OGH 11Os49/14m

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in den Schuldsprüchen I. 1., I. 2. und I. 3. sowie II., somit auch in den die Angeklagten M***** und B***** betreffenden Strafaussprüchen und im den Angeklagten M***** betreffenden Privatbeteiligtenerkenntnis, aufgehoben und in diesem Umfang die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung an das Erstgericht verwiesen.

Die Angeklagten M***** und B***** werden mit ihren Berufungen auf diese Entscheidung verwiesen.

Dem Angeklagten M***** fallen die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil ‑ das auch unbekämpft einen Schuldspruch des Zweitangeklagten Rene B***** wegen des Vergehens der falschen Beweisaussage nach § 288 Abs 1, Abs 4 StGB (II) und einen Freispruch des Erstangeklagten enthält ‑ wurde der Erstangeklagte Izidor M***** des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB (I/1) und der Vergehen der Fälschung eines Beweismittels nach § 293 Abs 2 StGB (I/2), der falschen Beweisaussage nach §§ 12 zweiter Fall, 288 Abs 1 und 4 StGB (I/3) und der Verleumdung nach § 297 Abs 1 erster Fall StGB (I/4) schuldig erkannt.

Danach hat er in G*****

I. 1. von Oktober 2012 bis März 2013 die ihm im Rahmen seiner Tätigkeit als Angestellter des Einzelunternehmens MA***** (Inhaber Dzemal Ba*****) hinsichtlich der Bauprojekte M*****straße 115 und E*****gasse 141 „durch Rechtsgeschäft konkludent eingeräumte“ Ermächtigung zur Auftragsvergabe an Sublieferanten, Materialbeschaffung, Koordinierung der Bauleistungen sowie Übernahme von Teilzahlungen der Werkbesteller, mithin die Befugnis über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, dadurch wissentlich missbraucht, dass er von den jeweiligen Auftraggebern Ahmet Ö***** (M*****straße 115) und Marica D***** (E*****gasse 141) in Summe rund 177.500 Euro übernahm, hievon jedoch nur höchstens 97.914,70 Euro projektbezogen verwendete bzw an seinen Arbeitgeber abführte, die sich ergebende Differenz hingegen für private Zwecke verbrauchte, wodurch er Dzemal Ba***** als Inhaber der MA***** einen 50.000 Euro übersteigenden Vermögensnachteil in Höhe von 79.585,30 Euro zufügte;

2. falsche Beweismittel in dem von der Staatsanwaltschaft Graz zu AZ 4 St 128/13x geführten Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung gebraucht, indem er einem Beamten des S***** im Zuge seiner Beschuldigtenvernehmung am 10. April 2013 zwei fingierte Rechnungen zum Beweis der von ihm für das Bauprojekt M*****straße 115 scheinbar vorgenommenen Aufwendungen vorlegte, wobei die in diesen Rechnungen dokumentierten Leistungen des Unternehmens Bi***** (Rechnungssumme 8.976 Euro) und des Rene B***** (Rechnungssumme 9.408 Euro) tatsächlich nicht bzw nicht in der ausgewiesenen Höhe erbracht worden waren;

3. zu nicht näher bekannten Zeitpunkten zwischen März 2013 und 14. Mai 2013 die abgesondert verfolgten Leopold M***** und Nicole R*****, sowie zu einem nicht näher bekannten Zeitpunkt zwischen März 2013 und 10. Juli 2013 Rene B***** dazu bestimmt, als Zeugen in dem von der Staatsanwaltschaft Graz zu AZ 4 St 128/13x geführten Ermittlungsverfahren nach der Strafprozessordnung bei ihrer förmlichen Vernehmung vor dem S***** zur Sache falsch auszusagen, indem er Leopold M***** und Nicole R***** aufforderte zu bestätigen, dass er an Dzemal Ba***** einen Geldbetrag in Höhe von 10.000 Euro resultierend aus Teilzahlungen der Werkbesteller Marica D***** und Ahmet Ö***** übergeben hätte, obwohl ihm bewusst war, dass eine derartige Übergabe tatsächlich nicht erfolgt war, und indem er Rene B***** [entspricht dessen Schuldspruch II.] dazu aufforderte, eine falsche Aussage zu tätigen, nämlich zu den von ihm auf der Baustelle M*****straße 115 erbrachten Leistungen sowie zur diesbezüglichen Abrechnung befragt wahrheitswidrig anzugeben: „Die EUR 9.408,00, welche auf der Rechnung angeführt sind, haben jedenfalls ihre Richtigkeit“ und „Am 01. April 2013 hat mich M***** angerufen, dass er dringend die Rechnung für meine Arbeiten benötigen würde. Er müsse die Rechnung in die Buchhaltung der Firma nehmen. Daraufhin habe ich die Rechnung ausgestellt und ihm beim Postkasten in der U*****gasse 14d hinterlegt.“;

4. Dzemal Ba***** dadurch der Gefahr der behördlichen Verfolgung ausgesetzt, dass er am 10. April 2013 vor Beamten des S***** wahrheitswidrig behauptete, der Genannte habe namentlich nicht bekannten Gewahrsamsträgern diverse Baumaterialien (Wandfarben, Styropor etc) sowie Alteisen in einem unbekannten Wert, sohin fremde bewegliche Sachen mit dem Vorsatz weggenommen, sich durch deren Zueignung unrechtmäßig zu bereichern, ihn mithin einer von Amts wegen zu verfolgenden mit Strafe bedrohten Handlung, nämlich des Vergehens des Diebstahls nach § 127 StGB falsch verdächtigt, wobei er wusste (§ 5 Abs 3 StGB), dass diese Verdächtigung falsch war.

Dagegen richtet sich die Nichtigkeitsbeschwerde des Erstangeklagten Izidor M***** aus § 281 Abs 1 Z 4, 5 und 5a StPO.

Rechtliche Beurteilung​

Die Verfahrensrüge (Z 4) basiert auf mehreren in der Hauptverhandlung gestellten (ON 25 S 28 ff), vom Schöffengericht jedoch abgewiesenen (S 31 ff), Beweisanträgen:

So begehrte der Beschwerdeführer

„die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Baufach, sowie die Durchführung eines Ortsaugenscheins bei den Baustellen in M***** und bei Maria D*****, zum Beweise dafür, dass die von dem jeweiligen Bauherren inkassierten Gelder auch tatsächlich für die jeweiligen Baustellen verwendet wurden, sowie zum Beweise dafür, dass es sich bei den Rechnungen der Firma B*****, sowie der Firma Bi***** um keine Scheinrechnungen handelt. Zur Relevanz des beantragten Beweismittels wird ausgeführt, dass dem Erstangeklagten vorgeworfen wird, dass insbesondere den Rechnungen der Firma Bi***** und der Firma B***** keine Leistungen zu Grunde liegen, durch die Beiziehung eines Bausachverständigen wird der Beweis erbracht, dass die gelegten Rechnungen der Firma Bi***** und der Firma B***** tatsächlich den geleisteten Arbeiten der Höhe nach entsprechen. Dies gilt auch für sämtliche Leistungen der Firma MA***** unter Bedachtnahme auf die Zahlungen des Ahmed Ö*****“.

Dem hielt bereits das Erstgericht zutreffend entgegen, dass dem Antrag nicht zu entnehmen ist, wie durch die begehrte Beweisaufnahme eine konkrete Zuordnung im vom Erstangeklagten behaupteten Sinn erfolgen könnte. Der Bezug auf ein Arbeiten des Zweitangeklagten belegendes Bautagebuch wird nicht im Antrag, sondern erstmals im Rechtsmittel hergestellt ‑ somit prozessual verspätet und damit unbeachtlich (RIS‑Justiz RS0099117, RS0099618; Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 325).

