OGH 4Ob209/13h

Spruch:

1. Der Antrag der Klägerinnen auf Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens und die von den Parteien im Revisionsverfahren ohne Auftrag erstatteten Schriftsätze werden zurückgewiesen.

2. Der außerordentlichen Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagenden Parteien sind schuldig, den beklagten Parteien binnen 14 Tagen die Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen, und zwar der erstbeklagten Partei einen Betrag von 5.484,83 EUR (darin 914,14 EUR Umsatzsteuer) und der zweit- sowie der drittbeklagten Partei jeweils einen Betrag von 3.597,25 EUR (darin jeweils 599,54 EUR Umsatzsteuer).

Entscheidungsgründe:

Das erstbeklagte Land war einziger Aktionär der Hypo‑Bank B***** AG (im Folgenden Bank B*****). Anlässlich der Privatisierung dieser Bank traten die beiden Klägerinnen wie auch die Zweit- und die Drittbeklagte als Interessenten auf. Die Klägerinnen waren zu diesem Zeitpunkt nicht im Bankgeschäft tätig, sie hatten aber die Erteilung einer österreichischen Bankkonzession beantragt. Die Zweitbeklagte, eine Versicherungsgesellschaft, war an zwei Banken beteiligt, das Geschäftsgebiet der Drittbeklagten umfasste den Erwerb und die Verwaltung von Beteiligungen.

Die Klägerinnen boten für die Aktien der Bank B***** 155 Mio EUR, kamen aber nicht zum Zug, weil die Erstbeklagte diese Aktien mit Vertrag vom 10. März 2006 der Zweit- und der Drittbeklagten verkaufte. Vereinbart war ein Preis von 100,3 Mio EUR. Die Erstbeklagte verpflichtete sich überdies, dafür zu sorgen, dass die Bank B***** zwischen 10. 3. 2006 bis zum Tag des „Closing“ Anleihen in Höhe von 700 Mio EUR begibt, die noch zur Gänze der gesetzlichen Ausfallsbürgschaft der Erstbeklagten unterliegen sollten. Das „Closing“ fand am 12. 5. 2006 statt, zu diesem Zeitpunkt beglichen die Zweit- und die Drittbeklagte den vereinbarten Kaufpreis und übernahmen von der Erstbeklagten sämtliche Aktien der Bank B***** als Gegenleistung.

Die klagenden Parteien brachten am 4. 4. 2006 eine Beschwerde an die Kommission der Europäischen Gemeinschaften wegen Verletzung des Art 87 EG (unerlaubte staatliche Beihilfe) ein. Die Europäische Kommission entschied am 30. 4. 2008, dass die Erstbeklagte beim Verkauf ihrer Anteile an der Bank B***** der Zweit- und der Drittbeklagten einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil verschafft habe, der einer rechtswidrigen staatlichen Beihilfe gleichkomme. Um die Wettbewerbsverfälschung und den beihilfebedingten Vorteil zu beseitigen, müsse Österreich von den Käufern der Anteile 54,7 Mio EUR (die Differenz zwischen dem Preisangebot der Kläger und dem von Zweit- und Drittbeklagter bezahlten Preis) als Ausgangspunkt einer auf weitere maßgebende Kriterien zu stützenden Berechnung zurückfordern. Die Republik Österreich, die Erstbeklagte und die Zweitbeklagte bekämpften die Entscheidung der Kommission erfolglos beim Europäischen Gericht erster Instanz. Die gegen dessen Entscheidungen gerichteten Rechtsmittel wies der EuGH mit Urteil vom 24. 4. 2013, AZ C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P, zurück.

Im vorliegenden Verfahren begehren die Klägerinnen die Rückabwicklung des Aktienkaufvertrags vom 10. 3. 2006, in eventu die Zurückzahlung des Kaufpreises an die Zweit- und die Drittbeklagte und die Übergabe der Aktien an die Erstbeklagte; in eventu begehren sie die Feststellung, dass der zwischen den Beklagten abgeschlossene Aktienkaufvertrag nichtig sei und ‑ wieder hilfsweise ‑ dass der Aktienkaufvertrag gegen das EG‑Beihilfenrecht verstoße. Die Differenz zwischen ihrem Angebot und dem mit der Zweit- und der Drittbeklagten vereinbarten Kaufpreis sei eine von der Erstbeklagten gewährte Beihilfe. Entgegen Art 88 Abs 3 Satz 3 EG sei die im Aktienkaufvertrag enthaltene Beihilfe der Europäischen Kommission nicht notifiziert worden, sodass der Aktienkaufvertrag nach dieser Bestimmung nichtig sei. Zwischen den Streitteilen bestehe ein Wettbewerbsverhältnis, weil die Erstklägerin Muttergesellschaft einer Bank sei und auch die Zweitbeklagte Beteiligungen an zwei Banken halte. Im Übrigen werde auf die in Österreich bereits beantragte Bankenkonzession verwiesen. Die Klägerinnen hätten einen lauterkeitsrechtlichen Anspruch auf Beseitigung durch Rückabwicklung des (nichtigen) Aktienkaufvertrags sowohl gegenüber der Erstbeklagten als Beihilfengeberin als auch gegenüber der Zweit- und der Drittbeklagten als Beihilfenempfängern.

