OGH 9Ob35/14h

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Berufungsurteil, das bezüglich seiner Beschlussfassung (Spruchpunkt I.) unberührt bleibt, wird in Spruchpunkt II. dahin abgeändert, dass das Ersturteil (Spruchpunkt 2.) wiederhergestellt wird.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen 14 Tagen die mit 1.554,06 EUR (darin 259,01 EUR USt) bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens und die mit 2.481,24 EUR (darin 1.362 EUR Barauslagen, 186,54 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der am ***** 2011 verstorbene Erblasser hinterließ ua eine Eigentumswohnung, die er gemeinsam mit seiner Lebensgefährtin, der Beklagten, bewohnt hatte. Die Beklagte gab am 10. 1. 2012 aufgrund eines vom Erblasser errichteten Testaments vom 30. 3. 2004, in dem sie zur Alleinerbin eingesetzt worden war, die unbedingte Erbantrittserklärung zum gesamten Nachlass ab. Seine Nichte gab am 6. 2. 2012 aufgrund eines Testaments vom 22. 10. 2010, das sie als Alleinerbin auswies, eine bedingte Erbantrittserklärung ab. Aufgrund der widerstreitenden Erbantrittserklärungen und des zu (nunmehr) ***** des Bezirksgerichts Innsbruck anhängigen Erbrechtsstreits wurde mit Beschluss des Bezirksgerichts Innsbruck vom 12. 3. 2012 ein Verlassenschaftskurator bestellt. Regelungen zur Benützung und Verwaltung des Nachlasses wurden in diesem Beschluss nicht getroffen. Der Bestellungsbeschluss ist seit 4. 10. 2012 rechtskräftig. Nachdem die Beklagte zum Abschluss eines befristeten Mietvertrags nicht bereit war, forderte sie der Verlassenschaftskurator mit Schreiben vom 29. 11. 2012 ‑ vergeblich ‑ zur Räumung der Wohnung bis 31. 1. 2013 auf.

Die Verlassenschaft, vertreten durch den Verlassenschaftskurator, begehrte als Klägerin des vorliegenden Verfahrens, die Beklagte zur Räumung der Wohnung zu verpflichten, weil sie sie titellos benütze. Aufgrund der widerstreitenden Erbantrittserklärungen und der Bestellung des Verlassenschaftskurators stehe ihr kein gesetzliches Benützungsrecht gemäß § 810 ABGB zu.

Die Beklagte wandte neben der Unzulässigkeit des Rechtswegs ein, aufgrund des Testaments vom 30. 3. 2004 gemäß § 810 Abs 1 ABGB bei Antretung der Erbschaft ihr Erbrecht hinreichend ausgewiesen zu haben und damit das Verlassenschaftsvermögen benützen zu dürfen, solange das Verlassenschaftsgericht nichts anderes anordne. Das zugunsten der Nichte errichtete spätere Testament sei gefälscht. Zur Entscheidung über einen Widerruf oder eine Einschränkung ihres gesetzliches Benützungsrechts sei ausschließlich das Verlassenschaftsgericht zuständig.

Das Erstgericht verwarf die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs und gab dem Klagebegehren statt. Mit der Bestellung des Verlassenschaftskurators seien die in § 810 Abs 1 ABGB genannten Rechte der Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft dem Verlassenschaftskurator zugekommen. Eine Beschränkung der Rechte des Verlassenschaftskurators, dass er die Verlassenschaft zwar vertreten, nicht aber über deren Benützung und Verwaltung im Rahmen der ordentlichen Verwaltung entscheiden dürfe, sei dem Bestellungsbeschluss nicht zu entnehmen und wäre widersinnig.

Das Berufungsgericht gab dem gegen die Abweisung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtswegs erhobenen Rekurs der Beklagten keine Folge (Spruchpunkt I.), ihrer Berufung jedoch Folge und wies das Klagebegehren ab (Spruchpunkt II.). Mit der Bestellung eines Verlassenschaftskurators würden zwar ex lege die Vertretungsbefugnisse der Erben, nicht aber die Rechte zur Benützung und Verwaltung des Nachlasses enden, solange ‑ wie hier ‑ keine abweichende Verfügung des Verlassenschaftsgerichts getroffen werde. Die Beklagte könne ihr Recht auf Benützung der Wohnung aus § 810 Abs 1 ABGB ableiten. Der Wert des Entscheidungsgegenstands übersteige 5.000 EUR, nicht aber 30.000 EUR. Die Revision sei zur Frage zulässig, ob bei widerstreitenden Erbantrittserklärungen auch bei Bestellung eines Verlassenschaftskurators nach § 173 AußStrG die Rechte anderer Personen auf Benützung und Verwaltung des Nachlassvermögens nach § 810 ABGB zu widerrufen und neu zu regeln seien.

In ihrer dagegen gerichteten Revision beantragt die Klägerin die Abänderung des Berufungsurteils im Sinn einer Klagsstattgebung; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, der Revision keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist zulässig und berechtigt.

Die Klägerin macht auch in der Revision geltend, dass die Beklagte ihr Erbrecht nie hinreichend ausgewiesen habe, weshalb ihr nie ein Benützungsrecht an der Wohnung zugekommen sei. Selbst wenn es bestanden hätte, hätte es spätestens mit der rechtskräftigen Bestellung des Verlassenschaftskurators zum 4. 10. 2012 geendet.

Dazu war Folgendes zu erwägen:

1. Im vorliegenden Verfahren ist ausschließlich zu prüfen, ob die Beklagte die verfahrensgegenständliche Wohnung titellos benützt oder ob sie sich für die Benützung auf § 810 ABGB stützen kann.

2. Gemäß Abs 1 der mit „Verwaltung“ betitelten Bestimmung des § 810 ABGB hat der Erbe, der bei Antretung der Erbschaft sein Erbrecht hinreichend ausweist, das Recht, das Verlassenschaftsvermögen zu benützen, zu verwalten und die Verlassenschaft zu vertreten, solange das Verlassenschaftsgericht nichts anderes anordnet. Trifft dies auf mehrere Personen zu, so üben sie dieses Recht gemeinsam aus, soweit sie nichts anderes vereinbaren.

In dieser Bestimmung kommt die Erwartung zum Ausdruck, dass in der Regel jene Personen, die ihr Erbrecht nachweisen können, auch die wirklichen Erben sind (s nur Sailer in KBB⁴ § 810 Rz 1). Demnach soll ihnen in Vorgriff auf ihr späteres Eigentumsrecht schon vor der Einantwortung die Benützung, Verwaltung und Vertretung des Nachlasses zukommen.

3. Mit der Bezeichnung des hier behandelten Rechts als das Recht auf Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft wurde die vor Inkrafttreten des FamErbRÄG 2004 verwendete Terminologie des Rechts auf „Besorgung und Benützung der Verlassenschaft“ ersetzt, um seinen Inhalt besser zu erfassen (ErlRV 471 BlgNR 22. GP  27; Nemeth in Schwimann/Kodek, ABGB III⁴ § 810 Rz 1; Sailer in KBB⁴ § 810 Rz 1 mwN). Das Recht zur Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft sollte dadurch inhaltlich jedoch nicht grundsätzlich geändert, sondern nur „praktikabler“ gestaltet werden. Die ErlRV, aaO 31, führen näher aus: „Dazu dient eine Umschreibung der Rechte, die sich auf die Vertretung beziehen. Zwar war es bisher üblich, von der Besorgung und Verwaltung zu sprechen, doch handelt es sich nicht um eindeutig von einander abgrenzbare Begriffe, die den Kern der zustehenden Rechte zutreffend umschrieben hätten. In Wahrheit geht es um die (körperliche) Benützung der Nachlassgegenstände, die Geschäftsführung der Verlassenschaft nach innen und deren Vertretung nach außen.“

4. Die Befugnisse zur Benützung und Verwaltung des Verlassenschaftsvermögens sowie die Vertretung des Nachlasses kommen dem oder den Erben seit dem FamErbRÄG 2004 ohne Gerichtsbeschluss ex lege zu, ohne dass es einer konstitutiven Überlassung durch das Gericht bedarf (RIS‑Justiz RS0008167 [T4]; 2 Ob 243/07k; 10 Ob 3/07z). Dafür genügt der „gehörige Ausweis“ des Erbrechts, der im Fall der testamentarischen Erbfolge durch eine der äußeren Form nach formgültige letztwillige Verfügung erfolgt (RIS‑Justiz RS0008167 [T1, T3]).

5. Da die Beklagte „bei Antretung der Erbschaft“, dh bei Abgabe ihrer Erbantrittserklärung, aufgrund des im Jahr 2004 errichteten Testaments ihr Erbrecht hinreichend ausgewiesen hat, ist ihr iSd § 810 ABGB zunächst die Befugnis zur Benützung, Verwaltung und Vertretung der Eigentumswohnung zugekommen. Entgegen der Ansicht der Klägerin trifft es daher nicht zu, dass der Beklagten nie ein Benützungsrecht an der Wohnung zugestanden sei.

6. Sollte das Vorbringen, dass die Beklagte aufgrund der Vorlage des zweiten Testaments ihr Erbrecht nicht hinreichend ausgewiesen habe, dahin zu verstehen sein, dass das Benützungs‑, Verwaltungs‑ und Vertretungsrecht eines (zunächst) hinreichend ausgewiesenen Erben schon dann wegfällt, wenn der Nachweis des Erbrechts aufgrund eines späteren widersprechenden Erbrechtsausweises nicht mehr als „hinreichend“ angesehen werden kann, so wäre es zwar richtig, dass in einem solchen Fall unabhängig von einer Beschlussfassung des Verlassenschaftsgerichts die materiellen Voraussetzungen des § 810 Abs 1 ABGB nicht mehr vorlägen. Allerdings muss dem nicht näher nachgegangen werden, weil das Recht eines hinreichend ausgewiesenen Erben auf Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft jedenfalls nur besteht, „solange das Verlassenschaftsgericht nichts anderes anordnet“ (§ 810 Abs 1 Satz 1 letzter Halbsatz ABGB). Hier wurde aber mit der Bestellung des Verlassenschaftskurators eine solche andere verlassenschaftsgerichtliche Anordnung getroffen:

7. Die formelle Ausführung des § 810 ABGB ist in den mit „Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft“ betitelten Regelungen der §§ 171 ff AußStrG geregelt.

Gemäß § 173 Abs 1 AußStrG hat das Verlassenschaftsgericht dann, wenn sich die Personen, denen gemeinschaftlich die Rechte nach § 810 ABGB zukommen, die Art der Vertretung oder einzelne Vertretungshandlungen nicht einigen oder wenn ein Verfahren über das Erbrecht einzuleiten ist (§§ 160 ff AußStrG), erforderlichenfalls einen Verlassenschaftskurator zu bestellen. Die Vertretungsbefugnis anderer Personen endet mit der Bestellung des Verlassenschaftskurators. § 173 Abs 1 AußStrG regelt damit zwei der wichtigsten Fälle der Bestellung eines Verlassenschaftskurators: die mangelnde Einigkeit mehrerer Erbprätendenten über die Vertretung der ruhenden Verlassenschaft (1. Fall) oder ‑ wie hier ‑ über die Erbberechtigung überhaupt (2. Fall; Sailer in Gitschthaler/Höllwerth, AußStrG § 173 Rz 2).

8. Die Benützung und Verwaltung des Nachlasses unterliegt keinen besonderen Verfahrensregeln im AußStrG (Sailer in Gitschthaler/Höllwerth, aaO Vor §§ 171-173 Rz 1). Die Beklagte beruft sich daher darauf, dass der Wortlaut des § 173 Abs 1 AußStrG als Aufgabenkreis des Verlassenschaftskurators nur die reine Vertretung, nicht aber die Benützung und Verwaltung des Nachlasses nennt. Im Fall eines Erbrechtsstreits greift diese Sicht jedoch zu kurz:

8.1. Wie bereits dargelegt, sollte mit der Wendung „Vertretung, Benützung und Verwaltung“ eine „Umschreibung der Rechte, die sich auf die Vertretung beziehen“, erfolgen (Erl zu § 810 ABGB, RV 417 BlgNR 22. GP  31) und die nicht eindeutig von einander abgrenzbaren Begriffe „Besorgung und Verwaltung“ in den drei Aspekten der (körperlichen) Benützung, der Geschäftsführung und der Vertretung des Nachlasses nach außen angesprochen werden. In diesem Sinn nimmt auch die Überschrift der §§ 171 ff AußStrG („Benützung, Verwaltung und Vertretung der Verlassenschaft“) umfassend auf die Befugnisse des § 810 Abs 1 ABGB Bezug. Auch die Erläuterungen zu § 173 AußStrG, RV 224 BlgNR 22. GP  110, sprechen gegen eine strikte Trennung von Vertretung einerseits und Verwaltung und Benützung andererseits, wenn dort festgehalten ist: „… Erwogen wurde, ob man die Abbestellung des Verlassenschaftskurators und neuerliche Überlassung der Benutzung und Verwaltung an die Miterben bei Wegfall der derzeitigen Uneinigkeit vorsehen sollte; im Interesse klarer Verhältnisse … wird davon abgesehen und eine Lösung gewählt, die im Vergleich zu einem sonst immer wieder erforderlichen Hineinregieren des Gerichtes in einzelne Verwaltungsakte … den Vorteil der Klarheit hat ... .“

8.2. In der Rechtsprechung steht außer Zweifel, dass der Geschäftskreis des Verlassenschaftskurators die Vertretung und Verwaltung des Nachlasses umfasst (RIS‑Justiz RS0007737; so auch zur Rechtslage nach Inkrafttreten des AußStrG 2005 2 Ob 176/11p; 1 Ob 245/12d [Separationskurator]). Eine Trennung der Zuständigkeit für Vertretungs- und für Verwaltungsbefugnisse wäre auch praktisch oft kaum zu bewerkstelligen und könnte zu dem vom Gesetzgeber nicht erwünschten „Hineinregieren des Gerichts“ in einzelne Verwaltungsakte der Miterben führen. Dass nicht explizit auch ein Recht des Verlassenschaftskurators zur Benützung des Nachlasses erwähnt wird, ist nur dem Umstand geschuldet, dass ihm nicht selbst die Benützung des Nachlasses zustehen soll (idS auch Spruzina in Kletečka/Schauer, ABGB‑ON 1.01 § 810 Rz 12). Das schließt allerdings sein Recht, auch über die Verwaltung und Benützung des Nachlasses zu bestimmen, nicht aus.

8.3. In der Literatur hat sich Mondel, Die Kuratoren im österreichischen Recht² (2013), Rz 7/75 ff, ausführlich mit der Frage des Wirkungskreises und Aufgabenbereichs des Verlassenschaftskurators beschäftigt. Nach seiner Ansicht biete sich zur Frage, wie weit die Möglichkeiten des Verlassenschaftskurators nach § 156 AußStrG reichen, als einziger Vergleichsmaßstab die analoge Anwendung der Bestimmungen über die Benützung, Verwaltung und Vertretung des Nachlasses gemäß § 810 ABGB auch für den Verlassenschaftskurator an (Rz 7/80).

Auch Spruzina in Kletečka/Schauer, aaO § 810 Rz 11, geht davon aus, dass mit der Bestellung des Verlassenschaftskurators nach § 173 Abs 1 AußStrG die Rechte der präsumtiven oder erbantrittserklärten Erben nach § 810 ABGB enden.

8.4. Zu bedenken ist schließlich, dass ein Wertungswiderspruch vorläge, wenn einem erbantrittserklärten Erben, der sein Erbrecht zunächst hinreichend ausgewiesen hat, mit der Bestellung eines Verlassenschaftskurators die Vertretungsbefugnis für den Nachlass entzogen wird, weil mit dem Hinzutreten eines weiteren möglichen Erbprätendenten das Erbrecht nicht mehr iSd § 810 ABGB „hinreichend ausgewiesen“ angesehen wird, ihm aber trotz dieses Umstandes das Recht zur Verwaltung und Benützung der Verlassenschaft bliebe. Vielmehr fehlt es dann, wenn aufgrund widerstreitender Erbserklärungen und der deshalb erfolgten Bestellung eines Verlassenschaftskurators die Erwartung nicht mehr berechtigt ist, dass der erbantrittserklärte ausgewiesene Erbe der wirkliche Erbe sein wird, insgesamt an einer Rechtfertigung dafür, dass ihm vor Einantwortung weiterhin das Recht zur Vertretung, Benützung und Verwaltung des Nachlasses zukommt. Dies entspricht auch der Rechtsprechung, dass bei widerstreitenden Erbserklärungen keinem der Erbansprecher die Besorgung und Verwaltung mehr überlassen werden ‑ bzw für die neue Rechtslage: überlassen bleiben ‑ kann (RIS‑Justiz RS0007991, RS0007761).

8.5. Zusammenfassend spricht all dies dafür, dass im Fall eines Erbrechtsstreits das einem Verlassenschaftskurator zukommende Recht zur Vertretung des Nachlasses iSd § 173 Abs 1 AußStrG im Zweifel, dh mangels einer gerichtlichen Einschränkung oder anderen Anordnung, auch das Recht zur Verwaltung und zur Bestimmung der Benützung des Nachlasses umfasst. Das Recht des Verlassenschaftsgerichts, im Einzelfall andere Anordnungen iSd § 810 Abs 1 ABGB zu treffen, wird dadurch also nicht ausgeschlossen.

9. Ein Widerspruch zur Entscheidung 2 Ob 243/07k (in der der Wirkungskreis des Verlassenschaftskurators unter den hier erörterten Aspekten nicht näher zu thematisieren war) ergibt sich daraus nicht. Dort wurde für den Fall der Einleitung eines Verfahrens über das Erbrecht unter Berufung auf Bittner in Rechberger, AußStrG⁴ § 173 Rz 1, ausgeführt, dass in einem solchen Fall „die Benützung und Verwaltung der Verlassenschaft durch einen Gerichtsbeschluss iSd § 810 Abs 1 ABGB zu widerrufen oder (wenn möglich) detailliert neu zu regeln ist“. Diesem Erfordernis wird aber, solange keine andere gerichtliche Anordnung erfolgt, bei einem Erbrechtsstreit im Zweifel bereits mit der Beschlussfassung über die Bestellung des Verlassenschaftskurators entsprochen.

10. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass mangels einer anderen gerichtlichen Regelung bereits mit der Bestellung des Verlassenschaftskurators diesem die Vertretung der Verlassenschaft einschließlich der Befugnis, über die Benützung und Verwaltung der Verlassenschaft zu bestimmen, zugewiesen wurde.

11. Die Beklagte weist abschließend darauf hin, dass die Schriftsachverständige im Erbrechtsstreit das ihr widerstreitende Testament zwischenzeitig für gefälscht beurteilt habe. Richtig ist zwar, dass der Verlassenschaftskurator ‑ obwohl er nur Vertreter des Nachlasses, nicht aber der Erben ist (RIS‑Justiz RS0007737) ‑ materiell diejenigen vertritt, die sich als wahre Erben herausstellen werden (RIS‑Justiz RS0007737 [T2]; 1 Ob 245/12d). Die korrekte Wahrnehmung seiner Befugnisse ist jedoch nicht revisionsgegenständlich.

12. Insgesamt war der Revision daher Folge zu geben und das Ersturteil wiederherzustellen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO.