OGH 11Os94/14d

Spruch:

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, im Unterbleiben der rechtlichen Unterstellung des festgestellten Sachverhalts auch unter §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 dritter Fall StGB sowie im Strafausspruch aufgehoben und in der Sache selbst erkannt:

Aleksandar S***** hat zwischen 5. Mai und 9. Mai 2013 in Wien Snezhana I***** mit Gewalt und durch gefährliche Drohung zu einer Handlung und zwar zur Ausübung der Prostitution und zur Erzielung höherer Einkünfte daraus genötigt, indem er ihr am 5. Mai 2013 Schläge versetzte und sie aufforderte, binnen einer Woche 3.000 bis 4.000 Euro für ihn zu erwirtschaften, sowie am oder unmittelbar vor dem 9. Mai 2013 zu ihr sagte, dass er sie jede Minute schlagen werde, wenn sie nicht arbeite und sie aufforderte, Tag und Nacht zu arbeiten.

Er hat hiedurch das Verbrechen der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 dritter Fall StGB begangen und wird hiefür sowie für die ihm weiterhin zur Last liegenden Verbrechen des grenzüberschreitenden Prostitutionshandels nach § 217 Abs 1 StGB und des Menschenhandels nach § 104a Abs 1, Abs 4 erster Fall StGB und des Vergehens der Zuhälterei nach § 216 Abs 2, Abs 3 StGB idF BGBl I 2004/15 unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 104a Abs 4 StGB zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt.

Mit ihrer Berufung wird die Staatsanwaltschaft auf die Strafneubemessung verwiesen.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Die Vorhaftanrechnung wird dem Erstgericht überlassen.

Gründe:

Mit dem angefochtenen, auch einen unbekämpft in Rechtskraft erwachsenen Freispruch enthaltenden Urteil wurde Aleksandar S***** des Verbrechens des grenzüberschreitenden Prostitutionshandels nach § 217 Abs 1 StGB (1./), des Verbrechens des Menschenhandels nach § 104a Abs 1, Abs 4 erster Fall StGB (2./) und des Vergehens der Zuhälterei nach § 216 Abs 2, Abs 3 StGB idF BGBl I 2004/15 (3./) schuldig erkannt.

Danach hat er

1.) im Oktober (richtig:) 2010 (vgl US 5) in Bulgarien im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit seinem abgesondert verfolgten Onkel Mehmet Ib***** die bulgarische Staatsangehörige Snezhana I***** zur Prostitution in Österreich, sohin in einem anderen Staat als in dem, dessen Staatsangehörigkeit sie besaß oder in dem sie ihren gewöhnlichen Aufenthalt hatte, angeworben und dieser zugeführt, indem er sie, nachdem Ib***** die Genannte „gekauft“ und an ihn „weitergegeben“ hatte, aufforderte, mit ihm nach Österreich zu fahren und hier der Prostitution nachzugehen und sie gemeinsam mit Ib***** in einem Fahrzeug hierher verbrachte;

2.) zwischen Oktober 2010 und 19. Juli 2013 in Wien im Rahmen einer kriminellen Vereinigung Snezhana I***** im Anschluss an die im Punkt 1./ dargestellte Tathandlung mit dem Vorsatz, dass sie sexuell und in ihrer Arbeitskraft durch Prostitutionsausübung ausgebeutet werde, unter Einsatz unlauterer Mittel, und zwar unter Ausnützung einer zuvor geschaffenen emotionalen Abhängigkeit sowie der Zwangslage, in der sich die Genannte in Österreich ohne alternative Wohn‑ und Arbeitsmöglichkeit und ohne jegliches soziales Umfeld befand, sowie durch gefährliche Drohung und Gewalt aufgenommen und beherbergt, indem er ihr in seiner Wohnung Quartier gab;

3.) zwischen Oktober 2010 und 19. Juli 2013 in Wien Snezhana I***** als Mitglied der im Punkt 2./ genannten kriminellen Vereinigung mit dem Vorsatz, sich aus deren Prostitution eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, als deren Zuhälter ausgebeutet, eingeschüchtert und ihr die Bedingungen der Ausübung der Prostitution vorgeschrieben, indem er ihr Arbeitsweise, Arbeitszeiten, Örtlichkeiten und Preise, zu denen sie der Prostitution nachgehen musste, vorschrieb, sich regelmäßig Bericht über die Arbeit erstatten ließ, sie beschimpfte und ihr gegenüber Gewalt androhte und ausübte, wenn sie nicht die von ihm erwarteten Einkünfte erzielte und sich nahezu den gesamten daraus erwirtschafteten Erlös übergeben ließ.

Rechtliche Beurteilung​

Gegen dieses Urteil richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 10 StPO gestützte, zum Nachteil des Angeklagten ausgeführte Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft, die eine Unterstellung des festgestellten Sachverhalts auch unter das Verbrechen der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 dritter Fall StGB anstrebt.

Soweit für die Behandlung der Nichtigkeitsbeschwerde von Relevanz trafen die Tatrichter (zusammengefasst) nachstehende (unbedenkliche und unbeanstandet gebliebene ‑ RIS‑Justiz RS0114638 [T2]; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 415, § 285 Rz 14) Feststellungen:

Es gelang dem Angeklagten schon nach einiger Zeit, Snezhana I***** ‑ die er in seiner Wohnung untergebracht und die kurz nach ihrer Ankunft in Österreich begonnen hatte (wie zuvor in Bulgarien vereinbart), als Prostituierte zu arbeiten ‑ in eine starke psychische Abhängigkeit von sich zu bringen. Die Genannte war emotional sehr stark an den Angeklagten gebunden und hatte weder eine alternative Wohn- und Arbeitsmöglichkeit, noch ein soziales Umfeld. Nur wenige Zeit später verlangte der Angeklagte von ihr, ihm die aus der Prostitutionsausübung erwirtschafteten Einnahmen nahezu zur Gänze zu übergeben, um damit seinen Lebensunterhalt, seine privaten Vergnügungen sowie seinen Rauschgiftkonsum zu finanzieren. Der Angeklagte übte massiven Druck auf I***** aus, damit sie binnen kurzer Zeit noch mehr zu verdienen habe, schlug, beschimpfte und bedrohte sie. Unter anderem versetzte er ihr am 5. Mai 2013 Schläge und forderte sie auf, binnen einer Woche 3.000 bis 4.000 Euro für ihn zu erwirtschaften. Darüber hinaus sagte er am oder unmittelbar vor dem 9. Mai 2013 zu ihr, dass er sie jede Minute schlagen werde, wenn sie nicht arbeite und forderte sie auf, Tag und Nacht zu arbeiten. I***** fügte sich aufgrund der emotionalen Abhängigkeit und Angst ihm gegenüber und lieferte fortan nahezu ihre gesamten Einkünfte an ihn ab.

Zur subjektiven Tatseite konstatierten die Tatrichter, dass der Angeklagte I***** bewusst bei sich aufnehmen und ihr Unterkunft gewähren wollte, um sie in der Folge für sich sexuell auszubeuten. Er wusste und wollte, dass er die Abhängigkeit sowie die mangelnde soziale Integration der Frau ausnutzte, ihr Gewalt androhte sowie Ohrfeigen verabreichte. Ebenso wusste und wollte er, dass sie sich für ihn prostituierte und wollte er sie (auch) dadurch ausbeuten, dass er sie aufgrund ihrer Abhängigkeit sowie unter dem Einfluss der oben beschriebenen Gewalt und gefährlichen Drohung zur nahezu gänzlichen Ablieferung des erhaltenen Lohnes zwang. Es kam ihm bei den oben angeführten Drohungen und Gewaltausübungen darauf an, I***** durch Gewalt und gefährliche Drohung zur Prostitutionsausübung unter seiner Kontrolle zu nötigen.

Damit hat das Erstgericht ‑ wie die Beschwerdeführerin zutreffend bemerkt ‑ alle für die Unterstellung des Sachverhalts (auch) unter das Verbrechen der schweren Nötigung nach §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 dritter Fall StGB erforderlichen Feststellungen getroffen. Rechtlich vermeinten die Tatrichter allerdings, dass die von der Anklage (ON 33) in Punkt 5./ beschriebenen Tathandlungen vom Unrechtsgehalt der verbotenen unlauteren Mittel der Gewalt oder gefährlichen Drohung des § 104a Abs 2 StGB mitumfasst seien, welcher als Sonderfall einer schweren Nötigung die §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 StGB verdränge (US 12 f), weshalb sie bloß den Tenor zu Punkt 3./ des Schuldspruchs gegenüber jenem der Anklageschrift (ON 33) entsprechend ergänzten.

Diese Rechtsansicht trifft nicht zu.

Kann ein Sachverhalt unter mehrere strafbare Handlungen subsumiert werden, ist prinzipiell von echter Idealkonkurrenz auszugehen und der Täter demnach wegen sämtlicher dieser strafbaren Handlungen zu verurteilen (RIS‑Justiz RS0113812; Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 37). Eine Verurteilung wegen nur einer dieser strafbaren Handlungen und Verdrängung der übrigen kommt demgegenüber nur dann in Betracht, wenn diese den gesamten Unwert abdeckt; die Prüfung einer solchen Scheinkonkurrenz erfolgt durch Zuordnung zu deren Typen: Spezialität, Subsidiarität oder Konsumtion (Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 26 und 81).

Der von den Tatrichtern angenommene Typus der Spezialität erfordert, dass zwei strafbare Handlungen im Verhältnis von Gattung und Art stehen, eine daher sämtliche Merkmale der anderen enthält und dazu noch ein weiteres ‑ spezielles ‑ Merkmal (Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 32; vgl auch Seiler, SbgK § 106 Rz 47; RIS‑Justiz RS0091146).

Dies ist bei § 104a Abs 1 StGB und der Qualifikation des § 106 Abs 1 Z 3 dritter Fall StGB gerade nicht der Fall: § 104a Abs 1 StGB pönalisiert ‑ unter der Voraussetzung des Einsatzes unlauterer Mittel und eines auf spätere Ausbeutung gerichteten Vorsatzes ‑ für sich gesehen größtenteils neutrale Handlungen, wie das Anwerben, Beherbergen, Aufnehmen, Befördern, Weitergeben oder Anbieten einer Person im Vorfeld der eigentlichen Ausbeutung (und zwar unabhängig davon, ob es später tatsächlich zu der im Zeitpunkt der Handlung intendierten Ausbeutung kommt und ob der „Menschenhändler“ die betroffene Person selbst auszubeuten oder sie der Ausbeutung durch einen Dritten zuzuführen gedenkt), erfasst aber die tatsächliche Erzwingung der Ausübung der Prostitution, welche ausschließlicher Bezugspunkt des § 106 Abs 1 Z 3 dritter Fall StGB ist, gerade nicht (EBRV 294 BlgNR 22. GP, 11 f). Solcherart zielen die genannten Bestimmungen auf unterschiedliche Verhaltensweisen ab und können daher zueinander nicht im Verhältnis der Spezialität stehen. Schwaighofer in WK² StGB § 106 Rz 33, bezeichnet § 104a Abs 3 StGB [idF BGBl I 2004/15, also vor der im Gegenstand gemäß § 61 StGB anzuwendenden Fassung BGBl I 2013/116] als „Sonderfall einer schweren Nötigung“; ohne aber zur Verschiedenheit der Delinquenzziele Stellung zu nehmen. Bloße Parallelen der Begehungsweisen bewirken keine Spezialität. Im Gegenstand erweist die Auslegung der Tatbestände diesen Typus der Scheinkonkurrenz gerade nicht, mag auch Spezialität zwischen § 104a Abs 1, Abs 2 1. Fallgruppe StGB (§ 104a Abs 1 Z 2, Abs 3 StGB aF) und § 105 Abs 1 StGB bestehen und sich allgemein die Spezialität der selbständigen Abwandlung in der Regel auf die Qualifikation des Grunddelikts erstrecken, wenn eine unselbständige Qualifizierung eines Grundtatbestands mit einer selbständigen Abwandlung desselben zusammentrifft ( Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 35 mwN). Nimmervoll, SbgK § 104a Rz 108, betrachtet §§ 105 f StGB „infolge Spezialität als konsumiert“, die als Beleg angeführte Entscheidung des Obersten Gerichtshofs 11 Os 4/95 betrifft jedoch das nicht vergleichbare Zusammentreffen der §§ 105 und 201 StGB.

Eine ‑ an den konkreten Umständen des Tatgeschehens zu messende (Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 36 und 57) ‑ Konsumtion der §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 dritter Fall StGB im Sinne einer typischen Begleittat zu § 104a Abs 1 StGB scheidet schon deshalb aus, weil eine solche einen im Verhältnis zur Haupttat wesentlich geringeren Unwertgehalt voraussetzt (RIS‑Justiz RS0124022; RS0090829; RS0091179; RS0091453; RS0091710 [T1]; Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 58). Die konkreten Nötigungshandlungen dienten im Gegenstand hingegen dazu, die vom erweiterten Vorsatz des § 104a Abs 1 StGB umfasste zukünftige Ausbeutung durch Erzwingung der (weiteren [vgl EBRV 294 BlgNR 22. GP, 15]) Ausübung der Prostitution und der Erzielung höherer Einkünfte daraus tatsächlich umzusetzen, und stellen solcherart eine Steigerung des Unwerts dar.

Die Annahme einer straflosen Nachtat scheitert an dem gerade erwähnten zusätzlichen Schaden, der durch die schwere Nötigung herbeigeführt wird (Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 66 mwN). Weil diese dem Menschenhandel nachfolgte und § 104a StGB als Vorbereitungsdelikt konzipiert ist (Fabrizy, StGB¹¹ § 104a Rz 1, 2), scheidet letztlich der Typus der straflosen Vortat aus (Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 68).

Schließlich kann eine Verdrängung der Subsumtion unter §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 dritter Fall StGB durch § 104a Abs 1 StGB auch nicht auf materielle Subsidiarität gestützt werden: eine solche liegt nur dann vor, wenn die zusammentreffenden strafbaren Handlungen nach ihrem abstrakten Verhältnis zueinander erkennen lassen, dass eine davon nur dann begründet sein soll, wenn nicht eine andere begründet ist (Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 36 f; RIS‑Justiz RS0113812). § 104a StGB ist jedoch als Vorbereitungsdelikt (auch) zur ‑ gleichzeitig in Kraft getretenen ‑ Qualifikation des § 106 Abs 1 Z 3 dritter Fall StGB konzipiert (Fabrizy, StGB¹¹ § 104a Rz 2; EBRV 294 BlgNR 22. GP, 11 f).

Nicht ein Scheinkonkurrenztypus liegt somit vor: daher konkurrieren ‑ wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführte ‑ § 104a StGB (ebenso wie die qualifizierte Zuhälterei ‑ RIS‑Justiz RS0092821, auch RS0093978, RS0093998; Philipp in WK² StGB § 216 Rz 29, List, SbgK § 216 Rz 44; aM Bertel/Schwaighofer BT II² § 216 Rz 9) und §§ 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 3 3. Fall StGB echt und war wie aus dem Spruch ersichtlich zu erkennen.

Bleibt ergänzend anzumerken, dass umgekehrt eine ‑ aufgrund des Verhältnisses vom Vorbereitungsdelikt zum Versuch des vorbereiteten Delikts allenfalls indizierte (Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 30; vgl RIS‑Justiz RS0113820 [T7]) ‑ Verdrängung des § 104a StGB nicht in Betracht kommt, weil § 106 Abs 1 Z 3 dritter Fall StGB den in § 104a Abs 1 StGB enthaltenen Ausbeutungsvorsatz nicht umfasst und solcherart nicht den ganzen Unrechtsgehalt abdeckt (RIS‑Justiz RS0090566; Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 44; vgl RS0087766).

Ausgehend von den angeführten Prüfungskriterien hat das Erstgericht im Übrigen zutreffend echte Konkurrenz zwischen dem Verbrechen des Menschenhandels nach § 104a Abs 1, Abs 4 erster Fall StGB (zu 2./) und dem Vergehen der Zuhälterei nach § 216 Abs 2, Abs 3 StGB (zu 3./) angenommen.

Der aufgrund europarechtlicher Vorgaben [RL 2011/36/EU ] neu gestaltete Tatbestand des Menschenhandels nach § 104a Abs 1 StGB pönalisiert ‑ als Vorbereitungsdelikt (vgl Fabrizy, StGB¹¹ § 104a Rz 2) ‑ gezielt Verhaltensweisen im Vorfeld der eigentlichen Ausbeutung, und zwar unabhängig davon, ob es später tatsächlich zu der im Zeitpunkt der Handlung beabsichtigten Ausbeutung durch den Täter oder einen Dritten kommt (vgl EBRV 294 BlgNR 22. GP, 11).

Daher ist ‑ in Übereinstimmung mit den Ausführungen des Erstgerichts, jedoch entgegen mehrerer (diese Rechtsansicht indes nicht im Sinne der dargelegten Kriterien [Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 81] begründenden) Kommentarmeinungen (Schwaighofer in WK² StGB § 104a Rz 17; Philipp in WK² StGB § 216 Rz 27; Bertel/Schwaighofer BT I¹² § 104a Rz 7; List, SbgK § 216 Rz 43 sowie Nimmervoll, SbgK § 104a Rz 109) ‑ nicht davon auszugehen, dass das gesamte dem festgestellten Handeln des Angeklagten innewohnende Unrecht allein schon durch die Subsumtion unter den Tatbestand des § 104a Abs 1, Abs 4 erster Fall StGB erfasst wird. Vielmehr ist zwischen den Tathandlungen einerseits des § 104a Abs 1 StGB sowie andererseits des § 216 Abs 2 StGB nicht ein solches kriminologisches Naheverhältnis auszumachen, von dem angenommen werden kann, dass der Gesetzgeber es bei Aufstellung der Strafsätze ausreichend berücksichtigt habe (vgl Ratz in WK² StGB Vor §§ 28‑31 Rz 57 sowie 58, 66 und 68).

Bei der Strafneubemessung waren erschwerend das Zusammentreffen von drei Verbrechen mit einem Vergehen und der lange Tatzeitraum, mildernd hingegen der bisher ordentliche Lebenswandel und das Teilgeständnis.

Die verhängte Freiheitsstrafe entspricht nicht nur dem Tatschuldgehalt, sondern soll auch einer derartigen Delinquenz, durch die Menschen zu Waren degradiert werden, präventiv entgegenwirken.

Die Staatsanwaltschaft war mit ihrer Berufung auf die neue Strafe zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.