OGH 8ObA66/14k

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 1.996,38 EUR (darin 332,73 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der Kläger stand ab Oktober 1990 in einem Dienstverhältnis zur Republik Österreich, das mit 1. 1. 2004 gemäß § 126 des Universitätsgesetzes 2002, BGBl I 120/2002 (in weiterer Folge: UG) auf die L*****‑Universität ***** überging. In den Jahren 2003/2004 fanden zwischen dem Kläger und dem damaligen Rektor der Beklagten Gespräche über einen Wechsel des Klägers zur Beklagten statt.

Am 9. 7. 2004 unterfertigten der Kläger und der damalige Rektor der Beklagten einen schriftlichen Dienstvertrag, der unter anderem folgenden Inhalt hat:

„Für den Dienstnehmer wird durch den Dienstgeber ein jährlicher Beitrag zu einer Betriebspensionskasse in Höhe von 11 % des Bruttojahresgehalts geleistet; dies beginnend mit 1. 8. 2004. Bereits geleistete Beitragszahlungen in die Pensionskasse sind unverfallbar; d.h. diese können vom Dienstnehmer bei einem allfälligen Dienstgeberwechsel mitgenommen werden.“

Das Dienstverhältnis des Klägers zur L*****‑Universität ***** wurde am 31. 7. 2004 einvernehmlich gelöst. Der Kläger befindet sich seit 1. 8. 2004 in einem aufrechten Dienstverhältnis zur Beklagten.

Erstmals am 24. 4. 2012 (bzw einige Tage später) erhielt der Kläger eine Kontoinformation der A***** AG zum 31. 12. 2011. Daraus ergab sich, dass von der Beklagten im Jahr 2011 ein Gesamtbetrag von 19.315,73 EUR an diese Pensionskasse eingezahlt wurde und dass die Deckungsrückstellung zum 31. 12. 2011 18.588,93 EUR betrug.

Mit Schreiben vom 30. 4. 2013 erhielt der Kläger die Kontoinformation der A***** AG zum 31. 12. 2012. Daraus ergab sich, dass von der Beklagten für das Jahr 2012 ein Betrag von (-)16.116,89 EUR rückgebucht wurde und dass die Deckungsrückstellung zum 31. 12. 2012 3.611,71 EUR betrug.

Weitere Beiträge für den Kläger führte die Beklagte seit 1. 8. 2004 weder an die A***** AG noch an eine andere Pensionskasse ab.

Nach Erhalt der ersten Kontoinformation mit Schreiben vom 24. 2. 2012 führten die Parteien Gespräche und versuchten, eine Einigung über die Betriebspensionskassenleistungen der Beklagten für den Kläger zu erzielen. Die Beklagte übermittelte dem Kläger mit Schreiben vom 15. 5. 2013 ‑ bezüglich der Einstufung geringfügig abgeändert mit Schreiben vom 16. 7. 2013 ‑ folgenden Text:

„ 1. Nachtrag zum Dienstvertrag

Der zwischen der [Beklagten] und [dem Kläger] am 9. 7. 2004 abgeschlossene Dienstvertrag wird mit Wirksamkeit vom 1. 1. 2013 wie folgt geändert:

Punkt V (Entlohnung)

2. Absatz lautet neu:

Die Beträge zur Pensionskasse werden gemäß den Bestimmungen des Kollektivvertrages für die ArbeitnehmerInnen der Universitäten über eine Pensionskassenzusage der Pensionskassen‑Betriebsvereinbarung und des Pensionskassenvertrages vom 24. 5. 2011 entrichtet (Bemessungsgrundlage ist daher ab 1. 10. 2009 das fiktive KV‑Entgelt, d.i. Verwendungsgruppe IVb in der jeweiligen Qualifikationsstufe).

Als 3. und 4. Absatz werden eingefügt:

Die im ursprünglichen Vertrag zugesicherten, mangels gesetzlicher Voraussetzungen nicht in eine Pensionskasse einzahlbaren Beträge in Höhe von 41.252,62 EUR vom 1. 8. 2004 bis 31. 12. 2012 werden spätestens mit der ersten Gehaltsauszahlung nach beidseitiger Unterzeichnung dieses Nachtrags zum Dienstvertrag ausbezahlt.

Ab 1. 1. 2013 erhöht sich das vereinbarte monatliche Bruttoentgelt um jeweils 345 EUR monatlich. Damit sind die finanziellen Differenzen zwischen der bisherigen Vereinbarung im Dienstvertrag und den gültigen Pensionskassenregelungen ausgeglichen.“

Ein Vergleichsangebot des Klägers vom 19. 8. 2013 wurde von der damaligen Vizerektorin mit Schreiben vom 9. 9. 2013 abgelehnt.

Mit Schreiben vom 2. 10. 2013 wies der Klagevertreter noch einmal auf die seiner Ansicht nach gültige Vereinbarung im Dienstvertrag hin und setzte der Beklagten zur Erfüllung ihrer vertraglichen Pflichten unter Androhung der Klage eine Frist bis 31. 10. 2013.

Im Jahr 2013 bezahlte die Beklagte insgesamt 425,45 EUR für den Kläger an die A***** AG.

