OGH 5Ob113/14z

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden in der Feststellung der Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes durch Vorschreibung von Hausbesorgerentgelten, Krankenkassenbeiträgen und eines Sozialversicherungsdienstgeberbeitrags in den Betriebskostenabrechnungen 2005 bis 2007 insoweit als nichtig aufgehoben, als die festgestellte Überschreitung jeweils folgende Beträge übersteigt:

2.576,53 EUR (2005)

3.049,06 EUR (2006) und

2.658,47 EUR (2007)

Gesamtüberschreitung inklusive 10 % USt:

9.112,47 EUR.

Im Übrigen wird dem Revisionrekurs nicht Folge gegeben.

Der Antragsgegner ist schuldig, den Antragstellern binnen 14 Tagen die mit 836 EUR bestimmten Kosten des Verfahrens aller Instanzen zu ersetzen.

Begründung

Der Antragsgegner, Eigentümer eines Hauses in Wien, verrechnete den Mietern in den Betriebskostenabrechnungen 2005 bis 2007 ‑ soweit im Revisionsrekursverfahren noch relevant ‑ Beträge für Hausbesorgerentgelte und Krankenkassenbeiträge. Er hatte mit seiner Gattin einen Dienstvertrag auf unbestimmte Zeit geschlossen. Das Dienstverhältnis begann am 1. 9. 2004. Vereinbart wurde ein monatliches Bruttoentgelt von 430 EUR (für 2005) sowie von 480 EUR (für die Jahre 2006 und 2007). In diesen Beträgen war der Dienstnehmeranteil der Sozialversicherung enthalten. Nach dem Dienstvertrag hatte die Gattin des Antragsgegners folgende Aufgaben zu erledigen: Reinigung des Hauses, Kehren und Waschen von allgemein zugänglichen Flächen, wie Hauseinfahrt, Gang, Stiegen einmal wöchentlich, von anderen Flächen einmal monatlich, Putzen der Gangfenster zweimal jährlich, Reinigung sonstiger Gegenstände einmal wöchentlich, Reinigung des Müllraums einmal wöchentlich, Reinigung außerhalb des Hauses insbesondere des Hofes einschließlich des Entfernens von Laub, Aufzugsbetreuung und Kontrolle und Wartung der Haus‑ und Außenbeleuchtung, Einstellen und Schmieren von Türschließern, Betreuung von Prospektregalen, Anbringung und Entfernung von Mitteilungen am schwarzen Brett, Grünflächenpflege, Kontroll‑ und Meldepflichten, Botengänge, Zugänglichmachen von Räumen für Handwerker, Bestätigung von Professionistenarbeiten, Verwahrung von Hausschlüsseln und letztlich Kontrolle von Geräten. Nur die Schneeräumung hatte sie nicht zu besorgen, deren Kosten wurde den Mietern extra in den Betriebskostenabrechnungen verrechnet. Es kann nicht festgestellt werden, dass die Gattin des Hauseigentümers selbst Putzarbeiten im Haus durchführte. Sie beauftragte andere Personen mit der Durchführung von Arbeiten. Welchen Stundenlohn sie zahlte, konnte nicht festgestellt werden. Hätte der Antragsgegner ein Unternehmen mit der Durchführung sämtlicher im Haus anfallender Hausbesorgerarbeiten beauftragt, hätten die angemessenen Kosten 3.285 EUR (2005), 3.601 EUR (2006) sowie 3.649 EUR (2007) betragen, dies jeweils ohne Schneeräumung.

Die Antragsteller beantragten ‑ soweit noch relevant ‑ iSd § 37 Abs 1 Z 12 MRG die Überprüfung der vorgeschriebenen Hausbesorgerkosten. Der mit der Gattin des Hauseigentümers abgeschlossene Vertrag sei ein reiner Umgehungsvertrag, der nur dazu gedient hätte, die Sozialversicherungskosten der angeblichen Dienstnehmerin, welche die Hausbetreuung nie selbst durchgeführt hätte, auf die Mieter zu überwälzen. Der Vertrag verpflichte auch zu Leistungen, die zu Aufgaben der Hausverwaltung und nicht eines Hausbesorgers gehörten. Die vorgeschriebenen Beträge seien nicht angemessen.

Der Antragsgegner wendete ein, er habe mit seiner Ehegattin eine angemessene Entlohnung für Hausbesorgertätigkeiten vereinbart.

Das Erstgericht stellte ‑ im zweiten Rechtsgang ‑ fest, dass der Antragsgegner den Antragstellern gegenüber das gesetzlich zulässige Zinsausmaß im folgenden Ausmaß überschritten habe:

In der Betriebskostenabrechnung 2005 durch Vorschreibung der Position Hausbesorgerentgelt 6.020 EUR und Krankenkasse 1.393,73 EUR um 4.128,73 EUR;

in der Betriebskostenabrechnung 2006 durch Vorschreibung eines Betrags Hausbesorgerentgelt 6.720 EUR und Hausbesorgerkrankenkasse 1.145,56 EUR um 4.264,70 EUR;

in der Betriebskostenabrechnung 2007 durch Vorschreibung des Hausbesorgerentgelts 6.720 EUR und des Krankenkassenbeitrags 693,01 EUR sowie Sozialversicherung‑Dienstgeberbeitrags 1.453,44 EUR um 5.217,45 EUR. Die Gesamtüberschreitung betrage daher inklusive 10 % USt 14.971,97 EUR.

In der rechtlichen Beurteilung führte das Erstgericht aus, dass die Änderung des § 23 MRG durch die Wohnrechtsnovelle 2000 bezweckt habe, die Hausbetreuungskosten zu senken. Die gesetzlichen Bestimmungen könnten nicht so ausgelegt werden, dass der Gesetzgeber es dem Vermieter überlassen wolle, ob die Mieter einen niedrigeren oder einen höheren Preis zahlen müssten, je nachdem welche Vorgangsweise der Vermieter wähle. Bei Übergabe des Hauses an ein Reinigungsunternehmen wären durchschnittlich 3.285 EUR und 3.649 EUR zu zahlen gewesen. Nach der Verrechnung des Entgelts aufgrund des mit der Gattin des Antragsgegners geschlossenen Dienstvertrags seien jedoch 8.800 EUR jährlich den Mietern überwälzt worden. Im Übrigen sei der Auffassung der antragstellenden Mieter beizupflichten, dass der Dienstvertrag letztlich nur zur Umgehung geschlossen worden sei, um der Gattin des Hauseigentümers ein Einkommen zu sichern und die damit verbundenen Sozialabgaben auf die Mieter überwälzen zu können.

Das nur vom Antragsgegner angerufene Rekursgericht bestätigte diesen Sachbeschluss und ließ den ordentlichen Revisionsrekurs zu. Rechtlich folgerte es, dass die Festsetzung wesentlich höherer Überschreitungsbeträge durch das Erstgericht im zweiten Rechtsgang entgegen der Meinung des Antragsgegners keine Nichtigkeit wegen Verstoßes gegen die Teilrechtskraft begründe. Im außerstreitigen Verfahren sei bei einer Überprüfung einer Betriebskostenabrechnung keinesfalls vom Eintritt einer Teilrechtskraft von Teilbeträgen einer Betriebskostenposition auszugehen, wenn das Rekursgericht eine erstinstanzliche Entscheidung aufhebe und eine neuerliche Beurteilung dieser Position auftrage. Derartiges sei lediglich im Zivilprozess bei teilbaren Leistungen vorgesehen. Das Rekursgericht wertete den zwischen dem Hauseigentümer und seiner Ehegattin geschlossenen Vertrag ungeachtet dessen Bezeichnung nicht als Dienst‑, sondern als Werkvertrag. Für diesen sei kennzeichnend, dass der Unternehmer nicht nur eine bestimmte Bemühung, sondern den vereinbarten Erfolg schulde. Das Fehlen einer persönlichen Arbeitspflicht, das Arbeiten nach eigenem Plan und mit eigenen Mitteln sowie eine nicht erfolgte Eingliederung in eine fremde Unternehmensorganisation sprächen für das Vorliegen eines Werkvertrags. Nach dem vorliegenden Vertrag sei lediglich ein bestimmter Erfolg, nämlich die Durchführung von Reinigungs‑ und Betreuungsarbeiten geschuldet, nicht jedoch die Arbeitsverrichtung in einem bestimmten Zeitumfang. Von einer organisatorischen Einbindung in das „Unternehmen“ des Eigentümers sei keine Rede. Nach neuer Rechtslage werde für einen Dienstvertrag mit einem „Hausbetreuer“ im Sinn der Neufassung des § 23 MRG lediglich jener Bereich übrig bleiben, in dem eine enge organisatorische Einordnung in den Betrieb des Hauseigentümers und eine Durchführung der Arbeiten unter dessen Aufsicht und Anordnung vereinbart worden sei. Nach § 23 Abs 2 lit b MRG sei nur die angemessene Entlohnung des Werkunternehmers zu verrechnen.

Den Ausspruch über die Zulässigkeit des ordentlichen Revisionsrekurses begründete das Rekursgericht mit fehlender Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Teilrechtskraft im Zusammenhang mit der Bekämpfung einzelner Betriebskostenpositionen.

Der von den Antragstellern beantwortete Revisionsrekurs des Antragsgegners ist zulässig und teilweise berechtigt, weil das Rekursgericht den Eintritt der Teilrechtskraft zu Unrecht verneint hat.

Rechtliche Beurteilung​

1. Auch dem außerstreitigen Verfahren ist der Grundsatz der Wahrung der Teilrechtskraft nicht fremd. Dieser gilt nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs nur dann nicht, wenn der unangefochten gebliebene Teil der Entscheidung in einem untrennbaren Sachzusammenhang mit dem angefochtenen Entscheidungsteil steht (RIS‑Justiz RS0013296 [T1]; RS0007269 [T1]).

1.2 In der wohnrechtlichen Judikatur finden sich etliche Beispiele für die Ablehnung eines derartigen, dem Eintritt der Teilrechtskraft entgegenstehenden untrennbaren Sachzusammenhangs:

So wurde eine Teilabziehung des Verfahrens vor der Schlichtungsstelle zu Gericht iSd § 40 MRG bei ausdrücklicher Abziehung nur eines Teils des Antrags oder bei ihrem Wesen nach voneinander unabhängigen Anträgen für zulässig angesehen (RIS‑Justiz RS0111174; wN T. Klicka in Hausmann/Vonkilch ³ , § 40 MRG Rz 9; Würth/Zingher/Konvanyi , Miet‑ und Wohnrecht I ²² , § 40 Rz 1).

Gegen mehrere Antragsgegner erhobene Mietzinsüberprüfungsbegehren, die unterschiedliche Zeiträume betreffen, können getrennt betrachtet und erledigt werden, wie der Oberste Gerichtshof ausgesprochen hat (5 Ob 185/99p = wobl 2001, 182).

In dem zu 5 Ob 98/04d (wobl 2005/118) entschiedenen Fall ließ der antragstellende Mieter, der die Überprüfung des laufenden Nutzungsentgelts nach dem WGG begehrt hatte, den Sachbeschluss der ersten Instanz unangefochten. Der Oberste Gerichtshof legte dar, dass die Teilrechtskraft einer an sich rechtsrichtigen weiteren Reduktion des Nutzungsentgelts zu Gunsten des Mieters entgegenstehe.

In der Entscheidung 5 Ob 9/98d (WoBl 1999, 30 [ Arnold ]) nahm das Höchstgericht die Teilrechtskraft eines in erster Instanz unangefochten gebliebenen Teils der Feststellung einer Überschreitung des zulässigen Mietzinses durch Verrechnung von Hausbesorgerentgelten an.

1.3 Im vorliegenden Fall stellte das Erstgericht im ersten Rechtsgang (ON 11) die angemessene Entlohnung eines zur Hausreinigung verpflichteten Dienstnehmers für die Jahre 2005 bis 2007 fest und sprach aus, dass der Antragsgegner als Hauseigentümer gegenüber den antragstellenden Mietern durch Verrechnung bestimmter Beträge für Hausbesorgerentgelte, Krankenkassenbeiträgen etc das gesetzliche Zinsausmaß in einem ziffernmäßig festgelegten Ausmaß überschritten hatte. Zusätzlich wurde eine unzulässige Verrechnung in weiteren, Reparaturen (Gegensprechanlage etc) betreffenden Positionen festgestellt. Die Antragsteller ließen diesen Sachbeschluss unbekämpft. Das Rekursgericht gab dem Rekurs des Antragsgegners teilweise Folge und hob den angefochtenen Sachbeschluss ausschließlich in der Feststellung der angemessenen Entlohnung sowie der Überschreitung durch die Verrechnung von Hausbesorgerentgelten und Beiträgen zur Krankenkasse in den Betriebskostenabrechnungen sowie in der Kostenentscheidung auf. Die Feststellung der unzulässigen Verrechnung in den anderen Positionen (Gegensprechanlage etc) wurde mit Teilsachbeschluss bestätigt (ON 20).

