OGH 9ObA153/13k

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei binnen 14 Tagen die mit 373,68 EUR (darin 62,28 EUR USt) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens zu ersetzen.

Begründung

Die Beklagte betreibt ein Tanzlokal, das am Donnerstag, Freitag, Samstag und vor Feiertagen abends bzw nachts geöffnet hat. Der Kläger war im Tanzlokal als Kellner beschäftigt. Auf das Dienstverhältnis gelangte der Kollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe zur Anwendung.

Im Rahmen des Bewerbungsgespräches erklärten ihm die Geschäftsführer der Beklagten, dass jeweils samstags am Monatsende eine Dienstplanbesprechung stattfinde und er sich dort seine Dienste einteilen könne. Pro Stunde bekomme er 7,50 EUR ausbezahlt, zusätzlich gebe es eine Umsatzbeteiligung von 7,5 % vom Nettoumsatz in bar. Wenn diese Rechnung mehr als 7,50 EUR netto ergebe, bekomme er den Überhang jedenfalls in bar ausbezahlt. Es wurde nicht darüber gesprochen, dass in den 7,50 EUR netto pro Stunde ein Zuschlag enthalten sei. Es wurde aber besprochen, dass in diesem Stundenlohn alles enthalten sei, was „man zu bekommen habe“. Näheres zur Ausgestaltung des Arbeitsverhältnisses wurde nicht besprochen.

An jedem letzten Samstag im Monat fand im Lokal für alle bei der Beklagten Arbeitssuchenden eine Dienstplanbesprechung statt, von der die Beklagte mittels SMS („Dienstplanbesprechung am …, Anwesenheitspflicht von … bis ...“)informierte. Die Anwesenheitspflicht bestand insoweit, als Mitarbeiter nur dann die Möglichkeit hatten, an bestimmten Tagen eingeteilt bzw beschäftigt zu werden, wenn sie an dieser Besprechung, bei der in der Regel 20 bis 30 beschäftigungswillige Kellner anwesend waren, teilnahmen. Bei diesen Besprechungen riefen die Geschäftsführer der Beklagten die einzelnen Tage auf, woraufhin die Teilnehmer ihre Bereitschaft zur konkreten Beschäftigung an diesem Tag durch Handzeichen bekundeten. Die Einteilung erfolgte nach Belieben des Betriebsleiters, wobei nicht immer alle Arbeitswilligen berücksichtigt werden konnten. In der Regel gab es mehr Meldungen als freie Dienste; dies mit Ausnahme von Silvester und Weihnachten. Letztlich fanden sich immer genügend Kellner. Der Kläger wurde nie gegen seinen Willen zu einer Beschäftigung eingeteilt. Der Kläger musste keine verbindliche Mindeststundenanzahl arbeiten. Er wusste, dass die Beklagte ihn sozialversicherungsrechtlich als fallweise Beschäftigten für die einzelnen Tage anmeldete. Es gab keine Konsequenzen, wenn sich Mitarbeiter der Beklagten nicht zu einem bestimmten Tag zur Arbeit meldeten. Die einzige Folge der Abwesenheit bei einer Dienstplaneinteilung war, dass man im Folgemonat keine Dienste zugewiesen bekam. Selbst dann bestand aber die Möglichkeit, dass per SMS angefragt wurde, ob Mitarbeiter zu Vertretungstätigkeiten für erkrankte Kellner bereit wären. Für den Fall, dass der Kläger zu einem vereinbarten Dienst erkrankt wäre, hätte er das bei der Beklagten melden müssen, die dann bei anderen Mitarbeitern einen Einspringer gesucht hätte. Die Vorlage einer Krankenstandsbestätigung war nicht erforderlich. Die bei den Dienstplanbesprechungen für einen Monat ins Auge gefassten und als „Diensteinteilungen“ bezeichneten Beschäftigungen des Klägers avisierte die Beklagte der Gebietskrankenkasse. Nach Rückbestätigung des konkreten Termins durch den Kläger und dessen Eintreffen im Lokal erstattete die Beklagte unter Angabe der einzelnen Beschäftigungstage bei der Gebietskrankenkasse die Meldung der fallweisen Beschäftigung des Klägers als Arbeiter, Aushilfskellner. Wäre der Kläger erkrankt, wäre die avisierte Anmeldung bei der Gebietskrankenkasse storniert worden. Zwischen der Gebietskrankenkasse und der Beklagten war vereinbart, dass alle Dienstnehmer am Fünften eines jeden Monats im Nachhinein mit einem eigens vorgesehenen Formular abgerechnet werden. Eine Entgeltfortzahlung war nicht vorgesehen. Der Kläger bekam von der Beklagten monatlich Lohnzettel übermittelt, aus denen der Bruttolohn, die Lohnsteuer, Provision, der Nachtarbeiterzuschlag, Trinkgelder und die Sozialversicherungsbeiträge ersichtlich waren. Sie enthielten keine Angaben über Sonderzahlungen oder Urlaubsersatzleistung. Die Lohnzahlung erfolgte täglich nach jedem Dienst in bar. Der Kläger behielt sich das von einem Rechenprogramm für ihn ermittelte Entgelt von der vereinnahmten Tageslosung ein. Die anlässlich der Dienstleistung hinzukommenden Trinkgelder waren von diesem Entgeltanspruch nicht umfasst. Alle an den Kläger ausbezahlten Entgelte überstiegen die für die fallweise Beschäftigten im Sinne des § 471b ASVG vorgesehenen 120 % des kollektivvertraglichen Mindestlohns für die der Tätigkeit entsprechende Beschäftigungsgruppe.

