OGH 11Os85/14f

Spruch:

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde wird das angefochtene Urteil, das sonst unberührt bleibt, im Ausspruch über die teilbedingte Strafnachsicht aufgehoben und wie unten ersichtlich in der Sache selbst erkannt.

Die darauf bezogene Berufung wird auf diese Kassation verwiesen.

Die übrige Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Der verbleibenden Berufung wegen des Ausspruchs über die Strafe wird Folge gegeben und die Freiheitsstrafe auf fünfzehn Monate herabgesetzt.

Ein Teil von zwölf Monaten dieser Freiheitsstrafe wird unter Setzung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.

Der Berufung wegen des Ausspruchs über die privatrechtlichen Ansprüche wird nicht Folge gegeben.

Dem Angeklagten fallen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurde Daniel S***** ‑ im dritten Rechtsgang (vgl 11 Os 125/12k sowie 11 Os 158/13i) erneut ‑ des Verbrechens des gewerbsmäßigen schweren Diebstahls nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 130 dritter Fall StGB (1./) und des Vergehens (richtig: der Vergehen) der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB (2./) schuldig erkannt und zu einer gemäß § 43a Abs 3 StGB hinsichtlich des Teiles von zwölf Monaten für eine Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von sechzehn Monaten verurteilt; überdies erfolgte ein Zuspruch an die privatbeteiligte V***** AG.

Danach hat er in K*****

1./ der V***** AG fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, und in der Absicht, sich „durch Wiederholung solcher Taten“ (US 4) eine wiederkehrende Einnahme zu verschaffen, weggenommen, und zwar Bargeld

(a./) am 26. Mai 2010 12.138,10 Euro,

(b./) am 10. August 2010 11.136,70 Euro,

(c./) am 25. August 2010 15.934,40 Euro und

(d./) am 1. September 2010 2.187,20 Euro;

2./ dadurch, dass er Quittungen der V***** AG über Auszahlungen von Bargeld ausstellte, auf denen er jeweils eigenmächtig das Losungswort des Kunden anführte und die Paraphe der Ingeborg L***** fälschte, falsche Urkunden mit dem Vorsatz hergestellt, dass sie im Rechtsverkehr zum Beweis einer Tatsache, nämlich der Auszahlung der Beträge an die Kunden gebraucht werden, und zwar

(a./) am 26. Mai 2010 (Losungswort „S*****“) zum Nachweis einer Auszahlung von 12.150,82 Euro (s allerdings oben 1./a./ und US 4),

(b./) am 10. August 2010 (Losungswort „*****“) zum Nachweis einer Auszahlung von 11.136,70 Euro,

(c./) am 25. August 2010 (Losungswort „C*****“) zum Nachweis einer Auszahlung von 15.934,40 Euro und

(d./) am 1. September 2010 (Losungswort „O*****“) zum Nachweis einer Auszahlung von 2.187,20 Euro.

Rechtliche Beurteilung​

Dagegen richtet sich die auf § 281 Abs 1 Z 5, 9 lit a, 10 und 11 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten.

Unvollständigkeit der Entscheidungsgründe (Z 5 zweiter Fall) liegt vor, wenn das Gericht bei der für die Feststellung entscheidender Tatsachen angestellten Beweiswürdigung erhebliche, in der Hauptverhandlung vorgekommene (§ 258 Abs 1 StPO) Verfahrensergebnisse unberücksichtigt ließ. Dem Rechtsmittelgericht obliegt dabei nur die Kontrolle, ob alles aus seiner Sicht Bedeutsame erwogen wurde; in die Bewertung der vom Erstgericht berücksichtigten Verfahrensergebnisse, maW in die Würdigung des herangezogenen Beweismaterials (des Bezugspunktes der Beweiswürdigung) ‑ wie dies in Verfahren vor einem Einzelrichter die Berufung wegen des Ausspruchs über die Schuld ermöglicht ‑ darf es hingegen nicht eingreifen (RIS‑Justiz RS0118316; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 421).

Dem Vorwurf des Beschwerdeführers zuwider mussten sich die Tatrichter ‑ dem Gebot zu gedrängter Darstellung in den Entscheidungsgründen (§ 270 Abs 2 Z 5 StPO; vgl Ratz, WK-StPO § 281 Rz 428) folgend ‑ nicht mit dem Detail aus der Aussage des Zeugen Rainer P***** auseinandersetzen, wonach am 25. August 2010 um 11:53 Uhr (also zum Zeitpunkt der Realisierung des Sparbuchs mit der Nr ***** [Schuldspruchpunkt 1./c./]) neben dem Angeklagten auch noch eine zweite Person, nämlich der Filialleiter W*****, in der betreffenden Filiale anwesend gewesen war (ON 75 S 39 = PS 20). Denn die Mängelrüge legt nicht dar, inwieweit dieses Verfahrensergebnis angesichts des Umstands, dass bei allen inkriminierten Angriffen die Paraphe der Ingeborg L***** gefälscht wurde (Schuldspruchgruppe 2; US 4), entscheidungserheblich und solcherart geeignet sein sollte, die dem Gericht durch die Gesamtheit der übrigen Beweisergebnisse vermittelte Einschätzung vom Vorliegen oder Nichtvorliegen einer entscheidenden Tatsache maßgeblich zu verändern (RIS-Justiz RS0116877 [T1]).

Der weiteren Beschwerdebehauptung (Z 5 zweiter Fall) entgegen fand der wesentliche Inhalt des für überzeugend erachteten Gutachtens des schriftkundlichen Sachverständigen ‑ so auch jene Passage aus der Expertise, wonach die (das Faktum 1./a./ betreffende) Paraphe „X1“ (bloß) „wahrscheinlich“ vom Angeklagten stammt (vgl ON 25 S 31) ‑ Berücksichtigung in den Entscheidungsgründen (US 6). Dass sich das Erstgericht nicht noch näher mit dieser bloß „im untersten Bereich“, „an der Grenze zum non liquet“ angesiedelten Wahrscheinlichkeit auseinandersetzte und daraus nicht andere Schlüsse zog, stellt keine Unvollständigkeit (Z 5 zweiter Fall) her (vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 421).

Überdies kann die in den Entscheidungsgründen zum Ausdruck kommende sachverhaltsmäßige Bejahung oder Verneinung bloß einzelner von mehreren erheblichen Umständen, die erst in der Gesamtschau mit anderen zum Ausspruch über entscheidende Tatsachen führen, aus § 281 Abs 1 Z 5 StPO nur dann bekämpft werden, wenn die Tatrichter in einem besonders hervorgehobenen Einzelpunkt erkennbar eine notwendige Bedingung für Feststellungen hinsichtlich einer entscheidenden Tatsache erblickt hätten (RIS‑Justiz RS0116737, RS0099507; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 410) ‑ dies ist hier nicht der Fall.

Mit sich selbst im Widerspruch (Z 5 dritter Fall) ist der Ausspruch des Gerichts über entscheidende Tatsachen nur dann, wenn entweder zwischen Feststellungen (in den Entscheidungsgründen) und deren zusammenfassender Wiedergabe im Urteilsspruch oder zwischen zwei oder mehr Feststellungen (in den Entscheidungsgründen) oder zwischen Feststellungen und den dazu in der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen oder zwischen in der Beweiswürdigung angestellten Erwägungen ein ‑ nach den Kriterien logischen Denkens unvereinbarer (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 439) ‑ Widerspruch besteht (RIS-Justiz RS0119089; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 437).

Zwischen dem Referat der entscheidenden Tatsachen im Erkenntnis und den Feststellungen, wonach der Angeklagte zu 1./c./ am 25. August 2010 Bargeld in der Höhe von 15.934,40 Euro stahl, indem er hinsichtlich des auf Cornelia Po***** lautenden Sparbuchs mit der Nr ***** und der Bezeichnung „S*****“, auf dem sich insgesamt ein Betrag in Höhe von 15.934,40 Euro befand, „in gleicher Weise“ (nämlich wie zum ersten Faktum [1./a./] beschrieben [US 3 f]) vorging, also das Losungswort „C*****“ eigenhändig in die Auszahlungsquittung schrieb und diese mit der Paraphe seiner Kollegin Ingeborg L***** unterfertigte, den angeführten Betrag der Kasse entnahm und sich diesen „zuführte“ (US 1 und 4), und den weiteren Urteilsannahmen, wonach es bei der V***** AG Sparbücher des „Typs 1“ und solche des „Typs 2“ gab, das „Typ 1“-Sparbuch (bis 15.000 Euro) in der Regel mit Losungswort gesichert war und es beim „Typ 2“-Sparbuch (ab 15.000 Euro) für die (ersichtlich gemeint: ordnungsgemäße und den Bankvorschriften entsprechende) Auszahlung (auch) der Unterschrift des Kunden bedurfte (s US 3), besteht kein solcher Widerspruch.

Denn der vom Nichtigkeitswerber den zuletzt wiedergegebenen Ausführungen des Erstgerichts beigemessene Sinn, wonach „der gegenständliche Diebstahl über 15.000 Euro eigentlich nur möglich“ sei, „wenn der Kunde den Auszahlungsbeleg auch unterfertigt, um sich dadurch zu legitimieren“, ist den nunmehrigen Entscheidungsgründen (anders als im ersten Rechtsgang ‑ 11 Os 125/12k) gerade nicht zu entnehmen.

Bloß der Vollständigkeit halber sei angemerkt, dass ‑ laut den Angaben des Zeugen Rainer P***** ‑ das zu 1./c./ in Rede stehende (am 9. Jänner 2008 eröffnete) Sparbuch (mit der Nr *****) eine Kapitaleinlage von (bloß) 14.900 Euro aufwies, und ein Sparbuch, bei dem „der 15.000 Euro übersteigende Betrag ausschließlich durch Zinsenzuschreibungen entstanden ist“, ein „Typ 1“‑Sparbuch blieb (ON 75 S 37 und 45).

Der weiteren Mängelrüge (Z 5 vierter Fall) zuwider wurden die „bankinternen Auszahlungsquittungen (Belege X1 bis X4)“ dadurch, dass der Vorsitzende diese Schriftstücke in der Hauptverhandlung „vorwies“ und „Gericht, Verteidiger und Angeklagter“ in diese „Einsicht nahmen“ (s Hauptverhandlungsprotokoll ON 84 S 7), sehr wohl zum Gegenstand der Hauptverhandlung im Sinne des § 258 Abs 1 StPO, weil solcherart der Inhalt der Schriftstücke sowohl von den Mitgliedern des Gerichts als auch von den Beteiligten und ihren Vertretern unzweifelhaft (unmittelbar) wahrgenommen (in Augenschein [§ 253 StPO] genommen) werden konnte (vgl Kirchbacher, WK‑StPO § 246 Rz 149, § 252 Rz 55 und § 253 Rz 3). Die Belege X1 bis X4 wurden damit zulässigerweise zur Begründung der Verurteilung herangezogen.

Die zum Schuldspruch 2./ vermisste (Z 5 vierter Fall) Begründung für die als erwiesen angenommene deliktsspezifische subjektive Tatseite findet sich mängelfrei in US 7 (zweiter und dritter Absatz).

Die gegen den Schuldspruch 1./ gerichtete Rechtsrüge (Z 9 lit a) verfehlt den (auf der Sachverhaltsebene) in den Urteilsannahmen der Tatrichter gelegenen Bezugspunkt materieller Nichtigkeit (RIS‑Justiz RS0099810; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 581), indem sie sich nicht an der Gesamtheit der Entscheidungsgründe orientiert, die jedenfalls im Zusammenhalt mit dem zu deren Verdeutlichung heranzuziehenden (RIS-Justiz RS0117247 [T2 und T6]) Urteilstenor (§ 260 Abs 1 Z 1 StPO; US 1) und den Ausführungen in der rechtlichen Beurteilung (US 7 f) den ‑ unter dem Aspekt materieller Nichtigkeit maßgeblichen (RIS‑Justiz RS0117228; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 19) ‑ Willen der Tatrichter unzweifelhaft zum Ausdruck bringen, Feststellungen (auch) zu einem auf die Fremdheit, die Beweglichkeit sowie die (tatsächliche) Wegnahme und Zueignung der (weggenommenen) Sachen gerichteten (Eventual‑)Vorsatz zu treffen.

Die zum Schuldspruch 1./ eine Ausschaltung der Qualifikation gewerbsmäßiger Tatbegehung (§ 130 dritter Fall StGB) anstrebende Subsumtionsrüge (Z 10) leitet nicht methodengerecht aus dem Gesetz ab (RIS‑Justiz RS0116565; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 588 ff), aus welchem Grund der ‑ für die Annahme gewerbsmäßiger Begehung (§ 70 StGB) erforderliche ‑ längere Tatzeitraum, für den sich der Täter durch Wiederholung gleichartiger Straftaten ein fortlaufendes Einkommen zu verschaffen trachtet (vgl RIS‑Justiz RS0107402), ein „begrenzter Zeitraum“ sein müsse; solcherart verfehlt die Beschwerde eine prozessordnungsgemäße Darstellung des angezielten Nichtigkeitsgrundes.

Im Übrigen (§ 290 Abs 1 zweiter Satz erster Fall StPO) vermögen die ‑ im Rechtsmittel wörtlich zitierten ‑ Feststellungen, wonach der Angeklagte in der Absicht handelte, sich durch die wiederholte Begehung von schweren Diebstählen „möglichst lange“ eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen (US 7), im Zusammenhalt mit der wiederholten Tatbegehung in dem von 26. Mai bis 1. September 2010 dauernden Deliktszeitraum die Qualifikation gewerbsmäßiger Tatbegehung jedenfalls zu tragen.

Ausgehend von der an sich zutreffenden Rechtsansicht, dass ein „Kassier, der allein Verantwortung über die Kasse trägt, Alleingewahrsam [am Kassenbestand]“ hat und dieser daher im Falle der Zueignung von Geld aus der Kasse Veruntreuung nach § 133 StGB zu verantworten habe (vgl RIS‑Justiz RS0093756 [T7]; Kienapfel/Schmoller StudB BT II § 127 Rz 91 mwN; Salimi in SbgK § 127 Rz 101), strebt die weitere Subsumtionsrüge (Z 10) eine rechtliche Unterstellung der zu 1./ angelasteten Taten unter „§ 134 StGB“ an. Sie verfehlt dabei jedoch die gebotene (RIS-Justiz RS0099810, RS0099724; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 581) Abstützung auf den Urteilssachverhalt, dem Feststellungen dahin, dass der Angeklagte tatsächlich Alleingewahrsam über die in Rede stehenden Gelder hatte, gerade nicht zu entnehmen sind (vgl US 7 letzter Absatz), woran auch der erstrichterliche Ausspruch, demzufolge es zu seinen Aufgaben gehörte, alle Bankgeschäfte abzuwickeln (US 3), nichts zu ändern vermag. Im Übrigen unterlässt es der Nichtigkeitswerber, durch Hinweis auf einen solchen Sachverhalt indizierende Verfahrensergebnisse prozessordnungsgemäß einen Feststellungsmangel geltend zu machen (RIS-Justiz RS0118580).

Im bisher erörterten Umfang war die Nichtigkeitsbeschwerde ‑ wie bereits die Generalprokuratur zutreffend ausführte ‑ zu verwerfen.

Mit Sanktionsrüge (Z 11 dritter Fall) macht der Nichtigkeitswerber jedoch zu Recht geltend, dass das Heranziehen seiner „Schulduneinsichtigkeit“ zur Begründung der Ablehnung gänzlich bedingter Strafnachsicht nach § 43 Abs 1 StGB (US 9) nach ständiger Rechtsprechung einen unvertretbaren Gesetzesverstoß im Sinne des § 281 Abs 1 Z 11 dritter Fall StGB darstellt (13 Os 48/12a, vgl auch RIS‑Justiz RS0090897).

In teilweiser Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde musste ‑ neuerlich in Übereinstimmung mit dem Croquis ‑ das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt zu bleiben hatte, sohin im Ausspruch über die teilbedingte Strafnachsicht aufgehoben werden.

Mit seiner gegen diesen Teil des Ausspruchs über die Strafe gerichteten Berufung war der Angeklagte auf die diesbezügliche Entscheidung des Obersten Gerichtshofs zu verweisen.

