OGH 15Os41/17v

Spruch:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der Unterstellung der zum Schuldspruch A./II./ angelasteten Tat unter das Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 (A./II./) sowie in der Unterstellung von zwei der zu C./I./ genannten Taten unter das jeweils (auch) nach Abs 3 erster Fall des § 201 Abs 2 StGB idF BGBl 1989/242 qualifizierte Verbrechen der Vergewaltigung, demzufolge auch im Strafausspruch aufgehoben und in der Sache selbst zu Recht erkannt:

Peter P***** hat

zu A./II./ das Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (idgF) sowie

zu C./I./ – neben einem unberührt gebliebenen Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 und 3 erster Fall StGB idF BGBl 1989/242 – zwei Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB idF BGBl 1989/242 begangen.

Dafür und für die ihm weiterhin zur Last liegenden Taten wird er unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 206 Abs 1 StGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren

verurteilt.

Im Übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.

Der Berufung wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche wird nicht Folge gegeben.

Mit seiner Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Ihm fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Peter P***** der Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 (A./), des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 StGB idgF (B./), der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 und 3 erster Fall StGB idF BGBl 1989/242 (C./I./) sowie nach § 201 Abs 2 StGB idF BGBl 1989/242 (C./II./) und nach § 201 Abs 2 StGB idF BGBl I 2001/130 (D./) sowie der Vergehen der Blutschande nach § 211 Abs 1 StGB (E./) und des Missbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 (F./) sowie nach § 212 Abs 1 Z 1 StGB idgF (G./) schuldig erkannt.

Danach hat er in W*****

A./ eine unmündige Person auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht missbraucht, und zwar

I./ die am 7. April 1972 geborene Caroline A*****, indem er sie im Zeitraum von 1979 bis 1983 „im Intimbereich streichelte, sie auf den Mund küsste und auch mit der Zunge in ihren Mund eindrang“

sowie im Zeitraum von 1983 bis Anfang April 1986 in mehrfachen Angriffen mit den Fingern vaginal penetrierte;

II./ die am 23. Juni 1992 geborene Marion P*****, indem er sie zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 1997 „im Intimbereich berührte und sich auch von ihr im Intimbereich berühren ließ“;

B./ im Jahr 1999 mit einer unmündigen Person, und zwar mit der am 23. Juni 1992 geborenen Marion P*****, in zumindest einem Angriff eine dem Beischlaf gleichzusetzende [geschlechtliche] Handlung unternommen, indem er sie intensiv im Vaginalbereich berührte und mit den Fingern vaginal penetrierte;

C./ außer dem Fall des Abs 1 des § 201 StGB [idF BGBl 1989/242] eine Person mit Gewalt zur Duldung des Beischlafs oder einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, und zwar

I./ im Zeitraum von 1989 bis 1999 Caroline A***** in insgesamt drei Angriffen, indem er sie an den Haaren packte, niederdrückte und mit seinem Penis vaginal in sie eindrang, wobei „die Taten“ eine schwere Körperverletzung (§ 84 Abs 1 StGB), nämlich eine posttraumatische Belastungsstörung, sohin eine länger als vierundzwanzig Tage dauernde Berufsunfähigkeit, zur Folge hatten;

II./ im Zeitraum von 1997 bis zum 31. Dezember 2001 Marion P*****, indem er ihr in mehrfachen Angriffen mit der flachen Hand auf das nackte Gesäß schlug und sie mit seinen Fingern vaginal penetrierte;

D./ außer dem Fall des Abs 1 des § 201 StGB [idF BGBl I 2001/130] eine Person mit Gewalt zur Duldung einer dem Beischlaf gleichzusetzenden geschlechtlichen Handlung genötigt, und zwar im Zeitraum von 1. Jänner bis zum Sommer 2002 Marion P*****, indem er ihr in mehrfachen Angriffen mit der flachen Hand auf das nackte Gesäß schlug und sie mit seinen Fingern vaginal penetrierte;

E./ im Jahr 1986 zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt nach dem 7. April und

im Zeitraum von 1989 bis 1999 mit einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist, und zwar mit seiner am 7. April 1972 geborenen Tochter Caroline A***** in insgesamt vier Angriffen den Beischlaf vollzogen;