Weiters beantragte der Erstangeklagte,

„die über den Monat März 2013 hinaus gehende Buchhaltung und zwar sowohl die Einnahmen, als auch die Ausgabenrechnung des Dzemal Ba***** beizuschaffen, dies zum Beweise dafür, dass über die Monate Februar und März weitere Zahlungen im Ausmaß von EUR 16.567,53, sowie EUR 490,00 bezahlt wurden, dies von der Firma MA***** und dies nach dem Ausscheiden des Erstangeklagten aus der Firma MA*****. Zur Relevanz des beantragten Beweismittels wird ausgeführt, dass der Zeuge Ba***** angegeben hat, seitens des Erstangeklagten lediglich einen Betrag in der Höhe von rund EUR 9.000,00 erhalten zu haben. Wenn dem so wäre, wäre der Zeuge Ba***** nicht in der Lage gewesen sowohl die Rechnungen nach dem 22. März in Höhe von EUR 16.567,53 zu bezahlen, sowie die weiteren Rechnungen gemäß S 233 ff, insbesondere wird verwiesen auf die S 227, aus welcher sich ergibt, dass ein Betrag in Höhe von EUR 16.567,53 im Zusammenhang mit den Ausgaben der Firma MA***** nicht erfasst wurde[n], wobei zu bedenken ist, dass die Firma MA***** lediglich zwei Aufträge abgewickelt hat und es ergibt sich daher, dass dem Zeugen Ba***** zumindest ein weiterer Betrag in Höhe von EUR 16.567,53 bar zugezählt wurde“.

Mit Blick auf die festgestellte Gesamtschadenssumme von über 79.000 Euro zielt dieses Vorbringen nicht auf eine subsumtionsrelevante Tatsache ab (vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 340). Das erst in der Nichtigkeitsbeschwerde nachgetragene Vorbringen von Einnahmen des Unternehmens in Höhe von (weiteren) 16.340 Euro (statt 9.000 Euro wie vom Geschädigten angegeben) ist wiederum unbeachtlich.

Des Weiteren begehrte der Verteidiger

„die Beiziehung eines Sachverständigen aus dem Buchfach zum Beweis dafür, dass die vom Zeugen Ba***** vorgelegten Ausgangsaufstellungen inhaltlich nicht richtig und unvollständig sind, zumal die Zahlungen vom 05. November 2012, welche über das Bankkonto hätten erfolgen sollen, sowie die Zahlung an die St***** vom 19. April 2013 nicht erfasst wurden bzw konnten sie auch nicht erfasst werden, zumal die Kontoauszüge lediglich bis März 2013 vorliegen, sowie zum Beweise dafür, dass man insgesamt eine Summe von EUR 79.585,30 bar übergeben wurden und dieser vorgenannte Beträge auf das Konto bei der BA***** zu Kontonummer *****, sowie auf das weitere Konto bei der BA***** zu Kontonummer ***** bezahlt hat. Zur Relevanz des beantragten Beweismittels wird ausgeführt, dass durch einen Buchsachverständigen der Beweis erbracht wird, dass der Erstangeklagte kein Geld unterschlagen hat, des weiteren wird der Buchsachverständige zum Beweis dafür geführt, dass dem Dzemal Ba***** seitens des Devida Sk***** kein Darlehen im Betrag von EUR 8.000,00 zugezählt wurde und daher Rechnungen der Firma MA***** nicht mit dem behaupteten zugezählten Darlehen, sondern mit dem vom Erstangeklagten inkassierten und dem Zeugen Dzemal Ba***** weiter gegebenen Beträgen bezahlt wurde. Weiters zum Beweise dafür, dass der an Dzemal Ba***** bezahlte Betrag in der Höhe von EUR 16.340. Es handle sich dabei um die Bareinlagen des Dzemal Ba***** am Geschäftskonto, ebenfalls nicht verwendet wurde für die Begleichung von Firmenrechnungen, zumal aus den vorliegenden Kontoauszügen ersichtlich ist, dass man in Höhe der Bareinlagen Ausgänge in Form von Kleinbeträgen gegenüber stehen, insbesondere Bankomatbehebungen im Ausmaß von jeweils EUR 400,00, woraus sich ergibt, dass der Zeuge Dzemal Ba***** den Betrag in Höhe von EUR 16.340,00 nicht für Firmenrechnungen verwendet hat“.

So umfangreich das Vorbringen, so unklar blieb es ‑ insbesondere zur Möglichkeit eines betriebswirtschaftlichen Experten, nicht dokumentierte Geldflüsse begutachten zu können.