Bei der erstgerichtlichen Bemessung der Strafhöhe war mildernd der bisherige ordentliche Lebenswandel und das schon lange dauernde Verfahren; erschwerend das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Handlungen und die vielfache Überschreitung der Wertgrenze von 3.000 Euro.

Die Berufung dagegen bringt zutreffend vor, dass es an einer messbaren Reduktion der Strafe als Ausgleich für die Verstöße gegen § 9 Abs 1 StPO (§ 34 Abs 2 StGB) mangelt.

Ebenso richtig werden Zeiten gerichtlicher Untätigkeit kritisiert, etwa am Beginn des zweiten und dritten Rechtsgangs (Grabenwarter/Pabel, EMRK⁵ § 24 Rz 70 f; RIS‑Justiz RS0116663, RS0114926).

Die ‑ im ersten Rechtsgang ausgemessene ‑ unrechts‑ und schuldangemessene Freiheitsstrafe von achtzehn Monaten (ON 31) war deshalb gemäß § 34 Abs 2 StGB auf fünfzehn Monate zu reduzieren.

Mit Blick auf den besonderen Vertrauensmissbrauch als Bankbediensteter und die wohldurchdachte, rücksichtslose Tatbegehung liegen nach Ansicht des Obersten Gerichtshofs (§ 288 Abs 2 Z 3 StPO) die Voraussetzungen des § 43 Abs 1 StGB sowohl spezial‑ als auch (und vor allem) generalpräventiv nicht vor, vielmehr bedarf es des Vollzugs eines Teiles der Unrechtsfolge in Höhe von drei Monaten.

Die vom Berufungswerber vermeinte „Existenzvernichtung“ bei mehrmonatigem Strafvollzug kann ‑ vor allem mit Blick auf §§ 156b ff StVG ‑ nicht ersehen werden.

Die psychische und finanzielle Belastung durch das nach drei Rechtsgängen nunmehr endgültig mit einer Verurteilung endende Strafverfahren ist nicht nur auf Umstände außerhalb der Sphäre des Rechtsmittelwerbers zu gründen. Das darum relativ lange Zurückliegen der Taten vermag die Frage bedingter Strafnachsicht nicht zu Gunsten des Rechtsbrechers zu beeinflussen.

Das Erstgericht sprach den Angeklagten schuldig, der Privatbeteiligten V***** AG einen Betrag von 41.396,40 Euro samt 4 % Zinsen p.a. aus 12.138,10 Euro ab 26. Mai 2010, aus 11.136,70 Euro ab 10. August 2010, aus 15.934,40 Euro ab 25. August 2010 und aus 2.187,20 Euro ab 1. September 2010 zu bezahlen.

Die Behauptung der Berufung, „der Privatbeteiligtenzuspruch ist rechtlich verfehlt“, versagt im Ausmaß von 41.396,40 Euro aufgrund des kongruenten Schuldspruchs. Die ‑ begehrten (ON 84 S 13 iVm ON 75 S 3; anders im ersten Rechtsgang ON 30 S 5) ‑ Zinsen in der vom Gesetz (§§ 1000 Abs 1, 1333 Abs 1 ABGB) normierten Mindesthöhe von 4 % waren ‑ auch wenn sie keinen tatbestandsmäßigen Schaden darstellen ‑ dem Geschädigten im Strafurteil zuzuerkennen (Spenling, WK‑StPO Vor §§ 366‑379 Rz 25; RIS‑Justiz RS0095973, 13 Os 151/04). Der Beginn des Zinsenlaufs ist der jeweilige Tattag (weil da die Gewahrsamsverschiebung eintrat) und nicht ‑ wie die Berufung vermeint ‑ der Zeitpunkt, „als die Bank den jeweiligen Buchinhabern den Schaden ersetzt hat“.

Da sich überdies der (Verteidiger des) Angeklagte(n) zum Privatbeteiligtenanspruch sehr wohl äußern konnte (und ‑ ablehnend ‑ geäußert hat ‑ ON 75 S 3), war der Berufung wegen des Ausspruchs über die Privatbeteiligtenansprüche gänzlich der Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.