F./ sein minderjähriges Kind zur Unzucht missbraucht, und zwar

I./ seine am 7. April 1972 geborene Tochter Caroline A*****

a./ im Zeitraum von 1979 bis 1983, indem er sie „im Intimbereich streichelte, sie auf den Mund küsste und auch mit der Zunge in ihren Mund eindrang“;

b./ im Zeitraum von 1983 bis April 1986, indem er sie in mehrfachen Angriffen mit den Fingern

und im Jahr 1986 zu einem nicht mehr genau feststellbaren Zeitpunkt nach dem 7. April mit seinem Penis vaginal penetrierte;

c./ im Jahr 1989, indem er sie an den Haaren packte, niederdrückte und mit seinem Penis vaginal in sie eindrang;

II./ seine am 23. Juni 1992 geborene Tochter Marion P*****

a./ zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 1997, „indem er sie im Intimbereich berührte und sich auch von ihr im Intimbereich berühren ließ“;

b./ im Jahr 1999, indem er sie in zumindest einem Angriff intensiv im Vaginalbereich berührte und mit den Fingern vaginal penetrierte;

c./ im Zeitraum von 1997 bis zum Sommer 2002, indem er ihr in mehrfachen Angriffen mit der flachen Hand auf das nackte Gesäß schlug und sie mit den Fingern vaginal penetrierte;

G./ zwischen dem 23. Juni 2006 und dem 23. Juni 2010 mit einer mit ihm in absteigender Linie verwandten minderjährigen Person, nämlich seiner am 23. Juni 1992 geborenen Tochter Marion P*****, geschlechtliche Handlungen vorgenommen, indem er sie in vielfachen Angriffen intensiv ober- und unterhalb der Kleidung im Brust- und Genitalbereich betastete und berührte.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf Z 4, 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, der teilweise Berechtigung zukommt.

1./ Zutreffend releviert die zu A./II./ ausgeführte Subsumtionsrüge (Z 10) eine verfehlte Unterstellung der zu einem nicht mehr feststellbaren Zeitpunkt im Jahr 1997 bei der unmündigen Marion P***** durch den Angeklagten (beziehungsweise durch das genannte Tatopfer beim Rechtsmittelwerber) erfolgten Berührungen im Intimbereich (US 3, 7) unter das Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60. Denn bei einem stets streng fallbezogen, in einer konkreten Gesamtschau und bei Tatmehrheit hinsichtlich jeder einzelnen Tat gesondert anzustellenden Günstigkeitsvergleich (RIS-Justiz RS0089011, RS0112939), erweist sich dieser zur Tatzeit in Geltung stehende Tatbestand in seiner Gesamtauswirkung für den Angeklagten nicht günstiger als die im Urteilszeitpunkt bestehende Rechtslage (§ 61 zweiter Satz StGB), womit eine Subsumtion der zu A./II./ inkriminierten Tat unter das Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB idgF geboten gewesen wäre.

Zum Schuldspruch C./I./, zu dem das Erstgericht den Angeklagten ersichtlich wegen dreier – im Jahr 1989, einmal in den Folgejahren und zuletzt im Jahr 1999 (US 7 dritter Absatz) begangener – Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 und 3 erster Fall StGB idF BGBl 1989/242 schuldig erkannt hat, begehrt die Subsumtionsrüge (Z 10) die Ausschaltung der Qualifikation nach § 201 Abs 3 erster Fall StGB idF BGBl 1989/242 in Ansehung zweier Verbrechen der Vergewaltigung.

Nach den Feststellungen (US 7 dritter Absatz, US 8 vorletzter Absatz, US 20 dritter Absatz) war jede der insgesamt drei inkriminierten Vergewaltigungshandlungen mitkausal für die einer länger als 24 Tage dauernden Berufsunfähigkeit gleichgesetzte und damit einer schweren Körperverletzung nach § 84 Abs 1 StGB unterstellte posttraumatische Belastungsstörung. Eine mehrfache Anlastung der Erfolgsqualifikation darf jedoch im Hinblick auf das Gebot der Vermeidung doppelter Bestrafung wegen desselben Erfolgsunwerts nicht erfolgen (RIS-Justiz RS0120828).

Der Angeklagte hat daher durch die ihm zu C./I./ zur Last liegenden Taten richtigerweise nur ein einziges nach § 201 Abs 2 und 3 erster Fall StGB idF BGBl 1989/242 qualifiziertes Verbrechen der Vergewaltigung und damit realkonkurrierend zwei weitere (nicht qualifizierte) Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 2 StGB idF BGBl 1989/242 begangen.

2./ Im Übrigen ist die Nichtigkeitsbeschwerde nicht im Recht.

Der zu allen Schuldsprüchen ausgeführten Verfahrensrüge (Z 4) zuwider wurden durch Abweisung der in der Hauptverhandlung am 17. November 2016 gestellten Anträge (ON 78 S 8) Verteidigungsrechte nicht verletzt.