Die Beklagte bildete auf einem Buchhaltungskonto in ihrem Rechnungswesen Rückstellungen in maximal möglicher Höhe allfälliger Pensionskassenbeiträge, weil der Beklagten die Rechtslage nicht klar war. Dementsprechend wurden ab dem Jahr 2004 Beträge in der Höhe von 11 % der jährlichen Bruttogehaltssumme des Klägers auf ein internes Konto abgeführt.

Der Kläger begehrt mit seiner am 27. 2. 2014 eingebrachten Klage, die Beklagte zur Zahlung von 49.177,68 EUR samt Zinsen zu Handen der A***** AG auf ein von ihm näher bezeichnetes Konto zu verpflichten. Hilfsweise begehrt er, die Beklagte schuldig zu erkennen, dem Kläger zu Handen einer der A***** AG vergleichbaren Pensionskasse diesen Betrag zu zahlen. Der Kläger sei seit 1. 8. 2004 nach einvernehmlicher Beendigung seines Dienstverhältnisses zur L*****‑Universität ***** Arbeitnehmer der Beklagten. Entsprechend der im Dienstvertrag getroffenen Vereinbarung habe die Beklagte 11 % seines Bruttojahresgehalts an die Betriebspensionskasse zu zahlen. Ohne die Pensionskassenzusage wäre der Kläger niemals bereit gewesen, zur Beklagten zu wechseln. Die vertragliche Vereinbarung sei günstiger als der erst zu einem späteren Zeitpunkt in Kraft getretene Kollektivvertrag für die ArbeitnehmerInnen der Universitäten (KV). Die Beklagte habe seit dem Jahr 2004 die vereinbarte Beitragssumme von 11 % zu Gunsten des Klägers auf einem Konto („Dummy-Konto“) separiert und Rückstellungen gebildet, sodass der Einwand der Verjährung aus der Luft gegriffen sei. Der Einwand der Verjährung sei überdies wider Treu und Glauben erhoben worden, zumal dem Kläger im Zug der vorprozessualen Korrespondenz von der Beklagten immer wieder mitgeteilt worden sei, dass ihm der geltend gemachte Betrag zustehe. Dies ergebe sich auch aus dem von der Beklagten formulierten Nachtrag zum Dienstvertrag. Erstmals im Zug der Nichteinigung im Jahr 2013 habe sich herausgestellt, dass die Beklagte ihre Zahlungspflicht nicht anerkenne, sodass frühestens ab diesem Zeitpunkt eine allfällige Verjährungsfrist zu laufen beginnen könne.

Die Beklagte wandte ein, dass das Arbeitsverhältnis des Klägers zu ihr am 1. 8. 2004 neu vereinbart worden sei, nachdem sich der Kläger von der L*****‑Universität mit 31. 7. 2004 bei Abfertigung aller bisherigen Dienstzeiten einvernehmlich getrennt habe. Das Arbeitsverhältnis des Klägers unterliege gemäß § 128 UG dem Kollektivvertrag für die ArbeitnehmerInnen der Universitäten und damit dem Angestelltenrecht. Bis zum Inkrafttreten des Kollektivvertrags sei das Vertragsbedienstetengesetz 1948 (VBG) anwendbar. Der Kollektivvertrag sei am 1. 10. 2009 in Kraft getreten. Gemäß § 71 KV sei eine ausschließlich beitragsorientierte Pensionskassenzusage zu erteilen, deren Beiträge ausschließlich die Universität zu leisten habe und im konkreten Fall gemäß § 73 KV 3 % des bis zur jeweiligen Höchstbeitragsgrundlage nach dem ASVG reichenden Teils des monatlichen kollektivvertraglichen Bezugs betragen. Die auf dem Kollektivvertrag aufbauende Betriebsvereinbarung sei am 23. 5. 2011 mit Wirksamkeit 1. 1. 2011 abgeschlossen worden. Der auf diesen Rechtsgrundlagen beruhende Pensionskassenvertrag der Beklagten mit der A***** AG sei mit 1. 1. 2011 in Geltung getreten. Alle sich daraus ergebenden Verpflichtungen habe die Beklagte erfüllt. Über den Kollektivvertrag hinausgehende Vereinbarungen seien nichtig und anfänglich unmöglich. Die Berechnung des Klagebetrags durch Subtraktion des Kontoguthabens von den behauptetermaßen einzubezahlenden Beiträgen wäre auch nach dem Vorbringen des Klägers unschlüssig und falsch. Pensionskassenbeiträge seien verjährungsrechtlich zumindest analog Entgelten aus dem Arbeitsverhältnis zu behandeln, sodass alle Ansprüche, die Zeiträume vor März 2011 betreffen, verjährt seien.

Das Erstgericht gab dem Klagehauptbegehren statt. Die im Dienstvertrag vom 9. 7. 2004 enthaltene Pensionsregelung sei für den Kläger günstiger als die im Kollektivvertrag und in der Betriebsvereinbarung vorgesehenen Bestimmungen und sei daher uneingeschränkt gültig. § 1486 Z 5 ABGB sei nicht anwendbar, weil dem Kläger gar nicht bekannt gewesen sei, dass die Beklagte ihren Verpflichtungen nicht nachkomme. Der Lauf der Verjährung habe daher erst mit dem Erhalt der Kontoinformation vom 24. 4. 2012 begonnen. Er sei allerdings durch die aufgrund dieser Kontoinformation geführten Vergleichsverhandlungen der Parteien gehemmt worden. Dessen ungeachtet sei die Berufung auf die Verjährung durch die Beklagte rechtsmissbräuchlich und damit sittenwidrig. Die Beklagte sei ihren vertraglichen Verpflichtungen nicht nachgekommen und habe den Kläger nicht informiert, dass sie vor dem Jahr 2011 gar keine Beiträge für ihn an eine Betriebspensionskasse gezahlt habe.

Das Berufungsgericht änderte diese Entscheidung über Berufung der Beklagten dahin ab, dass es das Klagehauptbegehren abwies. Zwar könne grundsätzlich auch ein Einzelvertrag Grundlage eines Pensionskassenvertrags zwischen Arbeitgeber und Pensionskasse sein. Dies sei aber nur für Arbeitnehmer zulässig, die von keinem Betriebsrat vertreten seien oder in Betrieben beschäftigt seien, in denen kein zuständiger Betriebsrat errichtet worden sei. Ob diese Voraussetzung hier gegeben sei, sei bislang nicht erörtert worden, müsse aber auch nicht weiter geprüft werden, weil das Klagebegehren ohnedies sofort abzuweisen sei.

Das Klagebegehren sei nämlich verjährt. Die Beklagte sei nämlich nach § 76 Abs 9 KV verpflichtet, für nach dem 31. 12. 2003 eingetretene Arbeitnehmer innerhalb von 12 Monaten nach Inkrafttreten des Kollektivvertrags (1. 10. 2009) einen Einmalbetrag für die ab dem 9. 7. 2004 bis zum Inkrafttreten dieses Kollektivvertrags zurückgelegten Dienstzeiten an die Pensionskasse zu leisten. Im Fall des Klägers wären daher bei Vorliegen aller Voraussetzungen von den auf das „Dummy-Konto“ geleisteten Beträgen die bis längstens 1. 10. 2010 aufgelaufenen als Einmalzahlung nach § 76 Abs 9 KV ‑ im Fall der Säumigkeit der Beklagten auch die weiter auf dieses Konto eingezahlten Beträge ‑ an die A***** AG, die die Beklagte mittlerweile ausgewählt hat, zu leisten gewesen. Für rückständige Pensionszahlungen gelte wie für rückständige Entgelte die dreijährige Verjährungsfrist des § 1486 Z 5 ABGB. Diese beginne ab jenem Zeitpunkt zu laufen, an dem der Geltendmachung des Anspruchs kein rechtliches Hindernis mehr entgegenstehe, und zwar unabhängig davon, ob der Berechtigte von seinem Anspruch weiß oder nicht. Die 12‑Monats‑Frist des § 76 Abs 9 KV sei ein Jahr nach Inkrafttreten des Kollektivvertrags, daher am 1. 10. 2010 abgelaufen. Die dreijährige Verjährungsfrist des § 1486 Z 5 ABGB habe daher am 1. 10. 2013 geendet. Vergleichsverhandlungen könnten den Ablauf der Verjährungsfrist hemmen. Scheitern sie nach einem Zeitpunkt, in dem ohne sie der Rechtsverlust bereits eingetreten wäre, trete Verjährung nicht ein, wenn die Klage unverzüglich eingebracht werde. Ausgehend von der letzten Antwort des Klagevertreters am 2. 10. 2013 und der darin bis 31. 10. 2013 gesetzten Frist seien mehr als drei Monate verstrichen, sodass die Klage am 27. 2. 2014 verspätet eingebracht worden sei.

Die Replik der treu‑ und sittenwidrigen Erhebung des Verjährungseinwands habe sich auf den Widerspruch der Verjährungseinrede zum vorprozessualen Verhalten der Beklagten bezogen. Hier habe der Kläger aber die Klage nicht unverzüglich nach Abbruch der Vergleichsverhandlungen eingebracht, sodass die Replik unbegründet sei.

Das Klagebegehren sei aber auch deshalb nicht berechtigt, weil es sich auf eine dem Inhalt nach unzureichende Einzelvereinbarung als Pensionskassenzusage stütze. Der zwischen den Streitteilen getroffenen Vereinbarung fehlten ‑ mit Ausnahme der angegebenen Beitragshöhe ‑ alle gemäß § 3 Abs 1 Z 1 bis 3 BPG und § 15 Abs 3 PKG erforderlichen Inhalte. Der vom Klagevertreter formulierte Dienstvertrag könne insofern auch nicht ergänzend ausgelegt werden. Selbst wenn aber Anhaltspunkte bestünden, die Pensionsklausel im Dienstvertrag zwischen den Streitteilen iSd § 3 Abs 1 und 2 BPG sowie § 15 Abs 3 PKG zu ergänzen, käme der Kläger wohl nicht umhin, die Beklagte einerseits auf Unterfertigung einer dem gesetzlich notwendigen Mindestinhalt entsprechenden Einzelvereinbarung und zusätzlich auf Abschluss eines Pensionskassenvertrags auf der Grundlage dieser Einzelvereinbarung zwischen der Beklagten und einer in Betracht kommenden Pensionskasse zu klagen. Dies würde jedoch eine erhebliche Änderung des Klagebegehrens und des anspruchsbegründenden Sachvorbringens erfordern. Auf ein bisher nicht einmal angedeutetes vollkommen geändertes Anspruchsvorbringen und ein vollständig geändertes Klagebegehren müsse aber weder das Erstgericht noch das Berufungsgericht im Rahmen seiner Erörterungspflicht hinweisen.

Das Berufungsgericht sprach im Hinblick auf den Einzelfallcharakter der Entscheidung aus, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die außerordentliche Revision des Klägers, mit der er die Stattgebung seines Klagehauptbegehrens anstrebt; hilfsweise begehrt der Kläger die Aufhebung der angefochtenen Entscheidung.

In der ihr vom Obersten Gerichtshof freigestellten Revisionsbeantwortung beantragt die Beklagte die Zurück‑, hilfsweise die Abweisung der Revision.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist entgegen dem den Obersten Gerichtshof nicht bindenden Zulassungsausspruch zulässig, sie ist jedoch nicht berechtigt.

I. Der Kläger war zunächst ab 1990 Vertragsbediensteter der Republik Österreich.

Das Universitätsgesetz 2002 trat gemäß § 143 Abs 1 UG mit 1. 10. 2002 in Kraft und erlangte an der Beklagten gemäß § 143 Abs 2 UG mit 1. 1. 2004 volle Wirksamkeit (Mayer/Eibl in Mayer, UG^2.03 § 143 Anm II). Mit dem Tag des vollen Wirksamwerdens des Universitätsgesetzes 2002 ging das Vertragsbediensteten-dienstverhältnis des Klägers gemäß § 126 Abs 1 UG auf die L*****‑Universität ***** über, deren Arbeitnehmer der Kläger daher mit 1. 1. 2004 kraft Gesetzes wurde (8 ObA 78/05m ua) und bis 31. 7. 2004 blieb.

Mit 31. 7. 2004 wurde das Dienstverhältnis des Klägers zur L*****-Universität ***** einvernehmlich beendet. Mit 1. 8. 2004 wurde das nunmehrige Dienstverhältnis zur Beklagten begründet.

I.1 Der im Rechtsmittelverfahren erhobene Einwand der Beklagten, zwischen ihr und dem Kläger sei kein gültiger Arbeitsvertrag mit dem Inhalt des von den Parteien unterfertigten Dienstvertrags Beil ./A zustandegekommen, ist nicht berechtigt. Dass im Vertragstext von einer dreiseitigen Übernahme des Dienstverhältnisses die Rede ist, eine solche aber nicht erfolgte, weil der Kläger sein Dienstverhältnis zur L*****-Universität ***** einvernehmlich beendete, trifft zwar zu. Dennoch kann am Willen der Parteien, ein (neues) Dienstverhältnis zu begründen, dem der Inhalt des vorher bestandenen Dienstverhältnisses mit den im einzelnen vereinbarten Änderungen zugrunde gelegt wurde, nicht ernsthaft gezweifelt werden. Schließlich wurde das Vertragsverhältnis ja in der Folge auch von beiden Seiten auf der Grundlage dieses Vertrags gelebt (von der Beklagten durch die Zahlungen auf das Dummy-Konto zunächst sogar hinsichtlich der vereinbarten Pensionsregelung). Dass es sich ‑ worauf die Beklagte ebenfalls Wert legt ‑ bei diesem Dienstverhältnis um ein nach dem 1. 1. 2004 neu begonnenes Dienstverhältnis handelt, ist ohnedies unstrittig.

I.2 § 108 Abs 1 UG bestimmt, dass auf Arbeitsverhältnisse zur Universität, soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, das Angestelltengesetz anzuwenden ist. Neuaufnahmen in ein Vertragsbedienstetenverhältnis sind an Universitäten daher seit dem Wirksamwerden des Universitätsgesetzes 2002 nicht mehr möglich (Schrammel in Mayer,UG² § 128 Rz I.1). Da mit dem Kläger ein neues Dienstverhältnis begründet wurde, kommt für ihn § 128 UG zur Anwendung: Danach gilt für ab dem Zeitpunkt des vollen Wirksamwerdens dieses Bundesgesetzes (1. 1. 2004) an der Universität neu aufgenommene Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bis zum Inkrafttreten eines Kollektivvertrags gemäß § 108 Abs 3 UG das VBG mit Ausnahme der §§ 4, 32 und 34 als Inhalt des Arbeitsvertrags mit der Universität.

Der ‑ unstrittig auf das Dienstverhältnis des Klägers anwendbare ‑ Kollektivvertrag für die ArbeitnehmerInnen der Universitäten trat gemäß § 3 Abs 1 KV allerdings erst am 1. 10. 2009 in Kraft. Zum Zeitpunkt des Abschlusses der hier zu beurteilenden Vereinbarung am 9. 7. 2004 unterlag das Arbeitsverhältnis des Klägers zur Beklagten daher dem Angestelltengesetz (wobei das VBG ‑ mit den genannten Ausnahmen ‑ als Inhalt des Arbeitsvertrags galt) und den gesetzlichen Regelungen des IV. Teils des Universitätsgesetzes 2002 über das Personalrecht.

I.3 Die Beklagte hat gegen die Gültigkeit der im Dienstvertrag enthaltenen Pensionsvereinbarung auch eingewendet, dass die in § 128 UG angeordnete Anwendung des VBG auch dessen § 36 umfasse, woraus folge, dass jegliche vom Text des VBG abweichende Vertragsbestimmung ausschließlich im Wege eines Sondervertrags vereinbart werden könne. Ein Sondervertrag sei hier aber nicht abgeschlossen worden; es fehle auch an den dafür notwendigen Voraussetzungen. Diesem Einwand ist jedoch nicht zu folgen:

§ 128 UG enthält für nach dem Wirksamwerden des Gesetzes aufgenommene Dienstnehmer ‑ im Gegensatz zu § 126 Abs 4 UG ‑ kein Verbot des Abschlusses von Sonderverträgen iSd § 36 VBG. § 128 UG verbietet also den Abschluss abweichender Regelung nicht grundsätzlich, was zu einer partiellen Dispositivität der Bestimmungen des VBG führte. Sonderverträge sind allerdings nach § 36 VBG nicht unbeschränkt, sondern nur in Ausnahmefällen zulässig, die infolge ihrer besonderen Lage im Einzelfall nach den zwingenden Normen des VBG nicht ohne weiters eingeordnet werden können und daher einer abweichenden Sonderregelung bedürfen (vgl RIS‑Justiz RS0081680).

In seinem unmittelbaren Anwendungsbereich schützt § 36 VBG nicht nur den Dienstnehmer sondern auch den Dienstgeber bzw die Allgemeinheit der Steuerzahler vor nicht dem VBG entsprechenden Vertragsgestaltungen. Fehlt es an den Voraussetzungen des § 36 VBG ist die vom VBG (in welche Richtung auch immer) abweichende Vereinbarung unwirksam (RIS‑Justiz RS0029314).

Im hier zu beurteilenden Fall gilt das VBG allerdings nicht unmittelbar, sondern nur als Inhalt des Arbeitsvertrags.

Dass die Anwendbarkeit des VBG (und damit des § 36 VBG) auf Arbeitsverhältnisse zur Universität jedenfalls den Arbeitnehmer schützt, ist unstrittig. Dazu hat der Oberste Gerichtshof in seiner einen Feststellungsantrag gemäß § 54 Abs 2 ASGG betreffenden Entscheidung 9 ObA 129/04t festgestellt, „dass ab dem Zeitpunkt des vollen Wirksamwerdens des UG 2002 an den Universitäten auf Arbeitsverhältnisse neu aufgenommener Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bis zum Inkrafttreten eines Kollektivvertrages gemäß § 108 Abs 3 UG 2002 das VBG 1948 mit Ausnahme der §§ 4, 32 und 34 als Inhalt des Arbeitsvertrages mit der Universität anzuwenden und eine Abweichung vom vorgenannten Vertragsinhalt zu Ungunsten der vorgenannten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer nur soweit zulässig ist, als ein Ausnahmefall iSd § 36 VBG vorliegt, der infolge der besonderen Lage im Einzelfall in die Normen des VBG nicht ohne weiteres eingeordnet werden kann und daher einer abweichenden Sonderregelung bedarf.“

Abweichungen vom VBG zu Ungunsten des Arbeitnehmers bedürfen daher eines „Ausnahmefalls“ iSd § 36 VBG (zu den Details vgl Schrammel in Mayer,UG² § 128 Rz IV.4; Pfeil in Pfeil, Personalrecht der Universitäten, § 128 UG Rz 7).

Für den Arbeitnehmer günstigere Vereinbarungen werden aber nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs durch den in § 128 UG enthaltenen allgemeinen Verweis auf § 36 UG nicht ausgeschlossen (in diesem Sinne: Pfeil in Pfeil, aaO § 128 Rz 7; aA offenbar Schrammel, aaO § 128 IV.4; Grimm/Sacherer/Wolf, Anwendbarkeit des VBG auf neu eintretende Arbeitnehmer der Universitäten, RdW 2007/320, 293 [296]). Dies ergibt sich daraus, dass ‑ wie oben dargestellt ‑ § 128 UG zum Schutz des Arbeitnehmers bis zum Inkrafttreten eines Kollektivvertrags einen zwingenden Mindeststandard festlegen sollte, von dem daher ‑ außer im Ausnahmefall des § 36 VBG ‑ nur zu Gunsten des Arbeitnehmers abgewichen werden durfte.

In 9 ObA 129/04t wurde dazu ua auf die Gesetzesmaterialien (

RV 1134 BlgNR XXI. GP ) verwiesen, denen zu entnehmen ist, dass zunächst für die Zeit bis zum Abschluss eines neuen Kollektivvertrags die Geltung des VBG in Form eines Kollektivvertrags vorgesehen war, was das Bestreben der Regierungsvorlage deutlich macht, den Arbeitnehmern den üblicherweise mit einem Kollektivvertrag verbundenen Schutz durch Gewährleistung eines Mindeststandards zu sichern. Die Umformung der (ursprünglich vorgesehenen) kollektivvertraglichen in eine einzelvertragliche Geltung wurde ‑ obwohl bereits die Regierungsvorlage einen statischen Verweis vorsah ‑ ausschließlich mit dem Verbot dynamischer Verweisungen begründet (näher 9 ObA 129/04t). Damit wird aber deutlich, dass der immer verfolgte Schutzgedanke weiter maßgeblich blieb, dass es also nach wie vor um die Schaffung eines gesicherten Mindeststandards für die Arbeitnehmer ging, und dass demgemäß auch der im generellen Verweis auf das VBG enthaltene Verweis auf § 36 VBG vor diesem Hintergrund interpretiert werden muss.

Auch § 36 VBG steht daher der grundsätzlichen Wirksamkeit der im Arbeitsvertrag enthaltenen Pensionsregelung nicht entgegen.

II. Dass ‑ wie das Berufungsgericht mit ausführlicher Begründung dargestellt hat ‑ die von den Parteien im Dienstvertrag vom 9. 7. 2004 getroffene Regelung über die Zahlung von Pensionskassenbeiträgen als solche wegen des durch § 3 BPG normierten Rechtsformzwangs keine wirksame Grundlagenvereinbarung für ein Pensionskassenmodell sein kann, trifft zu und wird vom Kläger in seiner Revision auch gar nicht bestritten. Gleiches gilt für den Umstand, dass selbst im Falle des (auch nach der Revision nicht gegebenen) Vorliegens der Voraussetzungen des § 3 Abs 2 BPG eine dann zulässige Einzelvereinbarung nach einem Vertragsmuster unter Berücksichtigung des § 18 BPG zu gestalten ist. Allerdings vertritt der Kläger die Auffassung, dass hier die vom Berufungsgericht vermissten Inhalte eines Einzelvertrags gar nicht erforderlich seien, weil ja die Betriebsparteien am 22. 6. 2011 ohnedies eine Pensionskassenbetriebsvereinbarung abgeschlossen haben und auch ein dieser entsprechender Pensionskassenvertrag abgeschlossen worden sei.

II.1 Die im Arbeitsvertrag der Streitteile enthaltene Pensionszusage ist im Übrigen vor dem Hintergrund des bereits mit 1. 1. 2002 in Kraft getretenen § 115 UG zu sehen, der ‑ wie oben ausgeführt ‑ zum auf den Arbeitsvertrag des Klägers anzuwendenden IV. Teil des Universitätsgesetzes 2002 über das Personalrecht gehört.

§ 115 UG hat folgenden Wortlaut:

„ Pensionskassensystem

§ 115 Durch Kollektivvertrag ist jedenfalls für das wissenschaftliche und künstlerische Personal eine Pensionskassenzusage im Sinne des Betriebspensionsgesetzes […] zu erteilen.“

§ 115 UG bewirkt eine Erweiterung der durch § 3 BPG sehr beschränkten Möglichkeiten, eine betriebliche Pensionskasse durch Kollektivvertrag zu errichten. Danach können Pensionskassenzusagen für alle Arbeitnehmer der Universitäten ‑ abweichend vom Grundmodell des BPG ‑ auf der Ebene des Kollektivvertrags erteilt werden (Schrammel in Mayer,UG² § 115 UG I.2; Pfeil, Betriebspensionen für das Universitätspersonal in Drs, Betriebspensionsrecht Rz 1; ders in Pfeil,Personalrecht der Universitäten § 115 UG Rz 4). Anders als nach § 78a VBG besteht im Bereich der Universitäten zusätzlich auch die Möglichkeit der Schaffung einer Betriebsvereinbarung als arbeitsrechtlicher Grundlagenvereinbarung für eine Pensionskassenzusage (§ 135 Abs 2 und 3 UG, vgl Schrammel aaO § 115 III.2), wovon die Beklagte hier auch Gebrauch gemacht hat.

II.2 Aufgrund des § 115 UG konnten die Parteien davon ausgehen, dass in absehbarer Zeit eine ‑ verpflichtend vorgesehene ‑ kollektivvertragliche Pensionskassenzusage ergehen wird. Sie konnten daher davon ausgehen, dass mit dem Abschluss eines Kollektivvertrags die Grundlagen für ein Pensionskassenmodell geschaffen werden, sodass sich die Notwendigkeit einer (aus rechtlichen Gründen auch gar nicht möglichen) einzelvertraglichen Grundlage für eine wirksame Pensionszusage gar nicht stellte. Vielmehr gingen die Parteien offenkundig davon aus, dass ihre Vereinbarung im Wege des vom Gesetzgeber angeordneten kollektivvertraglichen Pensionskassenmodells verwirklicht werden wird. Dies entsprach ja zunächst auch der Rechtsauffassung der Beklagten, die ja über längere Zeit die entsprechenden Beträge auf das Dummy-Konto einzahlte.

II.3 Mit dem Abschluss des Kollektivvertrags und der auf seiner Grundlage basierenden Pensionskassenbetriebsvereinbarung stellte sich aber heraus, dass weder der Kollektivvertrag noch die Pensionskassenbetriebsvereinbarung eine taugliche Grundlage für die unmittelbare Umsetzung der zwischen den Parteien 2004 abgeschlossene Einzelvereinbarung darstellt, weil beide Rechtsgrundlagen die Zahlung derart hoher Pensionskassenbeträge, wie sie der Dienstvertrag für den Kläger vorsieht, nicht ermöglichen:

Der Kollektivvertrag enthält in seinem vierten Teil Bestimmungen über die Altersvorsorge (§§ 71 ‑ 75 KV), die auszugsweise lauten:

„ 4. Teil

Altersvorsorge

§ 71 Pensionskassenzusage

(1) Die Universitäten erteilen allen bei ihnen beschäftigten Arbeitnehmern/Arbeitnehmerinnen nach Abs 2 eine Pensionskassenzusage, die ausschließlich beitragsorientiert gestaltet ist und bei der von einem derzeitigen Rechnungszinssatz von 3 % ausgegangen wird. Die Wirksamkeit dieser Zusage ist vom Abschluss einer Betriebsvereinbarung (§ 97 Abs. 1 Z. 18a ArbVG) abhängig.

(2) ArbeitnehmerInnen nach Abs 1 sind alle Personen,

1. deren Arbeitsverhältnis mit der Universität nach dem 31. Dezember 2003 begründet oder gemäß § 126 Abs. 5 und 7 UG auf die Universität übergeleitet wurde,

2. …

(3) Jede Universität hat zu Gunsten der von diesem Kollektivvertrag erfassten Personen einen Pensionskassenvertrag abzuschließen, der die Umsetzung der in diesem Kollektivvertrag und in der Betriebsvereinbarung nach Abs 1 enthaltenen Regelungen zum Gegenstand hat.

§ 72 Leistungen

…

§ 73 Beiträge der Universität

(1) Die Universität hat ab dem auf die Erfüllung der Voraussetzung nach § 71 Abs 2 folgenden Monatsersten, frühestens aber nach Ablauf von zwei Jahren nach Inkrafttreten dieses Kollektivvertrages, für die weitere Dauer des beitragspflichtigen Arbeitsverhältnisses einen laufenden monatlichen Beitrag an die Pensionskasse zu leisten:

1. für Universitätsprofessoren/Universitätsprofessorin-nen (§ 25) 10 % des monatlichen Bruttobezuges;

2. für alle anderen ArbeitnehmerInnen 3 % des bis zur jeweiligen Höchstbeitragsgrundlage nach ASVG reichenden Teils des monatlichen Bruttobezuges; dieser Betrag erhöht sich auf 10 % für den über die Höchstbeitragsgrundlage hinausgehenden Teil des monatlichen Bruttobezuges.

(2) …

(8) Beiträge nach Abs 1, 3 und 5 sind nur insoweit zu leisten, als diese den Betrag übersteigen, der einem/einer ArbeitnehmerIn nach § 71 Abs 2 auf Grund einer individuellen Vereinbarung zur Finanzierung einer privaten Altersvorsorge zusätzlich gewährt wird oder der bisher tatsächlich geleistet wurde.

§ 74 Beiträge der ArbeitnehmerInnen

(1) Der/die ArbeitnehmerIn kann nach Abschluss einer entsprechenden schriftlichen Vereinbarung mit der Pensionskasse eigene, zu Leistungserhöhungen führende Beiträge an die Pensionskasse leisten. Die Höhe der Arbeitnehmerbeiträge ist mit der Höhe der von der Universität nach § 73 zu leistenden Beiträge begrenzt. Darüber hinaus hat der/die ArbeitnehmerIn die Möglichkeit, eigene Beiträge im Rahmen des § 108a EStG 1988 bis zu der dort genannten Höhe an die Pensionskasse zu leisten.

(2) …“

Diese kollektivvertragliche Regelung deckt daher die vom Kläger begehrte Beitragsleistung der Beklagten in der einzelvertraglich vereinbarten Höhe und auf Grundlage der einzelvertraglich vereinbarten Bemessungsgrundlage (bei weitem) nicht. Eine andere Auslegung des Kollektivvertrags scheitert an tauglichen Anhaltspunkten und wäre wohl auch aus Gründen des betriebspensionsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots (§ 18 BPG) nicht möglich.

Gleiches gilt für die ihrem Inhalt nach unstrittige Pensionskassenbetriebsvereinbarung Beil ./2, nach der sich die Beklagte in § 16 Abs 1 verpflichtet, „zur Finanzierung der Versorgungsleistung für die/den Anwartschaftsberechtigten und Hinterbliebenen laufende monatliche Beiträge (ArbeitgeberInnenbeiträge) in der von den Kollektivverträgen vorgegebenen Höhe und für die dort vorgegebenen Zeiträume zu entrichten“. Die Betriebsvereinbarung stellt daher ebenfalls auf die im Kollektivvertrag genannten Beiträge ab, die aber die im Arbeitsvertrag vereinbarten Beträge bei weitem nicht decken.

Auch für die Zeit zwischen dem Abschluss des Arbeitsvertrags und dem Inkrafttreten des Kollektivvertrags ergibt sich letztlich kein anderes Bild. Vor Inkrafttreten des Kollektivvertrags war ‑ wie schon ausgeführt ‑ eine Umsetzung der im Arbeitsvertrag vereinbarten Regelung mangels einer ausreichenden Grundlagenvereinbarung nicht möglich. Mit dem Inkrafttreten des Kollektivvertrags und der auf seiner Grundlage abgeschlossenen Betriebsvereinbarung existierten diese Grundlagen zwar, sie haben aber auch für die Zeit vor Inkrafttreten die Möglichkeiten, Beiträge für die bis dahin erbrachten Dienstzeiten zu leisten, begrenzt:

In diesem Zusammenhang ist auf die auf den Kläger anwendbare Übergangsregelung des § 76 Abs 9 KV zu verweisen, die wie folgt lautet:

„§ 76 Überleitung der nach dem 31. Dezember 2003 neu aufgenommenen ArbeitnehmerInnen; Übergangsregelung für die Pensionskassenbeiträge

(1) …

(2) Für die nach dem 31. Dezember 2003 an der Universität neu aufgenommenen ArbeitnehmerInnen gilt das Vertragsbedienstetengesetz 1948 mit Inkrafttreten dieses Kollektivvertrages nicht mehr als Inhalt des Arbeitsvertrages. Im Arbeitsvertrag oder in einer Betriebsvereinbarung vorgesehene Regelungen, die günstiger sind als dieser Kollektivvertrag oder sonstige zwingende Bestimmungen, bleiben unberührt. …

(3) …

(8) Abweichend von § 73 Abs 1 und 3 sind in den ersten beiden Jahren nach Inkrafttreten dieses Kollektivvertrages Beiträge an die Pensionskasse in Höhe von

1. 7,27 % für Universitätsprofessoren/ Universitätsprofessorinnen (§ 25),

2. 2,18 % für alle anderen ArbeitnehmerInnen,

jeweils ausgehend vom Bezug nach § 73 Abs 2 und 3 zu leisten.

(9) Für ArbeitnehmerInnen gemäß § 71 Abs 2 … hat die Universität … innerhalb von zwölf Monaten ab Inkrafttreten dieses Kollektivvertrages einen Einmalbetrag für nach dem 31. Dezember 2003, aber vor Inkrafttreten dieses Kollektivvertrages zurückgelegte Dienstzeiten an die Pensionskasse zu leisten. Für die Bemessung dieses Einmalbetrages sind § 73 Abs 2 bis 4 mit der Maßgabe anzuwenden, dass an Stelle der Prozentsätze nach § 73 Abs 1 Z 2 0,75 % des jeweiligen monatlichen Bruttobezuges zu Grunde zu legen sind. Der Einmalbetrag ist nur insoweit zu leisten, als bisher keine Zahlungen an eine Pensionskasse oder auf Grund einer individuellen Vereinbarung zur Finanzierung einer privaten Altersvorsorge erfolgt sind. § 74 gilt sinngemäß.“

Auch für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Kollektivvertrags ist daher durch diesen (und die ihn lediglich umsetzende Betriebsvereinbarung) die Beitragsleistung betraglich mit einer Höhe begrenzt, die die Umsetzung der im Arbeitsvertrag vereinbarten Regelung nicht ermöglicht. Dass § 76 Abs 2 KV ganz generell im Sinne des Günstigkeitsprinzips auf den Vorrang günstigerer arbeitsvertraglicher Vereinbarungen verweist, ermöglicht keine andere Auslegung. Dieser allgemeine Hinweis kann ‑ auch aus den schon weiter oben dargestellten Gründen ‑ nicht im Sinne der Schaffung einer Grundlagenvereinbarung im Sinne des BPG gewertet werden; eine solche wollten die Kollektivvertragsparteien vielmehr mit jenen (spezielleren) Normen schaffen, die sich mit dem Pensionskassenmodell befassen. Im Rahmen der Übergangsregelung ist dies § 76 Abs 9 KV, der aber ebenfalls die für die Zeit bis zum Inkrafttreten des Kollektivvertrags an die Pensionskasse zu leistenden Beträge mit einer die Vereinbarung der Parteien bei weitem nicht deckenden Höhe begrenzt.

Dass die Beklagte jene Beträge, die dem Kläger auf der Grundlage des Kollektivvertrags zustehen, an die Pensionskasse geleistet hat, ist nicht strittig.

II.4 Ab dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Kollektivertrags steht daher fest, dass die Zahlung darüber hinausgehender Beiträge an die Pensionskasse durch die bestehenden Grundlagenvereinbarungen nicht gedeckt und daher nicht möglich ist. Das bedeutet nicht zwingend, dass für den Kläger keine Ansprüche aus der arbeitsvertraglichen Vereinbarung ableitbar sind. Allenfalls bestehende Ansprüche welcher Art auch immer können aber jedenfalls nicht den hier geltend gemachten Anspruch auf Leistung an eine Pensionskasse begründen, sondern würden ein völlig geändertes Klagebegehren sowie ein ein solches Begehren rechtfertigendes Klagevorbringen erfordern. Die vom Kläger geltend gemachten Begehren können daher nicht erfolgreich sein.

II.5 Der in diesem Zusammenhang geltend gemachte Mangel des Berufungsverfahrens (Verletzung der Anleitungspflicht) liegt nicht vor. Wie schon das Berufungsgericht ausgeführt hat, verpflichtet auch § 182a ZPO das Gericht nicht, eine Partei, deren Klagebegehren abzuweisen ist, zu einer Klageänderung und zu bisher nicht einmal angedeutetem Vorbringen anzuleiten (RIS‑Justiz RS0037112 uva). Im Übrigen muss die Mängelrüge auch deshalb von vornherein erfolglos bleiben, weil der Revisionswerber in seiner Mängelrüge gar nicht dargelegt hat, welchen Anspruch er bei Beachtung der Rechtsansicht des Berufungsgerichts geltend gemacht, wie er sein Klagebegehren geändert und welches Vorbringen er erstattet hätte (vgl Fucik in Rechberger ⁴ § 182a Rz 4 mwN).

III. Das Berufungsgericht hat trotz Abweisung des Klagehauptbegehrens nicht über das Eventualbegehren entschieden. Dies hat der Kläger weder in der Revision gerügt, noch hat er dagegen mit Ergänzungsantrag gemäß § 423 ZPO Abhilfe gesucht. Dieser Teil des Begehrens ist daher aus dem Verfahren ausgeschieden (RIS‑Justiz RS0041490, RS0039606).

Der Revision war daher nicht Folge zu geben.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.