Die Beklagten wandten in erster Instanz ein, dass aus näher dargestellten Gründen keine Beihilfe iSd Art 88 EG vorliege. Weiters bestehe zwischen den Parteien kein Wettbewerbsverhältnis, sodass lauterkeitsrechtliche Ansprüche schon aus diesem Grund nicht in Betracht kämen.

Das Erstgericht wies das Haupt- und die Eventualbegehren ab. Zwischen den Streitteilen bestehe kein Wettbewerbsverhältnis.

Das Berufungsgericht bestätigte diese Entscheidung und sprach aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstands 20.000 EUR übersteige und die ordentliche Revision mangels erheblicher Rechtsfragen nicht zulässig sei. Voraussetzung der auf §§ 1 und 15 UWG gegründeten Ansprüche sei ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Klägerinnen einerseits und der zweit- und der drittbeklagten Partei andererseits. Es bestehe dann, wenn sich Unternehmer ‑ mittelbar oder unmittelbar ‑ an einen im Wesentlichen gleichen Abnehmer- oder Lieferantenkreis wendeten. Dies sei hier nicht der Fall. Das Interesse beider Streitteile am Ankauf der Aktien begründe für sich allein noch kein Wettbewerbsverhältnis. Es lasse sich auch nicht aus den geschäftlichen Aktivitäten der Streitteile ableiten, zumal keine der beiden Klägerinnen derzeit selbst Bankgeschäfte betreibe. Dass sich die Klägerinnen um die Erteilung einer österreichischen Bankkonzession bemühten, könne lediglich ein Wettbewerbsverhältnis zu konkurrierenden Banken begründen, nicht aber zur Zweit- und zur Drittbeklagten, die nicht selbst Bankgeschäfte ausübten. Die Beteiligung der Zweitbeklagten an zwei österreichischen Banken reiche zur Begründung eines Wettbewerbsverhältnisses nicht aus, das die Erstbeklagte durch die Gewährung unionsrechtswidriger Beihilfen zugunsten der Zweit- und der Drittbeklagten hätte beeinflussen können. Für künftige, derzeit noch nicht mit Leistungsklage durchsetzbare Ansprüche der Klägerinnen bestünden keine Anhaltspunkte, sodass auch ein Feststellungsinteresse im Sinn des § 228 ZPO nicht erkennbar sei.

Gegen diese Entscheidung richtete sich eine außerordentliche Revision der Klägerinnen, mit der sie eine stattgebende Entscheidung über das Klagebegehren anstreben.

Der Oberste Gerichtshof stellte den Beklagten die Beantwortung der Revision frei und unterbrach mit Beschluss vom 15. 12. 2008, AZ 4 Ob 133/08z, das Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung der zu diesem Zeitpunkt bereits anhängigen Nichtigkeitsklagen der Beklagten gegen die Beihilfeentscheidung der Kommission. Zwar bestehe entgegen der Auffassung der Vorinstanzen ein Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien. Der auf §§ 1, 15 UWG iVm Art 87 f EG gestützte Beseitigungsanspruch der Klägerinnen wäre aber überhaupt nur in Erwägung zu ziehen, wenn die Vereinbarung und Abwicklung des Verkaufs tatsächlich das Beihilfeverbot verletzt hätte. Darüber hätten die zuständigen Organe der Gemeinschaft zu entscheiden. Die gemeinschaftsrechtliche Sanktion einer rechtswidrigen Beihilfe wäre nur deren Rückforderung, nicht die Rückabwicklung des Aktienkaufvertrags. Ein anderes Problem sei aber, ob die von den Klägerinnen begehrte Rückabwicklung als lauterkeitsrechtlicher Beseitigungsanspruch in Betracht komme. Darüber werde erst nach rechtskräftiger Erledigung des Beihilfestreits zu entscheiden sein. Der Oberste Gerichtshof werde in weiterer Folge die nach nationalem Recht zu ziehenden Konsequenzen der Beihilfeentscheidung zu begründen haben, um dann ‑ zur Vermeidung einer Überraschungsentscheidung ‑ deren Erörterung mit den Streitteilen zu ermöglichen.

Nach Vorliegen der Entscheidung des EuGH beschloss der Oberste Gerichtshof auf Antrag der Klägerinnen die Fortsetzung des Verfahrens und stellte den Parteien frei, sich binnen jeweils vier Wochen zur Entscheidung des EuGH und zu deren Folgen für den lauterkeitsrechtlichen Beseitigungsanspruch zu äußern. In der Begründung führte er aus, dass er entgegen seiner vorläufigen Einschätzung eine abschließende Erledigung für möglich halte.

In ihrer Äußerung bringen die Klägerinnen vor, dass ihr Wettbewerbsnachteil nicht darin liege, dass die Zweit- und die Drittbeklagte durch den Erwerb der Bank B***** bereichert seien, sondern dass sie selbst rechtswidrig um den Zuschlag gebracht worden seien. Dadurch hätten sie nicht in der Europäischen Union tätig werden können. Das Zahlen eines Aufpreises durch die Zweit- und die Drittbeklagte könne diesen fortdauernden Wettbewerbsnachteil nicht beseitigen. Sollte der Oberste Gerichtshof annehmen, dass die unionsrechtlich angeordnete Sanktion einem nach nationalem Recht begründeten Beseitigungsanspruch entgegenstehe, werde beantragt, ein Vorabentscheidungsverfahren einzuleiten.

Die Beklagten vertreten demgegenüber ‑ mit unterschiedlicher Akzentsetzung ‑ die Auffassung, dass die (nur) auf Ersatz der Kaufpreisdifferenz gerichtete Beihilfeentscheidung der von den Klägerinnen begehrten Rückabwicklung und der von ihnen angenommenen Gesamtnichtigkeit des Aktienkaufvertrags entgegenstehe. Ein weitergehender Beseitigungsanspruch und ein Feststellungsinteresse bestünden nicht. Die Zweit- und die Drittbeklagte führen zudem aus, dass sie nicht Adressaten des Beihilfeverbots seien. Sie hafteten aber auch nicht als Mittäter oder Gehilfen des erstbeklagten Landes, da dieses nicht gegen des UWG verstoßen habe. Denn der EuGH habe die Rechtswidrigkeit der Beihilfe damit begründet, dass das Land bei der Bewertung der Angebote die von ihm durch Gesetz übernommene Ausfallhaftung berücksichtigt habe. Bei dieser Haftungsübernahme habe das Land aber nicht im geschäftlichen Verkehr gehandelt. Zudem scheitere der Beseitigungsanspruch schon daran, dass die Zweit- und die Drittbeklagte die Kaufpreisdifferenz auf einem Treuhandkonto erlegt hätten, auf das sie nur mit Zustimmung der Erstbeklagten Zugriff hätten. Diese Zustimmung dürfe die Erstbeklagte aufgrund der Beihilfeentscheidung aber nicht erteilen, sodass der durch die rechtswidrige Beihilfengewährung geschaffene Störungszustand ohnehin bereits beseitigt sei.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Klägerinnen ist zulässig, aber nicht berechtigt.

1. Der Senat hat bereits im Unterbrechungs-beschluss ausgeführt, dass zwischen den Parteien ein Wettbewerbsverhältnis besteht (4 Ob 133/08z; vgl 4 Ob 154/09i = SZ 2010/1 - Landesforstrevier L). Weiters besteht kein Zweifel, dass auch das erstbeklagte Land im geschäftlichen Verkehr gehandelt hat. Denn Grundlage für den von den Klägerinnen verfolgten Anspruch ist nicht die Übernahme einer Ausfallhaftung durch das Land, sondern die Bemessung des Kaufpreises bei der Veräußerung der Bank an die Zweit- und die Drittbeklagte. Eine solche Veräußerung ist jedenfalls kein Hoheitsakt, der als solcher nach ständiger Rechtsprechung (4 Ob 341/78 = SZ 51/171; RIS-Justiz RS0077512) der lauterkeitsrechtlichen Beurteilung entzogen wäre. Im Übrigen sieht auch der EuGH nicht die Übernahme der Ausfallhaftung als maßgebend für das Vorliegen einer unzulässigen Beihilfe an, sondern bestätigt nur die Auffassung der Vorinstanzen, dass diese Haftung bei der Bewertung der Angebote nicht zu berücksichtigen gewesen sei (Rs C‑214/12 P ua, Rz 50, 61).

2. Das Unionsrecht fordert die von den Klägerinnen begehrte Rückabwicklung des Kaufvertrags über die Aktien der Bank B***** nicht; ebenso wenig ergibt sich daraus die Nichtigkeit dieses Vertrags. Folge des Vorliegens einer unzulässigen Beihilfe ist vielmehr die - vom erstbeklagten Land zu erfüllende - Verpflichtung der Republik Österreich, die Beihilfe, deren Höhe sich im Wesentlichen aus der Differenz zwischen dem Angebot der Klägerinnen und jenem der Zweit- und der Drittbeklagten ergibt, zurückzufordern (EK [2008] 1625 endg; bestätigt durch EuG T‑268/08, T‑281/08 und T‑282/08 sowie EuGH C‑214/12 P, C‑215/12 P und C‑223/12 P). Es ist im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden, wie diese Rückforderung zu erfolgen hat und ob sie sich gegebenenfalls auf die Gültigkeit des Kaufvertrags auswirkt. Denn dies ist eine Frage, die ausschließlich zwischen den Parteien des Vertrags zu klären ist. Den Anforderungen des Unionsrechts ist jedenfalls schon dann Genüge getan, wenn die Erwerber dem Veräußerer eine Aufzahlung leisten, die ‑ nach Maßgabe der Beihilfeentscheidung ‑ der seinerzeit gewährten Beihilfe entspricht.

3. Das nationale Lauterkeitsrecht gewährt keinen weitergehenden Anspruch.

3.1. Der Verstoß gegen das Durchführungsverbot nach Art 108 Abs 3 AEUV (früher Art 88 Abs 3 EG) ist eine sonstige unlautere Handlung iSv § 1 Abs 1 Z 1 UWG und begründet daher einen Unterlassungsanspruch von Mitbewerbern des Beihilfeempfängers (4 Ob 154/09i - Landesforstrevier L). Dieser Unterlassungsanspruch richtet sich jedoch bei einem Verkauf unter dem Marktwert nur gegen den konkreten Veräußerungsvorgang, nicht gegen einen Verkauf zu anderen (allenfalls marktkonformen) Bedingungen (4 Ob 154/09i, Punkt 2.6.1.). Dem erstbeklagten Land hätte daher vor Abschluss des Vertrags nur verboten werden können, die Aktien der Bank B***** unter dem von den Klägerinnen gebotenen Preis an die Zweit- und die Drittbeklagte zu verkaufen.

3.2. Daraus folgt, dass auch der lauterkeitsrechtliche Beseitigungsanspruch nur auf eine entsprechende Korrektur des Kaufpreises gerichtet sein kann. Denn dieser Anspruch beruht nach allgemeinen Grundsätzen darauf, dass ein Mitbewerber, der durch einen Gesetzesverstoß einen Störungszustand geschaffen hat, weiter stört, solange dieser Zustand nicht beseitigt ist (4 Ob 415/77 = ÖBl 1978, 28; RIS‑Justiz RS0079560). Worin die Störung liegt, ist aus der übertretenen Norm abzuleiten, hier also aus dem Verbot der Durchführung nicht genehmigter Beihilfen nach Art 108 Abs 3 AEUV. Im konkreten Fall besteht die Störung des lauteren Wettbewerbs darin, dass die Zweit- und die Drittbeklagte die Aktien der Bank B***** unter dem Marktwert erwerben konnten. Nur dieser Störungszustand muss (auch) im Interesse der Mitbewerber aus der Welt geschafft werden. Damit läuft der lauterkeitsrechtliche Anspruch mit der unionsrechtlichen Sanktion parallel. Eine Rückabwicklung ginge über dieses Ziel hinaus und stünde zudem im Widerspruch zur begrenzten Reichweite eines vor Durchführung der Beihilfe bestehenden Unterlassungsanspruchs. Ganz allgemein kann der Beseitigungsanspruch im Regelfall nicht weiter reichen als der Unterlassungsanspruch (17 Ob 13/07x = SZ 2007/152 ‑ amade.at III).

3.3. Die gegen diese Auffassung gerichteten Argumente der Klägerinnen können letztlich nicht überzeugen. Es mag zwar zutreffen, dass die Klägerinnen durch das Verhalten der Beklagten faktisch gehindert wurden, innerhalb der Union tätig zu werden. Eine solche Tätigkeit zu ermöglichen ist aber nicht Zweck des unionsrechtlichen Beihilfeverbots. Zudem führte auch die von den Klägerinnen begehrte Rückabwicklung nicht dazu, dass nun diese selbst zum Zuge kämen. Vielmehr stünde es den Beklagten frei, neuerlich einen Vertrag zu nun marktkonformen Bedingungen zu schließen.

4. Aus diesen Gründen müssen die auf Rückabwicklung gerichteten Begehren - also das Haupt- und das erste Eventualbegehren ‑ scheitern. Zwar wurde diese Rechtslage in erster Instanz nicht erörtert. Das führt jedoch nicht zu einer unzulässigen Überraschungsentscheidung, weil die Beklagten in dritter Instanz auf die beschränkte Tragweite des Beihilfeverbots hingewiesen haben und die Klägerinnen Gelegenheit hatten, sich dazu zu äußern. Aus ihrer Stellungnahme geht eindeutig hervor, dass sie an einem (nur) auf Rückzahlung der Beihilfe ‑ dh auf Aufzahlung der Differenz ‑ gerichteten Beseitigungsanspruch, der auf lauterkeitsrechtlicher Grundlage bestehen könnte, kein Interesse haben. Aus diesem Grund ist keine Aufhebung in die erste Instanz erforderlich. Da dieses Ergebnis auf der Auslegung des ‑ insofern nicht harmonisierten ‑ österreichischen Lauterkeitsrechts beruht, besteht kein Anlass zur Einleitung eines Vorabentscheidungsverfahrens. Der darauf gerichtete Antrag der Klägerinnen ist im Übrigen schon aus formalen Gründen zurückzuweisen, weil das Gericht von Amts wegen zu entscheiden hat, ob ein Vorabentscheidungsersuchen erforderlich ist; die Parteien können dies nur anregen (RIS-Justiz RS0058452 [T1, T14, T16]).

5. Auch die weiteren Eventualbegehren haben keinen Erfolg.

5.1. Die rechtskräftige Entscheidung der Kommission zwingt nicht zur Annahme, dass der Kaufvertrag zwischen den Beklagten nichtig ist; unionsrechtlich ist nur eine Rückführung der Beihilfe geboten. Jedenfalls fehlt aber den Klägerinnen das rechtliche Interesse an der Feststellung einer allfälligen Nichtigkeit. Denn abgesehen davon, dass es den Beklagten in diesem Fall freistünde, einen neuen Vertrag zu marktkonformen Bedingungen zu schließen, änderte sich die Rechtsstellung der Klägerinnen durch eine solche Feststellung nicht; ihr (auch) mit diesem Begehren offenbar verfolgtes Interesse an einem neuerlichen Verkaufsvorgang hat bloß wirtschaftlichen Charakter.

5.2. Begehren auf Feststellung, wie ein Tatbestand rechtlich zu qualifizieren sei, sind nach ständiger Rechtsprechung unzulässig (RIS-Justiz RS0038902, vgl auch RS0038947). Daher ist auch die hilfsweise begehrte Feststellung, der von den Beklagten geschlossene Vertrag verstoße gegen das Unionsrecht, nicht möglich (vgl 4 Ob 154/09i - Landesforstrevier L). Abgesehen davon fehlt auch insofern das rechtliche Interesse, weil sich die Rechtswidrigkeit der Beihilfe ohnehin aus der rechtskräftigen Beihilfeentscheidung ergibt.

6. Aus diesen Gründen muss die Revision der Klägerinnen scheitern. Die diese Entscheidung tragenden Erwägungen können wie folgt zusammengefasst werden:

Der lauterkeitsrechtliche Beseitigungsanspruch aufgrund eines von den Organen der Europäischen Union rechtskräftig festgestellten Verstoßes gegen das Beihilfeverbot geht grundsätzlich nicht über die auch unionsrechtlich gebotene Rückführung der Beihilfe hinaus. Mitbewerber haben daher keinen Anspruch auf vollständige Rückabwicklung eines Vertrags, bei dessen Preisbildung gegen das Beihilfeverbot verstoßen wurde.

7. Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Die Klägerinnen haben den Beklagten auch die Kosten der im Revisionsverfahren erstatteten Schriftsätze zu ersetzen. Solange die Zweit- und Drittbeklagte vom selben Anwalt vertreten waren, ist anzunehmen, dass sie dessen Kosten anteilig getragen haben. Die Klägerinnen haben ihnen daher jeweils die Hälfte dieser Kosten zu ersetzen. Für die Revisionsbeantwortung gebührt nur einfacher Einheitssatz.

8. Die im Revisionsverfahren ohne Auftrag erstatteten (weiteren) Schriftsätze waren als in der Prozessordnung nicht vorgesehen zurückzuweisen.