Die zum Beweis dafür beantragten Vernehmungen, dass A***** (auch) gegenüber Thomas S***** Missbrauchsvorwürfe erhoben hat bzw dass A***** und P***** den Angeklagten weder gegenüber S***** noch gegenüber den weiteren begehrten Zeugen sexueller Missbrauchshandlungen bezichtigt haben, betreffen keine auf unmittelbare Wahrnehmungen der beantragten Zeugen zum Tathergang gestützte, für die Beurteilung der Schuld- und Subsumtionsfrage erheblichen Umstände.

Die zwecks Überprüfung der „Aussagefähigkeit bzw Glaubwürdigkeit“ der Tatopfer A***** und P***** begehrte Einholung aussagepsychologischer Gutachten scheitert bereits daran, dass der Antrag nicht erkennen lässt, inwieweit sich die Genannten, welche nicht verpflichtet sind, sich einer psychologischen Untersuchung zu unterziehen oder sonst an der Befundaufnahme mitzuwirken, zu einer solchen bereit fänden (RIS-Justiz RS0118956, RS0108614). Im Übrigen lief der Antrag mit der Begründung, im Hinblick auf die „offensichtliche gesundheitliche Belastung aufgrund der Krankheit der Großmutter“ sei zu überprüfen, „ob ein ähnliches Krankheitsbild bei den beiden genannten Zeuginnen vorliegen kann“, auf eine bloße Erkundungsbeweisführung hinaus (RIS-Justiz RS0099841).

Die zu A./I./ ausgeführte, sich gegen die Tatbestandsmäßigkeit von Zungenküssen wendende Rechtsrüge (Z 9 lit a) vernachlässigt den Gesamtzusammenhang der getroffenen Konstatierungen.

Danach erfolgten im betreffenden Tatzeitraum 1979 bis 1983 diese (Zungen-)Küsse stets tateinheitlich mit dem gleichzeitigen (nicht bloß flüchtigen [US 17 vorletzter Absatz]) tatbestandsmäßigen Streicheln der Caroline A***** im Intimbereich. Die Feststellung der nicht tatbildlichen (Zungen-)Küsse (RIS-Justiz RS0094980; Philipp in WK2 StGB § 201 Rz 28, § 207 Rz 8) betrifft solcherart bloß unerhebliche Begleitumstände, die mangels Bedeutung für Schuldspruch und Subsumtion der Anfechtung nicht zugänglich sind.

Der weiteren zu A./I./ und II./ ausgeführten Kritik (Z 9 lit a) zuwider haben die Tatrichter die zur Tatbestandsverwirklichung erforderliche (RIS-Justiz RS0095217), „nicht bloß flüchtige, sexualbezogene Berührung der zur weiblichen Geschlechtssphäre gehörenden Körperpartie“ durch ausdrückliche Bezugnahme auf das vom bekämpften Schuldspruch (US 3) inkriminierte „Streicheln des Intimbereichs der Caroline A***** und Marion P*****“ (US 17 vorletzter Absatz) im Kontext der übrigen Urteilsannahmen (US 6 f, 15, 21 f) hinreichend deutlich (Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) festgestellt.

Entgegen der zu E./ ausgeführten Subsumtionsrüge (Z 10) befinden sich die vermissten Feststellungen zu einem über die bereits zum Schuldspruch C./I./ (dreifacher Beischlaf [US 3 und 7 dritter Absatz]) getroffenen Konstatierungen hinausgehenden vierten vollzogenen Beischlaf auf US 7 zweiter Absatz.

Die zu C./I und II./ reklamierten Feststellungen (Z 10) zur subjektiven Tatseite betreffend die fehlende Einwilligung der Tatopfer zu an diesen jeweils unter Gewaltanwendung erfolgten sexuellen Übergriffen ergeben sich (zu C./I./) aus den Konstatierungen, wonach der Angeklagte – angesichts dessen, dass Caroline A***** ihn aufforderte, aufzuhören sowie erfolglos versuchte, sich zu wehren und ihn von sich wegzudrücken (US 7 dritterAbsatz) – absichtlich Gewalt anwendete, um deren Widerstand zwecks anschließenden Vollzugs des Beischlafs zu überwinden (US 8, 15).

