfreien Anbringung am LKW entweder nicht zu bestellen oder aber für eine verwindungsfreie Halterung der Tanks zu sorgen. Für eine Haftung der Beklagten im Rahmen der Gewährleistung oder von Schadenersatz bestehe daher keine Anspruchsgrundlage.

Das Berufungsgericht sprach aus, dass aufgrund des zu beurteilenden Einzelfalls die Voraussetzungen für die Zulassung der ordentlichen Revision nicht vorlägen.

Rechtliche Beurteilung​

Die dagegen erhobene außerordentliche Revision der Klägerin – die von der Beklagten nach Freistellung beantwortet wurde – ist zulässig, weil das Berufungsgericht unzutreffend von einem konkludenten Tatsachengeständnis der Klägerin ausging. Sie ist auch im Sinn des hilfsweise gestellten Aufhebungsbegehrens berechtigt.

1. Das Klagebegehren beinhaltet einen Betrag von 284.109,60 EUR. Diese Forderung macht die Kundin gegenüber der Klägerin aufgrund der Mangelhaftigkeit der Tanks geltend. Die Klägerin verrechnete ihrer Kundin für die gelieferten Tank‑ und Steuerungssysteme diesen Betrag, den diese nunmehr von ihr zurückfordert. Da die Kundin nach den Feststellungen bislang davon 38.649,60 EUR noch nicht gezahlt hat, geht es bei diesem Forderungsbetrag um den Verdienstentgang der Klägerin gegenüber der Kundin, den sie von dieser infolge der Mangelhaftigkeit der gelieferten Tanks nicht mehr erhält.

Weiters begehrt sie von der Beklagten 8.612 EUR, wobei es sich um Reparaturkosten handelt, die die Kundin ihr gegenüber geltend macht.

Zusätzlich begehrt sie 93.000 EUR; dabei handelt es sich um die gesamten der Kundin entstandenen Ein‑ und Umbaukosten für die Tanks samt Steuerungssystemen, die diese ebenfalls gegenüber der Klägerin geltend machte.

Die Klägerin hat nach den Feststellungen die von ihrer Kundin verlangten Beträge noch nicht gezahlt; sie wurden ihr bis zum Abschluss des gegenständlichen Verfahrens gestundet. Durch die Stundung wird die frühere Fälligkeit nicht beseitigt (RIS‑Justiz RS0031962). Soweit die Forderungen bestehen, liegt bereits ein Nachteil im Vermögen der Klägerin vor.

Die Klägerin begehrt die ihr von ihrer Abnehmerin in Rechnung gestellten Beträge sowie auch teilweise Verdienstentgang von der Beklagten und macht damit einen Schadenersatzanspruch geltend. Gemäß § 933a Abs 1 ABGB kann der Übernehmer (auch) Schadenersatz fordern, wenn der Übergeber den Mangel verschuldet hat.

2. Die Klägerin beruft sich auf einen mit der Beklagten abgeschlossenen Vertrag über die Lieferung von Tanks. Ob nach der Zweifelsregel des § 1166 ABGB ein Kaufvertrag oder, weil die Sache nach den besonderen Bedürfnissen und Wünschen des Bestellers zu fertigen war, ein Werkvertrag vorliegt (M. Bydlinski in KBB5 § 1166 ABGB Rz 1), ist nicht entscheidend; die Gewährleistungsregeln der §§ 922 ff ABGB sind für Kauf‑ und für Werkverträge anwendbar (P. Bydlinski in KBB5 § 922 ABGB Rz 2).

Gemäß § 922 Abs 1 ABGB leistet, wer einem anderen eine Sache gegen Entgelt überlässt, Gewähr, dass sie dem Vertrag entspricht. Er haftet also dafür, dass die Sache die bedungenen oder gewöhnlich vorausgesetzten Eigenschaften hat, dass sie seiner Beschreibung, einer Probe oder einem Muster entspricht und dass sie der Natur des Geschäfts oder getroffenen Verabredung gemäß verwendet werden kann.

Ein Mangel liegt dann vor, wenn das Geleistete in negativer Weise vom Geschuldeten abweicht (9 Ob 63/10w; P. Bydlinski aaO § 922 ABGB Rz 1). Eine Leistung ist dann vertragswidrig, wenn sie qualitativ oder quantitativ hinter dem vertraglich Geschuldeten zurückbleibt (RS0018547). Der geschuldete Vertragsgegenstand wird durch die gewöhnlich vorausgesetzten oder die ausdrücklich oder stillschweigend zugesicherten Eigenschaften bestimmt (RS0018547 [T5]). Ob eine Eigenschaft als zugesichert anzusehen ist, hängt nicht davon ab, was der Erklärende wollte, sondern was der Erklärungsempfänger nach Treu und Glauben aus der Erklärung des Vertragspartners erschließen durfte. Seine berechtigte Erwartung ist an der Verkehrsauffassung zu messen. Der Kaufgegenstand muss auch der Natur des Geschäfts oder der geschlossenen Verabredung entsprechend benützt und verwendet werden können (RS0114333 [T3]).