Ein weiterer Antrag zielte ab auf

„die Öffnung des Konto mit der Nummer ***** zu BLZ ***** bei der BA*****, Kontoreferenznummer ***** zum Beweis dafür, dass der Zeuge Dzemal Ba***** neben dem bereits erwähnten Geschäftskonto bei der BA***** ein weiteres Konto bei der BA***** besitzt und auf dieses Konto, wie auch vom Angeklagten im Zuge seiner Einvernahme vor der Kriminalabteilung angegeben, Einzahlungen im Ausmaß von EUR 63.245,30 gezahlt hat. Zur Relevanz des beantragten Beweismittels wird ausgeführt, dass sich aus dem Kontoauszug der ON 4, S 53, ergibt, dass Dzemal Ba***** am 21. Januar 2013 einen Betrag in Höhe von EUR 490,00 vom Konto mit der Nummer ***** zu BLZ ***** auf das Konto seiner Gattin zur Anweisung gebracht hat, wobei sowohl Dzemal Ba*****, als auch Adisa Ba***** bestätigen, dass die Zahlung tatsächlich seitens des Dzemal Ba***** durchgeführt wurde und daher der Beweis erbracht wird, dass die Angaben des Angeklagten richtig sind, wonach er im Beisein des Dzemal Ba***** die an Dzemal Ba***** in bar übergebenen Beträge auf mehrere Konten zur Einzahlung gebracht hat, woraus sich wiederum ergibt, dass der Angeklagte die ihm zur Last erhobenen Straftatbestände nicht begangen hat“.

Aus welchem Grund gerade eine Einsicht in das angeführte Konto den Nachweis für die Einzahlung der vorher angeblich vom Erstangeklagten an seinen Arbeitgeber überreichten Gelder in der angegebenen Höhe erbringen hätte können, sagte der Antragsteller nicht, vielmehr verblieb er im Antrag bei reinen Spekulationen und somit bei in der Hauptverhandlung unzulässiger Erkundungsbeweisführung (RIS‑Justiz RS0118123, RS0097230).

Schließlich begehrte der Erstangeklagte

„die Ladung und Einvernahme der Zeugin Hannelore Z***** [...] zum Beweise dafür, dass sich aus den Buchhaltungsunterlagen des Dzemal Ba***** kein Zahlungseingang ergibt unter Bezugnahme auf das behauptete Darlehen des Devida Sk*****, sowie zum Beweise dafür, dass dem Zeugen Ba***** seitens des Erstangeklagten Barzahlungen im Ausmaß von EUR 79.585,00 getätigt wurden. Zur Relevanz des beantragten Beweismittels, dass die beantragte Zeugin zuständig für die Buchhaltung der Firma MA***** war und daher aussagen wird können, dass die Firma MA***** bzw. Dzemal Ba***** tatsächlich zwei Konten geführt hat und dass sich tatsächlich jene Beträge, welche der Erstangeklagte an den Zeugen Ba***** in bar übergeben hat, in der Buchhaltung wiederfinden, insbesondere verweist sogar die beantragte Zeugin in ihrer E-Mail vom 13. Mai 2013, S 227, darauf, dass nicht nur ein Betrag von EUR 16.567,53 in der Auflistung S 229 und S 231 nicht erfasst sind, obwohl es sich hiebei um Auszahlungen im Zusammenhang mit der Baustelle Ö***** und D***** handelt, sowie dass eine Privatüberweisung von EUR 490,00 nicht aufgelistet wurde. Es handelt sich dabei um jene Überweisung, welche vom oben genannten Referenzkonto stammt, welches nicht übereinstimmt mit dem Firmenkonto und wird hiedurch der Beweis erbracht, dass der Angeklagte keine Gelder veruntreut hat“.

Das Vorbringen in Richtung der bereits erwähnten 16.567,53 Euro tangiert die Subsumtion nicht. Die weitere Argumentation erschöpft sich im Erwägen von Alternativszenarien, ohne die Zeugin in einen beweisrelevanten Zusammenhang mit diesen zu bringen. Einmal mehr kongruiert überdies (zum Schuldspruch 3) das Beschwerde‑ nicht mit dem Antragsvorbringen.

Die Abweisung sämtlicher Beweisanträge erfolgte sohin ohne Schmälerung von Verteidigungsrechten.

Die Mängelrüge (Z 5) greift die Aus‑ bzw Einzahlungen in Höhe von 16.567,53 Euro respektive von 16.340 Euro auf, übergeht dabei aber die Erwägungen der Tatrichter, dass das Unternehmen MA***** auch andere Baustellen betrieb (US 9), womit sie letztlich bloß unzulässig die Beweiswürdigung der Tatrichter bekämpft.

Die beweiswürdigenden Ausführungen des Erstgerichts zu Schuldspruch 4 (US 26 f) wertet der Beschwerdeführer als Scheinbegründung (Z 5 vierter Fall), vermag mit seinen den tatrichterlichen Schlüssen entgegengesetzten eigenständig beweiswürdigenden Überlegungen aber keine Willkür des Schöffengerichts (zum Beurteilungsmaßstab Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 444; der Nichtigkeitsgrund liegt nicht vor, wenn logisch und empirisch einwandfreie Gründe dem Angeklagten bloß nicht genügend überzeugend erscheinen ‑ Fabrizy StPO¹¹ § 281 Rz 46a) aufzuzeigen ‑ aus welchem Motiv der Angeklagte handelte (US 27: Rache) ist irrelevant (RIS‑Justiz RS0088761).

Einmal mehr in der Tatsachenrüge (Z 5a) bemüht der Beschwerdeführer die bereits erwähnten Beträge von 16.567,53 Euro und 16.340 Euro, ohne damit jedoch beim Obersten Gerichtshof erhebliche Bedenken gegen die Richtigkeit der den Schuldsprüchen 1 bis 3 zu Grunde liegenden Feststellungen entscheidender Tatsachen zu erwecken.

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher bereits bei nichtöffentlicher Beratung sofort zurückzuweisen (§ 285d Abs 1 StPO).

Aus deren Anlass musste sich der Oberste Gerichtshof allerdings von einer nicht geltend gemachten von Amts wegen wahrzunehmenden materiell‑rechtlichen Unrichtigkeit des Ersturteils überzeugen (§§ 290 Abs 1 Satz 2 erster Fall, 281 Abs 1 Z 10 StPO).

Der zu I. 1. dargestellte Sachverhalt wäre nämlich rechtsrichtig dem Verbrechen der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 und 2 zweiter Fall StGB zu subsumieren gewesen, weil beim Zueignen für das Unternehmen inkassierter Gelder keine Befugnis hinsichtlich des Vermögens des geschädigten Arbeitgebers missbraucht wurde (vgl SSt 62/53 [RIS‑Justiz RS0093905] sowie Kirchbacher/Presslauer in WK² StGB Rz 49, Kienapfel/Schmoller, StB BT II Rz 135 beide zu § 153; vom Ansatz anders Pfeifer, SbgK § 153 Rz 63).

Die überschießend getroffenen Feststellungen zu § 133 StGB (US 10) sind hinsichtlich des angenommenen Bereicherungsvorsatzes unbegründet geblieben (vgl US 17, 25) ‑ eine Richtigstellung der Subsumtion durch den Obersten Gerichtshof schied demnach aus (Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 415, 610; 13 Os 163/11m), zumal sich der Angeklagte M***** aufgrund der gleichermaßen rechtlich verfehlten Anklage (ON 17) nicht gegen den recte in Richtung eines als Veruntreuung subsumierten Verhaltens zu erhebenden Vorwurf verteidigen konnte (vgl Ratz, WK‑StPO § 281 Rz 542, 545 f).

Neben der Kassation des Schuldspruchs I. 1. fand es der Oberste Gerichtshof für notwendig, auch die in einem engen Zusammenhang damit stehenden Schuldsprüche I. 2. und I. 3. (nicht aber I. 4.) sowie II. aufzuheben, weil im zweiten Rechtsgang lediglich die Neubeurteilung sämtlicher die wirtschaftliche Gestion bei der MA***** betreffenden Anklagevorwürfe ausführbar erscheint (§ 289 StPO und dazu Ratz, WK‑StPO Rz 3).

Mit ihren Berufungen waren die Angeklagten auf die Kassation der Strafaussprüche zu verweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 390a Abs 1 StPO.