Zu C./II./ leitet sich der Vorsatz des Angeklagten aus den Urteilsannahmen ab, wonach er dem im Tatzeitraum erst vier- bis neunjährigen Opfer Marion P***** absichtlich Schläge mit der flachen Hand auf das nackte Gesäß versetzte, um den (erwarteten) Widerstand zwecks anschließender Vaginalpenetration mit den Fingern zu überwinden (US 7, 8 f, 15).

Insoweit war die Nichtigkeitsbeschwerde daher zu verwerfen.

3./ Bei der aufgrund der Teilaufhebung erforderlichen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen, die Tatwiederholungen und den langen Tatzeitraum erschwerend, mildernd hingegen den zuvor ordentlichen Lebenswandel und das lange Zurückliegen der letzten Tat.

Bei Abwägung der Erschwerungs‑ und Milderungsgründe war weiters die bereits vom Erstgericht vorgenommene Strafreduktion von einem halben Jahr wegen unverhältnismäßig langer Verfahrensdauer zu berücksichtigen (§ 34 Abs 2 StGB). Das nunmehrige Alter des Angeklagten (geboren 1951) vermag hingegen – entgegen dem Vorbringen der Berufung – keine Strafreduktion zu bewirken.

Insgesamt war somit bei einem Täter, der seine beiden Töchter (vgl § 33 Abs 3 Z 1 StGB), teils unter Anwendung von Gewalt, über einen Zeitraum von insgesamt mehr als 30 Jahren missbrauchte, eine Freiheitsstrafe von vier Jahren zu verhängen.

Mit seiner Berufung wegen Strafe war der Angeklagte auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Der nicht ausgeführten Berufung gegen das Adhäsionserkenntnis war nicht Folge zu geben, weil der zugesprochene Betrag von 1.000 Euro im Hinblick auf die dem Schuldspruch zugrundeliegenden Taten keinesfalls überhöht ist.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.

4./ Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass mit Blick auf das Gebot, im Fall bestehender Idealkonkurrenz alle eintätig zusammentreffenden strafbaren Handlungen des zu beurteilenden Lebenssachverhalts entweder dem Urteils- oder dem Tatzeitrecht zu unterstellen (RIS‑Justiz RS0089011 [T3], RS0119085 [T5]; Höpfel in WK2 StGB § 61 Rz 6), Subsumtionsfehler unterliefen, die jedoch bloß die Unterstellung der angelasteten Tathandlungen unter die anzuwendenden Fassungen einzelner Bestimmungen betreffen.

Solcherart wäre das zu A./I./ inkriminierte Streicheln des Intimbereichs der unmündigen Caroline A***** im Zeitraum von 1979 bis 1983 (US 3) nicht den Verbrechen der Unzucht mit Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60, sondern den Verbrechen des sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 207 Abs 1 StGB (idgF) zu unterstellen gewesen. Die zu den Schuldsprüchen A./I./ und F./I./a./ bestehende Idealkonkurrenz hätte demgemäß zu F./I./a./ eine Subsumtion unter § 212 Abs 1 Z 1 StGB (idgF) erfordert. Gleiches gilt für den in Idealkonkurrenz zu A./II./ stehenden Schuldspruch F./II./a./. Aus demselben Grund – mangels Zulässigkeit der Kombination von Rechtsschichten – wäre das in Ansehung des Schuldspruchs C./I./ hinsichtlich der im Zeitraum 1989 bis 1999 gesetzten erzwungenen Beischlafshandlungen tateinheitlich begangene Verhalten (E./) den Vergehen der Blutschande nach § 211 Abs 1 StGB idF BGBl 1988/599 zu subsumieren gewesen.

Da § 212 Abs 1 Z 1 StGB idgF gegenüber § 212 Abs 1 StGB idF BGBl 1974/60 nicht ungünstiger ist, wäre F./I./b./ betreffend die Vaginalpenetration mit dem Penis zu einem Zeitpunkt nach dem 7. April 1986 dem Urteilsrecht zu unterstellen gewesen, wie dies in diesem Umfang ohnehin zutreffend zum idealkonkurrierenden Schuldspruch E./ (§ 211 Abs 1 StGB idgF) erfolgt ist.

Mit Blick auf die zutreffend § 206 Abs 1 StGB idgF unterstellte Vaginalpenetration des unmündigen Tatopfers mit den Fingern des Angeklagten (B./), wäre der damit zu F./II./b./ eintätig zusammentreffende Missbrauch eines Autoritätsverhältnisses richtig unter § 212 Abs 1 Z 1 StGB (idgF) zu subsumieren gewesen.

Da die aufgezeigten Subsumtionsfehler dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereichen, war ein amtswegiges Vorgehen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO) nicht geboten.