3. Zutreffend führte das Berufungsgericht aus, dass bei der Lieferung eines LKW‑Tanks gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft die Haltbarkeit für einen gewissen Zeitraum ist. Nach den Feststellungen ist der maßgebliche Grund für das Aufreißen der Schweißnähte der von der Beklagten konstruierten und gelieferten Tanks der, dass diese Schweißnaht den vom LKW‑Chassis auf die Tankhalterungen und weiter auf den Tank eingeleiteten Verwindungskräften auf Dauer nicht standhält.

Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts liegt jedoch kein schlüssiges Geständnis der Klägerin dergestalt vor, dass es eine bedungene Eigenschaft der zu liefernden Tanks gewesen wäre, dass deren Haltbarkeit nur bei entsprechender verwindungsfreier Anbringung am LKW gegeben wäre. Unabhängig davon, ob eine solche verwindungsfreie Anbringung an einem LKW technisch überhaupt möglich wäre, liegt auch kein konkludentes Zugeständnis über eine vereinbarte einschränkende Leistungsbeschreibung betreffend die Haltbarkeit bei einer nicht diesen Vorgaben entsprechenden Anbringung vor. Das erschließt sich aus folgenden Gründen:

4. Gemäß § 266 Abs 1 ZPO sind zugestandene Tatsachen – auch im Rechtsmittelverfahren (RS0039941 [T6]; RS0040101 [T1]) – ohne weiteres der Entscheidung zugrunde zu legen (RS0040110).

Neben dem ausdrücklichen Geständnis gemäß § 266 Abs 1 ZPO kommt auch ein schlüssig abgegebenes Geständnis im Sinn des § 267 Abs 1 ZPO in Betracht. Ob in diesem Sinn tatsächliche Behauptungen einer Partei als zugestanden anzusehen seien, hat das Gericht unter sorgfältiger Berücksichtigung des gesamten Inhalts des gegnerischen Vorbringens zu beurteilen (RS0040091). Ein „unsubstantiiertes Bestreiten“ (eine unterbliebene ausdrückliche Bestreitung) kann nur dann als Zugeständnis gewertet werden, wenn im Einzelfall gewichtige Indizien für ein „Geständnis“ sprechen (RS0039941 [T3, T4]; RS0039955 [T2]). Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die vom Gegner aufgestellte Behauptung offenbar leicht widerlegbar wäre, dazu aber nie konkret Stellung genommen wurde (RS0039927), eine Partei bloß einzelnen Tatsachenbehauptungen des Gegners mit einem konkreten Gegenvorbringen entgegentritt, zu den übrigen jedoch inhaltlich nicht Stellung nimmt (RS0039927 [T12]) oder nur Einwendungen in rechtlicher Hinsicht erhoben wurden (RS0039927 [T14]).

Ob die Voraussetzungen für die Annahme eines schlüssigen Geständnisses vorliegen, ist vom Obersten Gerichtshof im Rahmen einer erhobenen Verfahrensrüge überprüfbar (vgl RS0040078 [T5]; RS0040119 [T4]), wenn – wie hier – erstmals das Berufungsgericht ein schlüssiges Tatsachengeständnis annahm (RS0040078 [T7]).

Nach dem Vorbringen der Beklagten hat die S GmbH, „deren Unternehmen von der Klägerin übernommen wurde“, die gewählte Konstruktion ausdrücklich gewünscht, dies in Kenntnis der von der Beklagten übergebenen „Angebotszusätze“, in denen ausdrücklich darauf hingewiesen worden sei, dass Haftung nur „im Rahmen des gelieferten Produkts“ übernommen werde und das Einleiten von Verwindungen in den Tank ausdrücklich verhindert werden müsse. Zwar ist dem Berufungsgericht zuzugestehen, dass die (anwaltlich vertretene) Klägerin diese Behauptung der Beklagten offenkundig leicht widerlegen hätte können; stattdessen brachte sie aber nachfolgend sogar vor, dass ihr im Jahr 2009 – das wäre im Jahr vor ihrer Gründung – von der Beklagten Konstruktionszeichnungen übermittelt worden seien und sie selbst zu dieser Zeit „immer nur Skizzen übermittelt“ habe. Von einem konkludenten Tatsachengeständnis kann aber deshalb nicht ausgegangen werden, weil das Vorbringen der Beklagten viel zu unkonkret ist, um daraus ein ausreichendes Tatsachensubstrat zu entnehmen. Sie verwies in diesem Zusammenhang darauf, dass im Jahr 2010 über das Vermögen der S GmbH das Konkursverfahren eröffnet worden sei und die Klägerin deren Unternehmen „aus dem Konkurs heraus“ übernommen habe, und führte aus, dass die Bestellungen und Anfragen zunächst von der S GmbH „durchgeführt“ worden seien, nach deren Insolvenz habe die Geschäftsbeziehung zur Klägerin bestanden. Inwiefern aber dadurch, dass die Klägerin im Rahmen der Insolvenz über das Vermögen der S GmbH deren „Unternehmen erworben“ haben soll, eine Rechtsnachfolge eingetreten sein soll, in deren Rahmen sie sich die „Angebotszusätze“ zuzurechnen hätte, wurde bislang mit den Parteien nicht erörtert. Diesbezüglich fehlt es an ausreichendem Vorbringen der Beklagten und auch der Klägerin, um Feststellungen treffen zu können, aus denen sich eine solche Rechtsnachfolge oder Zurechnung ergibt. Dies wird zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung im fortzusetzenden Verfahren mit den Parteien zu erörtern sein. Wenn das Erstgericht ohne jegliche Darlegungen in den Feststellungen davon ausgeht, dass die S GmbH „Rechtsvorgängerin“ der Klägerin gewesen sei, handelt es sich um eine rechtliche Wertung, der kein Tatsachenkomplex zugrunde liegt, aus dem sich diese Beurteilung ableiten lässt.

Bislang steht nur fest, dass die Beklagte im November 2008 einem Mitarbeiter der H***** – die Lieferungen der Beklagten an die Klägerin erfolgten im Zeitraum April 2010 bis Februar 2011 – ein Anbot samt „Angebotszusätzen“ übermittelt hatte, wobei darin darauf hingewiesen wurde, dass für einen „Druckausgleich des kompletten Systems kundenseitig“ zu sorgen sei und die Haltbarkeit des Tanks nur geleistet werden könne, wenn der Trägerrahmen über eine ausreichende Steifigkeit verfüge und „das Einleiten von Verwindungen in den Tank“ verhindert werde. Feststellungen, um beurteilen zu können, ob die S GmbH und in weiterer Folge die Klägerin an diese „Angebotszusätze“ gebunden sind, fehlen völlig und sind im fortzusetzenden Verfahren nach entsprechender Erörterung mit den Parteien nachzutragen.

5. Sollten im fortgesetzten Verfahren keine Feststellungen getroffen werden können, wonach die Klägerin Kenntnis von den „Angebotszusätzen“ hatte, oder aus denen sich ergibt, dass sie sich diese zurechnen lassen müsste, bestünde das Schadenersatzbegehren zu Recht. Die Beklagte hätte nicht untaugliche Tanks liefern dürfen, deren Schweißnähte beim gewöhnlichen Gebrauch nach relativ kurzer Zeit reißen.

6. Nach weiteren – noch unkonkreten – Feststellungen des Erstgerichts sicherte ein Mitarbeiter der Beklagten nach Auftreten der Risse der Schweißnähte in den Jahren 2010 und 2011 den Austausch von Tanks zu und bestätigte, dass bei der Bearbeitung der Tanks Fehler gemacht wurden. Die Zusage des Austauschs der Tanks hatte er zwar nicht mit dem Geschäftsführer der Beklagten besprochen, dieser wusste aber darüber Bescheid und meinte, dass die Zusage eingehalten werden würde. Tatsächlich wurden die Tanks nicht ausgetauscht.

Selbst wenn sich die Klägerin (nach den noch zu treffenden Feststellungen) den Inhalt der „Angebotszusätze“ der Beklagten zurechnen lassen müsste, ist zu berücksichtigen, dass die Beklagte ihre Zusage der Lieferung von Ersatztanks nicht einhielt. Der Umfang und Inhalt dieser möglicherweise nachträglichen Vereinbarung – insbesondere, auf wie viele Tanks und auf welchen Zustand sich der zugesagte kostenlose Austausch bezieht – steht noch nicht fest und ist im fortzusetzenden Verfahren zu klären. Hätte die Beklagte eine allfällige Zusage des kostenlosen Austauschs von (ordnungsgemäßen) Tanks wirksam abgegeben, hätte die Kundin wohl in diesem Umfang brauchbare Tanks erhalten. Damit wäre jener Teil des Schadenersatzbegehrens der Klägerin berechtigt, der im Zusammenhang mit der nicht eingehaltenen Zusage der Beklagten steht. Diesbezügliche Feststellungen, um die Berechtigung des Klagebegehrens beurteilen zu können, fehlen ebenfalls und sind im fortzusetzenden Verfahren nach entsprechender Erörterung mit den Parteien zu treffen.

7. Der Berufung der Klägerin ist aus den dargelegten Gründen Folge zu geben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen sind aufzuheben und dem Erstgericht ist eine neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung aufzutragen.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO.