OGH 2Ob153/15m

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Begründung:

Mit Beschluss vom 5. 2. 2015 bestimmte das Erstgericht die Gebühren des Gerichtskommissärs für die Vormerkung des Eigentumsrechts der Erbin von Amts wegen mit 210,12 EUR inklusive 20 % USt und trug der Erbin auf, diese Gebühren binnen 14 Tagen bei sonstiger gerichtlicher Einhebung an den Gerichtskommissär zu bezahlen.

Dem dagegen von der Erbin erhobenen Rekurs gab das Rekursgericht teilweise Folge und änderte den Beschluss dahingehend ab, dass es die Gebühren des Gerichtskommissärs mit 195,24 EUR inklusive USt bestimmte, das Gebührenmehrbegehren abwies und den vom Erstgericht erlassenen Leistungsbefehl im Übrigen aufrecht erhielt.

Es sprach aus, dass der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig sei, weil die angefochtene Entscheidung den Kostenpunkt (§ 62 Abs 2 Z 1 AußStrG) betreffe.

Dagegen erhob die Erbin Revisionsrekurs , in dem sie zusammengefasst die Meinung vertrat, dass der Gerichtskommissär zur Vormerkung ihres Eigentumsrechts gemäß § 182 Abs 2 AußStrG weder beauftragt noch berechtigt gewesen sei, sondern entgegen einer ausdrücklichen Weisung unter Hinweis auf ein vor dem Abschluss stehendes Teilungsverfahren vorgegangen sei. Es stehe ihm kein Entgeltanspruch zu.

Das Rekursgericht wies in der Folge die „Zulassungsvorstellung und den damit verbundenen ordentlichen Revisionsrekurs“ zurück. Es habe in der Vorentscheidung unter Berufung auf Literatur und bisherige Judikatur die Zulässigkeit des Außerstreitverfahrens und die Zuständigkeit des Verlassenschaftsgerichts bejaht. Damit liege eine Entscheidung über die Kosten des Verlassenschaftsverfahrens vor. Eine Zulassungsvorstellung sei nur dann zulässig, wenn das Rekursgericht ausgesprochen habe, dass der ordentliche Revisionsrekurs nach § 62 Abs 1 AußStrG nicht zulässig sei, nicht jedoch in Fällen des § 62 Abs 2 AußStrG.

Gegen diese Entscheidung richtet sich nunmehr der Rekurs der Erbin, die meint, dass ihr Rechtsmittel deshalb zulässig sei, weil der bekämpfte Beschluss ohne gesetzliche Grundlage ergangen sei. Die Rekurswerberin habe keine Zulassungsvorstellung verbunden mit einem ordentlichen Revisionsrekurs eingebracht, sondern einen an den Obersten Gerichtshof gerichteten ordentlichen Revisionsrekurs, den das Rekursgericht nur weiterzuleiten bzw vorzulegen gehabt hätte. Die Umdeutung in eine Zulassungsvorstellung sei ohne gesetzliche Grundlage erfolgt. Auch gemäß 3 Ob 34/09k sei die Frage, ob überhaupt eine vom Rechtsmittelausschluss betroffene Rechtssache vorliege, vom Obersten Gerichtshof überprüfbar.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist zulässig, aber nicht berechtigt.

1. Zur Zulässigkeit:

In der bereits von der Rekurswerberin zitierten Entscheidung 3 Ob 34/09k = SZ 2009/29 hat der Oberste Gerichtshof in einem vergleichbaren Fall unter ausführlichen Hinweisen auf Judikatur und Literatur ausgeführt, dass dann, wenn das Gericht zweiter Instanz ein an den Obersten Gerichtshof gerichtetes Rechtsmittel zurückgewiesen hat, dieser Beschluss auch dann anfechtbar ist, wenn eine von einem absoluten Rechtsmittelausschluss erfasste Materie, wie zum Beispiel Gebühren iSd § 62 Abs 2 Z 3 AußStrG, betroffen seien. Auch die Zurückweisung einer Zulassungsvorstellung samt Revisionsrekurs sei anfechtbar (vgl auch RIS‑Justiz RS0017148 [T6]; RS0043676; RS0124563).

2. Auch wenn der Rekurswerberin zuzugestehen ist, dass ihr Revisionsrekurs keine Zulassungsvorstellung enthalten hat, ist ihr Rechtsmittel dennoch nicht berechtigt:

Der erkennende Senat (2 Ob 189/06t und 2 Ob 267/08s) hat bereits mehrfach die Ansicht vertreten, dass jedenfalls unzulässige Revisionsrekurse in analoger Anwendung der ausdrücklichen Regelung für das Revisionsverfahren in § 507 Abs 1 ZPO vom Erstgericht, bzw wenn dieses seine diesbezügliche Kompetenz nicht wahrnimmt, devolvierend vom Rekursgericht zurückgewiesen werden können (RIS‑Justiz RS0041734 [T1 und T5]; vgl auch RS0123691). Der gegenteiligen, in RIS‑Justiz RS0042228 vertretenen Ansicht ist der erkennende Senat dagegen nicht gefolgt.

3. Das Rekursgericht hat daher den Revisionsrekurs zu Recht ‑ und die tatsächlich nicht erhobene Zulassungsvorstellung damit im Ergebnis ohne negative Folgen für die Rechtsmittelwerberin ‑ zurückgewiesen, sofern der Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig war. Dies ist aber nach der maßgeblichen Aktenlage eindeutig zu bejahen:

Wie in der bereits erwähnten Entscheidung 3 Ob 34/09k ausgeführt, ist schon aus dem Gesetzeswortlaut des § 62 Abs 2 Z 3 AußStrG ableitbar, dass gegen die Bestimmung der Gebühren (dort der Belohnung eines Verlassenschaftskurators) ein Revisionsrekurs jedenfalls unzulässig ist. Unter „Bestimmung der Gebühren“ fallen alle Entscheidungen, mit denen im Rahmen des Rekursverfahrens in irgendeiner Form ‑ materiell oder formell ‑ über Gebühren abgesprochen wird, gleichgültig, ob es sich um ihre Bemessung oder darum handelt, ob und von welcher Partei die bestimmten Gebühren zu tragen sind (vgl dazu auch RIS‑Justiz RS0007695; RS0044233). Der absolute Rechtsmittelausschluss erlaubt auch keine Wahrnehmung allfälliger Nichtigkeitsgründe (1 Ob 528/93, 3 Ob 34/09k).

Das Erstgericht hat hier über Gebühren des Gerichtskommissärs entschieden. Dabei handelt es sich so wie bei den Gebühren des Verlassenschaftskurators grundsätzlich um eine Entscheidung iSd § 62 Abs 2 Z 3 AußStrG (dass sich das Rekursgericht in seiner ersten Entscheidung vom 21. 4. 2015 auf Z 1 leg cit stützte, führt zu keinem anderen Ergebnis), sodass auch hier der absolute Rechtsmittelausschluss vorliegt. Selbst die behauptete Unzulässigkeit des außerstreitigen Rechtswegs und Notwendigkeit der Einklagung dieser Gebühren im streitigen Zivilprozessweg könnte daher nicht wahrgenommen werden.

Dem dagegen gerichteten Rekurs war daher nicht Folge zu geben.