Im zweiten Rechtsgang stellte das Erstgericht im Vergleich zu seiner ersten Entscheidung eine höhere Überschreitung des gesetzlich zulässigen Zinsausmaßes durch Vorschreibung von Hausbesorgerkosten fest, was der Antragsgegner in seinem Revisionsrekurs im Sinn der bereits dargelegten höchstgerichtlichen Judikatur zur Zulässigkeit von Teilentscheidungen zu Recht als Verstoß gegen die Teilrechtskraft ansieht. Es wurde zwar im ersten Rechtsgang kein ziffernmäßig bestimmter Antrag der Mieter abgewiesen, der in einem derartigen Verfahren auf Überprüfung von Betriebskostenabrechnungen auch nicht notwendig gewesen wäre (vgl RIS‑Justiz RS0070562; weiters allgemein zum Bestimmtheitserfordernis im mietrechtlichen Außerstreitverfahren: T . Klicka in Hausmann / Vonkilch , Österreichisches Wohnrecht³ § 37 MRG Rz 49). Mit seinem ersten Sachbeschluss hat das Erstgericht das Ausmaß der unzulässigen Verrechnung aber jeweils mit einem bestimmten Geldbetrag festgestellt. Den Antragstellern wäre es unbenommen gewesen, diese Entscheidung zu bekämpfen und im Rechtsmittelantrag die Feststellung einer höheren Überschreitung zu beantragen, weil eben die Vorschreibungen für Hausbesorgerentgelte etc nicht zur Gänze, sondern nur jeweils in Teilbeträgen für unzulässig erachtet worden waren. Mit der Aufhebung des erstinstanzlichen Sachbeschlusses durch das Rekursgericht im ersten Rechtsgang wurde der noch offene Verfahrensgegenstand eingeschränkt. Der Mehrzuspruch zugunsten der Antragsteller im zweiten Rechtsgang verletzt damit die Teilrechtskraft. Dies bewirkt iSd § 56 Abs 1 AußStrG eine Teilnichtigkeit, die der Antragsgegner ungeachtet ihrer Verneinung durch das Rekursgericht nach § 66 Abs 1 Z 1 AußStrG als Revisionsrekursgrund geltend machen konnte (RIS‑Justiz RS0121265 [T2]; vgl Kodek in Gitschthaler / Höllwerth , AußStrG § 56 Rz 7).

2. Zu den Aufwendungen für die in § 23 Abs 1 MRG näher umschriebene Hausbetreuung zählt nach Abs 2 lit b leg cit der angemessene Werklohn, soweit die Hausbetreuung durch einen vom Vermieter bestellten Werkunternehmer erfolgt.

2.1 Zur Qualifikation des zwischen dem Antragsgegner und seiner Ehegattin geschlossenen Vertrags nicht als Dienst‑, sondern als Werkvertrag ist nach § 71 Abs 3 AußStrG iVm § 37 Abs 3 MRG auf die zutreffenden Ausführungen des Rekursgerichts zu verweisen. Für diese von den Umständen des Einzelfalls abhängige (RIS‑Justiz RS0111914 [T6] Abgrenzung ist nach Rechtsprechung und Lehre nicht unbedingt die Bezeichnung des Vertrags, sondern die tatsächlich gelebte Vertragsbeziehung maßgeblich (RIS‑Justiz RS0111914 [T12], Spenling in KBB ⁴ , § 1151 Rz 19 mwN).

2.2 Den Feststellungen der Vorinstanzen lässt sich kein Hinweis auf eine funktionelle Autorität des Antragsgegners als Dienstgeber, die sich in organisatorischer Gebundenheit an Arbeitszeit und Kontrolle niederschlägt, entnehmen, was aber nach der ständigen Rechtsprechung (RIS‑Justiz RS0021332) ein entscheidendes Merkmal für das Vorliegen eines Dienstvertrags wäre. Die Bindung an einen bestimmten Arbeitsort ist durch die Natur der bei Betreuung eines Hauses zu erbringenden Leistungen bedingt und damit nicht als ein für einen Dienstvertrag charakteristisches Element heranzuziehen. Nach den Feststellungen beauftragte die (angebliche) Dienstnehmerin Dritte mit der Durchführung von Arbeiten, zu denen sie aufgrund des Vertrags verpflichtet war, und bezahlte sie dafür. Gerade diese, vom Hauseigentümer gewährte und tatsächlich in Anspruch genommene Entscheidungsfreiheit, Arbeiten an andere weiter zu geben, spricht gegen die Position der Vertragspartnerin als eine in Unternehmen des Antragsgegners eingegliederte und weisungsgebundene Dienstnehmerin (RIS‑Justiz RS0118332; Schrammel in Fenyves/Kerschner / Vonkilch , Klang³, § 1151 Rz 28 ff; Krejci in Rummel ³, § 1151 Rz 38). Ob das Rekursgericht in seinem Aufhebungsbeschluss im ersten Rechtsgang noch vom Abschluss eines Dienstvertrags ausgegangen wäre, ist nicht relevant, weil eine derartige ‑ im Übrigen nicht ausdrücklich geäußerte ‑ Ansicht den Obersten Gerichtshof jedenfalls nicht bindet (RIS‑Justiz RS0042168; RS0042173).

3. Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 37 Abs 3 Z 17 MRG. Nach dessen Satz 1 sind die Verfahrenskosten einschließlich der Kosten der Vertretung durch einen Rechtsanwalt, Notar oder Interessenvertreter von den Parteien nach Billigkeit zu tragen. Zu den bei dieser Entscheidung zu berücksichtigenden Kriterien zählt unter anderem das Ausmaß, in dem die Parteien mit ihren Anträgen durchgedrungen sind.

3.1 Die antragstellenden Mieter begehrten hier die Überprüfung von Betriebskosten, die mit rund 24.000 EUR netto vorgeschrieben worden waren. Um rund 8.000 EUR netto überschritt der Antragsgegner durch diese Vorschreibungen das gesetzlich zulässige Zinsausmaß, was etwa einem Drittel entspricht. Im Rechtsmittelverfahren betrug das Verhältnis zwischen festgestellter und geringerer berechtigter Überschreitung rund 60 %. Eine Kostenentscheidung durch rein rechnerische Gegenüberstellung und Berechnung von ‑ auf einzelne Verfahrensabschnitte ‑ abstellenden Obsiegens‑ und Ersatzquoten widerspräche allerdings in einem derartigen mietrechtlichen Verfahren dem Zweck der genannten Kostentragungsregel (vgl T . Klicka aaO § 37 MRG Rz 80 mwN). Für die antragstellenden Mieter war es kaum möglich von vornherein exakt einzuschätzen, in welchem ziffernmäßigen Ausmaß in Betriebskostenabrechnungen vorgeschriebene Hausbetreuungskosten unangemessen waren und zu Unrecht verrechnet wurden. Der Schwerpunkt ihres Vorbringens lag in der ‑ letztlich erfolgreichen ‑ Argumentation, es sei gar kein Hausbesorgerdienstvertrag mit der Gattin des Hauseigentümers geschlossen worden. Der Feststellung der Angemessenheit der Kosten der Hausbetreuung lag ein im gerichtlichen Verfahren eingeholtes Sachverständigen-gutachten zugrunde. Ungeachtet des Teilerfolgs des Antragsgegners im Revisionsrekursverfahren, der zu Recht eine Teilnichtigkeit geltend machte, entspricht es nach Ansicht des erkennenden Senats der Billigkeit, den Antragstellern die in § 37 Abs 3 Z 17 Satz 2 MRG bezifferten Kosten der Vertretung durch eine Interessenvertretung zuzüglich eines Streitgenossenzuschlags von 10 % im Sinne des dritten Satzes der zitierten Bestimmung zuzusprechen. Dies ergibt einen Kostenersatzanspruch von 836 EUR.