OGH 3Ob101/14w

Spruch:

Dem außerordentlichen Revisionsrekurs der beklagten Partei wird dahin Folge gegeben, dass der Beschluss des Erstgerichts wiederhergestellt wird.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit 299,57 EUR (darin 49,93 EUR Umsatzsteuer) bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Die Revisionsrekursbeantwortung der klagenden Partei wird zurückgewiesen.

Begründung

Die klagende Vermieterin brachte am 24. März 2010 eine auf einen Mietzinsrückstand für die Monate Jänner bis März 2010 in der Höhe von insgesamt 763,26 EUR gestützte Räumungsklage ein. Im Zuge des Verfahrens erster Instanz wurde der Räumungsanspruch nicht mehr auf diesen Mietzinsrückstand (für die Monate Jänner bis März 2010) gestützt, sondern ‑ in dem am 28. November 2011 eingebrachten und dem Beklagten am 19. Dezember 2011 durch Hinterlegung zugestellten Schriftsatz ON 16 ‑ auf sonstige Mietzinsrückstände aus den Monaten Juni 2010 bis Dezember 2010 und August 2011 bis November 2011 in einer Höhe von 1.466,38 EUR.

In der Streitverhandlung vom 4. Juli 2012 (ON 30), in der der Beklagte anwaltlich vertreten war, legte eine bei der klagenden Partei beschäftigte Zeugin die Aufstellung Beilage ./III vor, aus der sich folgende offene Mietzinse ergaben: für Juni 2010 96 EUR, für Juli 2010 127,21 EUR, für August 2010 141,16 EUR, für Oktober bis Dezember 2010 je 254,42 EUR, für Juli 2011 274,89 EUR, für August und September 2011 je 13,04 EUR und für Oktober und November 2011 je 18,89 EUR, insgesamt 1.466,38 EUR.

Die klagende Partei stützte daraufhin ihre Auflösungserklärung und das Räumungsbegehren auf Mietzinsrückstände in Höhe von insgesamt (gemeint) 1.466,38 EUR. Der Beklagte bestritt, dass der Mietzins für Juli 2011 in Höhe von 274,89 EUR offen war. Die Verhandlung wurde sodann „zur Fällung eines Beschlusses iSd § 33 Abs 2 und 3 MRG“ auf unbestimmte Zeit erstreckt.

Mit „Rückstandsbeschluss“ vom 15. November 2012 stellte das Erstgericht gemäß § 33 Abs 2 letzter Satz MRG fest, dass hinsichtlich der vom Beklagten gemieteten Wohnung per 4. Juli 2012 ein Mietzinsrückstand von 96 EUR für Juni 2010, von 127,21 EUR für Juli 2010, von 141,16 EUR für August 2010, von je 13,04 EUR für August und September 2011 und von je 18,89 EUR für Oktober und November 2011, insgesamt 428,23 EUR bestehe.

Das Erstgericht führte aus, dass folgende Mietzinse ausständig seien: für Jänner bis Juli 2010 je 127,21 EUR, für August 2010 141,16 EUR, für Juli 2011 274,89 EUR, für August und September 2011 je 13,04 EUR sowie für Oktober und November 2011 je 18,89 EUR, in Summe daher 1.370,38 EUR. Zuzüglich der gerichtlichen Pauschalgebühren von 96 EUR ergebe sich der von der klagenden Partei behauptete Rückstand von 1.466,38 EUR. Da allerdings die Mietzinse für Jänner bis Mai 2010 von der klagenden Partei weder im Schriftsatz ON 16 noch in der Tagsatzung vom 4. Juli 2012 (ON 30) der Auflösungserklärung und dem Räumungsbegehren zugrunde gelegt worden seien, könne sich der Rückstandsbeschluss, der mit bindender Wirkung für das Räumungsverfahren nur über die Vorfrage des qualifizierten Mietzinsrückstands abspreche, nicht darauf beziehen. Der ‑ nach den Feststellungen vom Beklagten nicht bezahlte ‑ Mietzins für Juli 2011 in Höhe von 274,89 EUR sei in der Aufstellung der klagenden Partei im Schriftsatz ON 16 nicht enthalten gewesen und erst durch Vorlage der Urkunde Beilage ./III in der (dem „Rückstandsbeschluss“ vorangegangenen) Streitverhandlung vom 4. Juli 2013 (ON 30) eingemahnt worden.

Seitens des Beklagten blieb der Rückstandsbeschluss vom 15. November 2012 unangefochten.

Das Rekursgericht gab dem Rekurs der klagenden Partei teilweise Folge und änderte den Beschluss des Erstgerichts dahin ab, dass auch ein Mietzinsrückstand von 274,89 EUR für Juli 2011, insgesamt somit ein Mietzinsrückstand von 703,12 EUR festgestellt wurde. Auf eine Qualifikation des Rückstands im Zeitpunkt der Beschlussfassung nach § 33 MRG komme es nicht an. Die Geltendmachung des Mietzinsrückstands von 274,89 EUR für Juli 2011 im Verfahren reiche aus, dass dieser auch in den Rückstandsbeschluss aufzunehmen sei. Der Revisionsrekurs wurde mangels einer Rechtsfrage übergeordneter Bedeutung nicht zugelassen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich der außerordentliche Revisionsrekurs des Beklagten, mit dem er den Beschluss des Rekursgerichts „im Ausmaß der festgestellten Mietzinsrückstände für die Zeiträume Juni 2010, Juli 2010, August 2010 und Juli 2011“ bekämpft; er stellt den Antrag auszusprechen, dass ein Mietzinsrückstand nur hinsichtlich der anderen Monate (August bis November 2011) bestehe.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist wegen nicht einheitlicher oberstgerichtlicher Rechtsprechung zulässig; er ist auch im Sinne einer Wiederherstellung des erstgerichtlichen Beschlusses berechtigt.

Die am 22. September 2014 im Elektronischen Rechtsverkehr eingebrachte Revisionsrekursbeantwortung der klagenden Partei ist im Hinblick auf § 521a ZPO verspätet: Die Mitteilung der Freistellung der Beantwortung des Revisionsrekurses war der rechtsfreundlichen Vertreterin der klagenden Partei am Montag, 25. August 2014 zugestellt worden, sodass Montag, 8. September 2014 der letzte Tag der vierzehntägigen Rekursbeantwortungsfrist war. Ein Fall einer vierwöchigen Rekursbeantwortungsfrist (§ 521 Abs 1 Satz 2 ZPO) liegt nicht vor.

Das Revisionsrekursvorbringen des Beklagten lässt sich dahin zusammenfassen, dass ein qualifizierter Mietzinsrückstand für Juli 2011 nicht gegeben sei, weil der Mietzins für diesen Monat erst in der letzten Streitverhandlung am 4. Juli 2012 (ON 30) eingemahnt worden sei. Nach den erstgerichtlichen Feststellungen habe ein entsprechender Mietzinsrückstand nur für „Juni 2011“ bestanden. Betreffend die Monate Juni bis August 2010 habe der Beklagte berechtigterweise von seinem Mietzinsminderungsrecht Gebrauch gemacht.

Dazu wurde erwogen:

1. Der erstgerichtliche Ausspruch, wonach ein Mietzinsrückstand von 96 EUR für Juni 2010, von 127,21 EUR für Juli 2010 und von 141,16 EUR für August 2010 besteht, blieb seitens des Beklagten unangefochten und kann im Revisionsrekursverfahren nicht mehr bekämpft werden.

2. Die klagende Partei hat die Auflösungserklärung gemäß § 1118 ABGB und das Räumungsbegehren in ihrem am 28. November 2011 eingebrachten und dem Beklagten am 19. Dezember 2011 zugestellten Schriftsatz ON 16 auf Mietzinsrückstände betreffend die Monate Juni 2010 bis Dezember 2010 und die Monate August 2011 bis November 2011 in einer Höhe von insgesamt 1.466,38 EUR gestützt.

3. Nach den Feststellungen des Erstgerichts, in denen sämtliche Zahlungen des Beklagten aus dem Zeitraum von 29. März 2010 bis 3. November 2011 samt den ‑ nicht durchwegs konsistenten ‑ Widmungen aufgelistet sind, wurde der Mietzins für Juli 2011 in Höhe von 274,89 EUR vom Beklagten nicht bezahlt.

3.1. Richtig ist, dass das Rekursgericht im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung (Seite 5 der Rekursentscheidung) angeführt hat, dass „der im Vorbringen ON 16 und 30 enthaltene Monat Juni 2011 mit dem Betrag von 274,89 EUR daher zusätzlich zu berücksichtigen“ sei. Dass es sich dabei eindeutig um einen Schreibfehler handelt und an dieser Stelle „Juni 2011“ als „Juli 2011“ zu lesen ist, erhellt schon daraus, dass in der Wiedergabe der Rechtsansicht des Erstgerichts nur auf „Juli 2011“ Bezug genommen wird (auch im Vorbringen der klagenden Partei in ON 30 kommt nicht der „Juni 2011“, sondern der „Juli 2011“ als „Rückstandsmonat“ vor), vor allem aber, dass im Spruch der Rekursentscheidung explizit „Juli 2011“ angeführt ist.

3.2. Nach der Rechtsprechung vermögen auch im Lauf des Verfahrens aufgelaufene und im Verfahren hinreichend konkretisierte Mietzinsrückstände ein auf § 1118 2. Fall ABGB gestütztes, aber zum Zeitpunkt der Klagezustellung (noch) nicht berechtigtes Räumungsbegehren zu rechtfertigen (RIS-Justiz RS0020952). Es muss aber auch hier die zeitliche Abfolge Mahnung ‑ Nachfristsetzung ‑ Aufhebungserklärung gewahrt werden (RIS-Justiz RS0020952 [T12], RS0020978 [T7], RS0021072 [T6]).

3.3. Bis zum Verhandlungstermin am 4. Juli 2012 (ON 30) war der Rückstand für Juli 2011 kein Gegenstand des Klagevorbringens. Die in der Verhandlung von einer Zeugin vorgelegte Aufstellung Beilage ./III bildete den Anlass dafür, dass die klagende Partei ihre Auflösungserklärung und das Räumungsbegehren auch auf diesen Mietzinsrückstand stützte. Darin kann allerdings nur eine Einmahnung ohne Nachfristsetzung erblickt werden. Da in Bezug auf diesen Mietzins die klagende Partei die zur „Qualifikation“ des Rückstands iSd § 1118 2. Fall ABGB erforderliche zeitliche Abfolge Mahnung ‑ Nachfristsetzung ‑ Aufhebungserklärung nicht gewahrt hat, ist der Mietzins für Juli 2011 zwar offen, aber nicht „qualifiziert“ im Sinne der genannten Gesetzesbestimmung.

4. Bei einem ‑ wie hier ‑ den Kündigungsbe-stimmungen des MRG unterliegenden Mietverhältnis ist die Fassung eines „Rückstandsbeschlusses“ gemäß § 33 Abs 2 letzter Satz MRG auch im Fall einer auf § 1118 2. Fall ABGB gestützten Räumungsklage vorgesehen (§ 33 Abs 3 2. Fall MRG). Der Zweck der Beschlussfassung nach § 33 Abs 2 MRG (bzw hier: iVm § 33 Abs 3 2. Fall MRG) liegt in der Klarstellung, welchen Betrag der Mieter dem Vermieter schuldet, um eine Aufkündigung bzw eine Räumung abwehren zu können (vgl 9 Ob 61/04t; Palten, Bestandverfahren [1991] Rz 165 Nr 34 und 42; T. Hausmann Hausmann/Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht ³ [2013] § 33 MRG Rz 39). Der rechtskräftige Beschluss spricht über die Vorfrage der Höhe des Mietzinsrückstands für das Räumungsbegehren mit bindender Wirkung ab (RIS-Justiz RS0069105 [T1]).

5. Im vorliegenden Fall einer auf § 1118 2. Fall ABGB gestützten Räumungsklage ist allein zu entscheiden, ob auch der „nicht qualifizierte“ Mietzinsrückstand für Juli 2011 in den Rückstandsbeschluss aufzunehmen ist oder nicht. Da eine „isolierte“ Räumungsklage eingebracht wurde, stellt sich die Frage nach der Fällung eines Teilurteils über den Mietzinsrückstand nicht.

5.1. Die höchstgerichtliche Rechtsprechung zu der angeführten Frage ist nicht eindeutig (siehe RIS-Justiz RS0070380; vgl auch RIS-Justiz RS0069131). Während die Entscheidungen 6 Ob 696/88 (wobl 1989/29, 72 [ Würth , Call ]) und 6 Ob 532/92 (wobl 1992/125, 190) unter dem iSd § 33 Abs 2 MRG geschuldeten Betrag nicht nur den schon in der Kündigung bzw Vertragsaufhebungserklärung geltend gemachten Zinsrückstand, sondern alle bis zur Beschlussfassung fällig gewordenen Beträge verstehen, verlangen die Entscheidungen 4 Ob 1538/89 und 9 Ob 14/04f (jeweils RIS-Justiz RS0070380 [T3]) zumindest implizit, dass die später aufgelaufenen Rückstände „qualifiziert“ iSd § 1118 2. Fall ABGB sein müssen, um in den Rückstandsbeschluss aufgenommen zu werden.

5.2. Eine nähere Analyse der Problematik in der Literatur fehlt. Würth (in Rummel ³ § 33 MRG Rz 7), Schuster (in Schwimann ² § 33 MRG Rz 14) und Lenk (in Lenk/Nikodem/Weinzinger/Winalek , MRG [2013] § 33 MRG Rz 10) folgen ‑ jeweils ohne differenzierte Auseinandersetzung ‑ demjenigen Teil der Rechtsprechung, der unter dem geschuldetem Betrag alle bis zum Schluss der Verhandlung fällig gewordenen Mietzinse versteht. T. Hausmann (in Hausmann/Vonkilch ³ § 33 MRG Rz 38) zitiert ebenfalls diese Rechtsprechungslinie, bezeichnet sie aber als „nicht ganz überzeugend“. Illedits (in Illedits/Reich-Rohrwig , Wohnrecht [2011] § 33 MRG Rz 13) weist darauf hin, dass bei Anwendung des § 33 Abs 3 MRG die später aufgelaufenen Rückstände die Qualifikation des § 1118 2. Fall ABGB aufweisen müssen.

5.3. Das angesprochene Problem betrifft allein den Fall, dass während des anhängigen Verfahrens nach § 1118 2. Fall ABGB weitere Zinsrückstände auftreten, die die ursprünglich erklärte Vertragsauflösung erstmals oder auch erneut rechtfertigen können (RIS-Justiz RS0021072, RS0020978 [T6]).

5.4. Für die Rechtsprechungslinie, die unter dem geschuldeten, in den Rückstandsbeschluss aufzunehmenden Betrag alle bis zum Schluss der Verhandlung fällig gewordenen Mietzinse versteht, kann ins Treffen geführt werden, dass es auch auf die Zahlungsmoral des Mieters insgesamt ankommt, weshalb von ihm gefordert werden kann, sämtliche offenen Mietzinse zu begleichen, um die Vertragsbeendigung abzuwenden. Allerdings bezieht sich dieses Argument letztlich auf die der Beschlussfassung nachfolgende Frage eines groben Verschuldens und nicht auf den Beschlussinhalt selbst.

5.5. Für die Aufnahme nur der qualifizierten Rückstände spricht der Zweck des Rückstandsbeschlusses: Mit bindender Wirkung für das Verfahren soll Klarheit über die Höhe des Rückstands geschaffen werden, um dem Mieter ‑ bei mangelndem groben Verschulden ‑ Gelegenheit zu geben, durch Zahlung die Vertragsauflösung zu Fall zu bringen ( T. Hausmann in Hausmann/Vonkilch ³ § 33 MRG Rz 39). Für die Frage der Vertragsauflösung im Fall des § 1118 2. Fall ABGB haben die nicht qualifizierten Rückstände aber keine Bedeutung. Das zeigt sich vor allem darin, dass die Rechtsprechungslinie, die alle bis zum Schluss der Verhandlung fällig gewordenen Mietzinse in den Rückstandsbeschluss aufnimmt, davon eine Ausnahme macht, wenn im Lauf des Verfahrens einmal der gesamte Rückstand abgedeckt wurde (RIS-Justiz RS0070290). Es wäre dann aber inkonsequent, nur deshalb, weil noch ein qualifiziert geschuldeter Mietzinsbestandteil besteht, auch nicht qualifiziert geschuldete, aber fällige Beträge als Rückstand iSd § 33 Abs 2 MRG zu werten.

6. Zusammengefasst ist der fällige, aber nicht qualifiziert geschuldete Mietzinsrückstand für Juli 2011 nicht in den Rückstandsbeschluss aufzunehmen, weshalb die Entscheidung des Erstgerichts wiederherzustellen ist.

Im Sinne der §§ 41, 50 ZPO hat die klagende Partei dem Beklagten die Kosten des Rekurses an den Obersten Gerichtshofs zu ersetzen (eine Rekursbeantwortung war von ihm nicht erstattet worden). Es liegt ein Zwischenstreit über die Höhe des Mietzinsrückstands vor (vgl RIS-Justiz RS0042364, RS0042977).