Der Kläger arbeitete im Jahr 2008 ab 11. September an 23 Tagen, im Jahr 2009 an 83 Tagen, im Jahr 2010 an 70 Tagen und im Jahr 2011 an 11 Tagen für die Beklagte. Die von der Beklagten an den Kläger ausbezahlten Bruttolöhne lagen im gesamten klagsgegenständlichen Zeitraum überwiegend über der Geringfügigkeitsgrenze des § 5 Abs 2 ASVG.

Seit Juli 2009 war der Kläger auch als Arbeiter bei einer Textilservicefirma beschäftigt. Am 25. März 2011 teilte er einem Betriebsleiter der Beklagten mit, dass er das letzte Mal da gewesen sei und er jetzt einmal aufhören müsse, weil er in Privatkonkurs gehe und sich keine zwei Jobs leisten könne. Der Betriebsleiter der Beklagten nahm das mit „ist in Ordnung“ zur Kenntnis.

Der Kläger machte ‑ neben einem nicht revisionsgegenständlichen Anspruch auf Urlaubsersatz-leistung ‑ kollektivvertragliche Jahresremunerationen von 1.959,90 EUR für 2009, 2010 und bis 25. 3. 2011 mit der Begründung geltend, bei der Beklagten durchgehend in einem Arbeitsverhältnis gestanden zu sein.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung und wandte ein, dass der Kläger nur fallweise beschäftigt gewesen sei. Es habe sich um täglich befristete Dienstverhältnisse gehandelt, für die er überkollektivvertraglich bezahlt worden sei.

Sowohl das Erst- als auch das Berufungsgericht folgten dem Standpunkt der Beklagten und wiesen das Begehren im Umfang von 1.959,90 EUR sA ab. Unter Darlegung der Rechtsprechung zu Kettenarbeitsverträgen kam das Berufungsgericht zum Ergebnis, dass von einer zulässigen Aneinanderreihung befristeter Einzelverträge auszugehen sei, weil sich die Vertragsgestaltung nach den Interessen des Klägers an einem flexiblen Nebenjob orientiert habe. Er habe sich seine Dienste aussuchen und einteilen können, habe keine Arbeitspflicht gehabt und habe auch nicht auf die Interessen der Beklagten Rücksicht nehmen müssen. Das Erfordernis, bei den monatlichen Dienstbesprechungen anwesend zu sein, ändere daran nichts. Die für den Anspruch auf eine Jahresremuneration erforderliche kollektivvertragliche Voraussetzung einer mindestens zweimonatigen ununterbrochenen Beschäftigung im Betrieb der Beklagten (Punkt 14 lit a KV) sei daher nicht erfüllt. Die Revision wurde zugelassen, weil sich der Sachverhalt von dem der Entscheidung 8 ObA 87/10t zugrunde liegenden Sachverhalt (dort: Beschäftigung des Klägers nur zur Abdeckung von Belastungsspitzen) unterscheide.

In seiner dagegen gerichteten Revision beantragt der Kläger die Abänderung des Berufungsurteils im Sinne einer Klagsstattgabe; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen, in eventu, ihr keine Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision ist nicht zulässig, weil der Oberste Gerichtshof in dem - ebenfalls die Beklagte betreffenden - Parallelverfahren 8 ObA 50/13f zu einem gleichgelagerten Sachverhalt in seiner Entscheidung vom 28. Oktober 2013 bereits ausführlich dargelegt hat, dass eine Vertragsgestaltung wie die vorliegende eine fallweise kurzfristige Beschäftigung begründet, die die zeitlichen Voraussetzungen für einen kollektivvertraglichen Anspruch auf Jahresremuneration nicht erfüllt. Daraus sei hervorgehoben:

„1. Der Begriff der „fallweise beschäftigten“ Personen stammt aus dem Bereich des Sozialversicherungsrechts. Nach § 471b ASVG sind darunter Personen zu verstehen, die in unregelmäßiger Folge tageweise beim selben Dienstgeber beschäftigt werden, wenn die Beschäftigung für eine kürzere Zeit als eine Woche vereinbart ist. Aus arbeitsrechtlicher Sicht handelt es sich bei solchen fallweisen Beschäftigungen um aufeinanderfolgende befristete Dienstverhältnisse.

Der hier anzuwendende Rahmenkollektivvertrag für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe enthält in seinem Punkt 8.g. eine Sonderregelung für die Entlohnung fallweise beschäftigter Personen im Sinne der sozialversicherungsrechtlichen Definition. Für diese Beschäftigtengruppe wird ein Mindestlohn in Höhe von 120 % des kollektivvertraglichen Mindestlohns der ihrer Tätigkeit entsprechenden Beschäftigtengruppe normiert. Unstrittig ist, dass der mit dem Kläger vereinbarte Stundenlohn von 7,50 EUR netto diesen erhöhten Mindestlohn überschritten hat.

2. Die festgestellte Vereinbarung der Streitteile begründete für den Kläger keine Arbeitspflicht. Umgekehrt verschaffte sie ihm aber auch keinen Anspruch auf Beschäftigung zu bestimmten Zeiten oder in einem bestimmten Mindestausmaß. Der Inhalt beschränkte sich auf eine Rahmenvereinbarung über die Art und die Höhe der Entlohnung von nebenberuflichen Einsätzen als Aushilfskraft. Zu einem konkreten Arbeitsverhältnis kam es jeweils erst dann, wenn der Kläger sich für bestimmte, frei gewählte Tage zum Einsatz bereit erklärte und die Beklagte seine Arbeitskraft tatsächlich in Anspruch nahm. Nach der festgestellten jahrelangen Praxis haben die Streitteile eine Serie von befristeten Arbeitsverträgen geschlossen.

Grundsätzlich ist diese Art der Vertragsgestaltung wegen der immanenten Gefahr einer Beeinträchtigung wesentlicher Arbeitnehmerinteressen sehr restriktiv zu beurteilen. Kettenarbeitsverträge sind nur dann rechtmäßig, wenn die Aneinanderreihung einzelner auf bestimmte Zeit abgeschlossener Arbeitsverträge im Einzelfall durch besondere soziale oder wirtschaftliche Gründe, die in der Person des Arbeitnehmers liegen müssen, gerechtfertigt ist (RIS-Justiz RS0028327 [T2, T6]). Es bedarf einer Interessenabwägung im Sinne des beweglichen Systems, bei der nicht nur das Ausmaß der Unterbrechungszeiten, sondern auch das der zwischen diesen Unterbrechungszeiten liegenden Beschäftigungszeiten zu berücksichtigen ist.

Der vorliegende Sachverhalt lässt keine Gründe erkennen, aus denen die Aneinanderreihung befristeter Arbeitsverhältnisse nach den Umständen des Einzelfalls als sittenwidrig zu beurteilen wäre.

Übersteigt die Dauer der Zeiten der Unterbrechung ‑ wie beim Kläger ‑ erheblich die der Beschäftigung, spricht dies tendenziell gegen eine unzulässige Vertragskette (RIS-Justiz RS0021824; RS0110312 = 8 ObA 15/98h).

Nicht nur legte die Rahmenvereinbarung der Streitteile keine Arbeitsverpflichtung des Klägers fest, dies entsprach auch den tatsächlichen Gepflogenheiten; weder konnte von verpönter „Arbeit auf Abruf“, noch von einseitig am Bedarf des Unternehmens orientierter, variabler Arbeitszeit (vgl 8 ObA 15/98h) die Rede sein. Der Umstand, dass der Kläger fallweise gebeten wurde, für andere Mitarbeiter „einzuspringen“, ist für eine Aushilfstätigkeit geradezu charakteristisch. Da er nicht verpflichtet war, solchen Ersuchen nachzukommen und im Weigerungsfall auch keine Sanktionen zu erwarten hatte, kann daraus kein Argument für ein durchgehendes Dienstverhältnis abgeleitet werden.

Nach der Rahmenvereinbarung trug die Beklagte das Risiko des Ausfalls einer Hilfskraft. Dagegen kam sie dem Interesse des Klägers an einem Zusatzverdienst durch eine Beschäftigung entgegen, der er nach Bedarf neben seiner Vollzeitbeschäftigung bei einem anderen Unternehmen nachgehen konnte. Auch wenn der Kläger im Rückblick in den strittigen zweieinhalb Jahren ziemlich regelmäßig im Einsatz war, kommt es doch wesentlich darauf an, dass er dazu ‑ im Unterschied zu einem durchgehend teilzeitbeschäftigten Arbeitnehmer ‑ nicht verpflichtet gewesen wäre. […]

3. Eine Jahresremuneration gebührt nach Punkt 14 lit a des Kollektivvertrags für Arbeiter im Hotel- und Gastgewerbe allen Arbeitnehmern, die mindestens zwei Monate ununterbrochen im selben Betrieb beschäftigt sind.

Diese Voraussetzung können fallweise beschäftigte Aushilfskräfte nicht erfüllen. Im Ergebnis wird diese Gruppe von Arbeitnehmern durch die kollektivvertragliche Regelung aber dennoch nicht entgeltmäßig schlechter gestellt (§ 2b AVRAG) als unbefristet Beschäftigte, weil ihnen statt dessen ein auf 120 % erhöhter kollektivvertraglicher Mindeststundenlohn gebührt. Der Durchschnittslohn für fortlaufend beschäftigte Arbeitnehmer beträgt unter aliquoter Einrechnung der diesen zustehenden Jahresremuneration 119,17 % des allgemeinen Mindestlohnsatzes. Fallweise Beschäftigte haben daher für die selbe Anzahl an Arbeitsstunden im Ergebnis nicht weniger, sondern (geringfügig) mehr Lohn zu erhalten als durchgehend Beschäftigte.

Auch dem fallweise kurzfristig beschäftigten Kläger stand mangels Erfüllung der zeitlichen Voraussetzungen des Punkt 14 des Kollektivvertrags keine Jahresremuneration zu. […]).“

Nichts anderes kann im vorliegenden Fall, auf den all diese Argumente ebenfalls zutreffen, gelten: Die Vertragsgestaltung orientierte sich an den Interessen des Klägers, er hatte keine generelle Arbeitspflicht, konnte selbst bestimmen, ob er Dienste übernehmen wollte oder nicht und konnte selbst einen bereits zugesagten Dienst sanktionslos wieder absagen. Auch die Anwesenheitspflicht bei den Dienstplanbesprechungen führt hier zu keiner anderen Beurteilung, weil sie nur bedeutete, dass beim Fernbleiben eines Mitarbeiters keine Dienstzuteilungen an ihn vorgenommen werden konnten. Eine arbeitsvertragliche Verpflichtung, an den Besprechungen teilzunehmen, geht daraus nicht hervor, sodass auch hier nicht von einem unzulässigen Kettenarbeitsvertrag ausgegangen werden kann.

Da die Qualifikation von Dienstverhältnissen wie jenen des Klägers sohin bereits höchstgerichtlich geklärt ist, ist seine Revision mangels einer Rechtsfrage von der Qualität des § 502 Abs 1 ZPO zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41, 50 ZPO. Die Beklagte hat auf die Unzulässigkeit der Revision hingewiesen (RIS-Justiz RS0035979, zuletzt 9 ObA 104/13d).