OGH 14Os136/07t

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird verworfen.

Aus deren Anlass wird das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, in der rechtlichen Beurteilung der dem Angeklagten im Schuldspruch I. und II. zur Last gelegten Taten und demgemäß im Strafausspruch (nicht aber im Einziehungserkenntnis) aufgehoben, und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO zu Recht erkannt:

Mohamed N***** hat durch die zu I. und II. des Schuldspruchs als erwiesen angenommenen Tatsachen das Verbrechen des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßigen und räuberischen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall, 131 erster Fall und 15 StGB begangen. Zur Strafneubemessung wird die Sache an das Erstgericht zurückverwiesen.

Mit seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Strafe wird der Angeklagte auf diese Entscheidung verwiesen.

Seiner Berufung gegen den Ausspruch über die Ansprüche des Privatbeteiligten Christian P***** wird nicht Folge gegeben. Dem Angeklagten fallen auch die auf die Erledigung seiner Rechtsmittel entfallenden Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil, das auch einen in Rechtskraft erwachsenen Teilfreispruch des Angeklagten enthält, wurde Mohamed N***** - so die Subsumtion des Erstgerichtes - „zu I.: des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten räuberischen Diebstahls nach den §§ 131, 15 StGB" und „zu II.: des teils vollendeten, teils versuchten Verbrechens des gewerbsmäßigen Diebstahls nach den §§ 127, 130 1. Fall, 15 StGB" sowie weiters der Vergehen der Urkundenunterdrückung nach § 229 Abs 1 StGB (III.), der Entfremdung unbarer Zahlungsmittel nach § 241e Abs 3 StGB (IV.), der teils im Versuchsstadium (§ 15 StGB) verbliebenen Vergehen nach § 27 Abs 1 (zu ergänzen: erster und zweiter Fall) SMG (V.1.) und § 27 (zu ergänzen: Abs 1 sechster Fall und) Abs 2 Z 2 SMG (V.2.) schuldig erkannt.

Danach hat er in Innsbruck

I. in der Nacht auf den 27. November 2006 fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro nicht übersteigenden Wert Gewahrsamsträgern einer O*****-Tankstelle mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen bzw wegzunehmen versucht, wobei er bei Betretung auf frischer Tat Gewalt gegen Personen anwendete bzw diese mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben (§ 89) bedrohte, um sich die weggenommenen Sachen zu erhalten, und zwar

1. um ca 4.40 Uhr ein Tragegestell mit sechs Bierflaschen in einem Wert von ca 7,50 Euro, indem er gegen den ihn verfolgenden Tankwart Christian H***** eine mit erhobener Hand gehaltene Bierflasche richtete;

2. um ca 5.30 Uhr ein Tragegestell mit sechs Bierflaschen in einem Wert von ca 7,50 Euro, indem er auf drei im Urteilstenor namentlich genannte Verfolger mit einer Bierflasche einzuschlagen versuchte, wobei die Tat in diesem Fall beim Versuch geblieben ist;

II. anderen gewerbsmäßig fremde bewegliche Sachen in einem 3.000 Euro nicht übersteigenden Wert mit auf unrechtmäßige Bereicherung gerichtetem Vorsatz weggenommen bzw wegzunehmen versucht, und zwar

1. in der Nacht auf den 19. Februar 2007 Dr. P***** aus dessen unversperrtem PKW einen Bargeldbetrag von 14,60 Euro und 1 DM, wobei die Tat beim Versuch blieb;

2. und 3. in der Nacht auf den 17. November 2006 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Adil K***** als Mittäter Philipp H***** eine Geldtasche samt Inhalt im Wert von ca 300 Euro und Christian P***** eine Geldtasche samt Inhalt im Wert von zumindest 20 Euro;

4. am 16. Februar 2007 Gewahrsamsträgern des M-***** am Hauptbahnhof eine Flasche Amaretto di Saronno im Wert von 10 Euro;

5. am 21. März 2007 Gewahrsamsträgern einer Filiale des Unternehmens „S*****" ein Paar Schuhe und einen Rucksack im Wert von 156,85 Euro;

III. in der Nacht auf den 17. November 2006 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Adil K***** als Mittäter Urkunden, über die er nicht verfügen durfte, mit dem Vorsatz unterdrückt, zu verhindern, dass diese im Rechtsverkehr zum Beweis eines Rechts, eines Rechtsverhältnisses oder einer Tatsache gebraucht werden, nämlich den in der Geldtasche des Philipp H***** befindlichen luxemburgischen Führerschein und den Personalausweis des Genannten;

IV. in der Nacht auf den 17. November 2006 im bewussten und gewollten Zusammenwirken mit dem gesondert verfolgten Adil K***** als Mittäter ein unbares Zahlungsmittel, über das er nicht verfügen durfte, mit dem Vorsatz unterdrückt, dessen Verwendung im Rechtsverkehr zu verhindern, nämlich die Visa-Kreditkarte des Philipp H*****;

V. zu nicht näher feststellbaren Zeitpunkten zwischen Juni 2006 und 22. März 2007 im Großraum Innsbruck den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgifte erworben, besessen und anderen überlassen, und zwar:

1. durch Erwerb von ziffernmäßig nicht mehr feststellbaren Mengen an Cannabisprodukten bei namentlich nicht bekannten Dealern und deren Besitz, insbesonders auch am 9. Oktober 2006 von 7,7 Gramm Cannabisharz;

2. gewerbsmäßig durch Verkauf und versuchten Verkauf von ziffernmäßig insgesamt nicht mehr feststellbaren Mengen an Cannabisprodukten an im Urteilstenor teilweise namentlich genannte zahlreiche Abnehmer. Die inhaltlich nur gegen den Schuldspruch I. gerichtete, aus den Gründen der Z 5, 9 lit b und 10 des § 281 Abs 1 StPO erhobene Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten verfehlt ihr Ziel.

Rechtliche Beurteilung​

Indem die Mängelrüge - unter Verweis auf dieser Konstatierung angeblich entgegenstehende Beweisergebnisse - zunächst „Aktenwidrigkeit der Feststellung", der Angeklagte habe „den Zeugen Dietmar P***** am Arm getroffen", behauptet, spricht sie zum einen keine erhebliche oder gar entscheidende Tatsache an. Sie verkennt zum anderen den Anfechtungsbereich der Z 5 fünfter Fall, der nur dann vorliegt, wenn das Urteil den Inhalt einer Aussage oder Urkunde in seinen wesentlichen Teilen unrichtig wiedergibt (RIS-Justiz RS0099431), wovon vorliegend keine Rede sein kann. Im Übrigen konnte das Erstgericht die kritisierte Urteilsannahme auf die Aussagen der Zeugen Christian H***** (S 21/I) und Dietmar P***** (S 77/I) stützen. Die Feststellung, dass Mohamed N***** die Nötigungsmittel der Gewalt und der gefährlichen Drohung in beiden ihm angelasteten Fällen (I.1. und 2.) einsetzte, um sich die weggenommenen Sachen zu erhalten, haben die Tatrichter - Gesetzen folgerichtigen Denkens und grundlegenden Erfahrungssätzen entsprechend - aus dem Gesamtverhalten des Angeklagten erschlossen und dabei besonders hervorgehoben, dass er in dieser Nacht wiederholt und beharrlich (teilweise erfolgreich) versuchte, Bierflaschen zu erbeuten und nach Einsatz der Nötigungsmittel tatsächlich mit dem Diebsgut flüchtete bzw zu flüchten versuchte, statt unter dessen Zurücklassung davon zu laufen (US 12 f). Die in der Beschwerde zitierte Aussage des Zeugen Christian H*****, der Angeklagte sei „erschrocken", als er ihn sah (S 19/I; Schuldspruch I.1.) oder der subjektive Eindruck der Zeugen P***** und E*****, Mohamed N***** habe sich gewehrt, „um flüchten zu können" (S 23, 77/I; Schuldspruch I.2.), steht dazu - dem Beschwerdestandpunkt zuwider - in keinem erörterungsbedürftigen Widerspruch (Z 5 zweiter Fall).

Nominell aus Z 5 zweiter Fall und Z 9 lit b (inhaltlich allein Z 9 lit b) moniert der Angeklagte - ersichtlich ebenfalls bloß in Ansehung des Schuldspruchs I. - der Sache nach das Fehlen von Feststellungen zum Vorliegen eines die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rauschzustands durch Alkoholkonsum und Tabletteneinnahme.

Ein Feststellungsmangel wird geltend gemacht, indem unter Hinweis auf einen nicht durch Feststellungen geklärten, jedoch indizierten Sachverhalt eine vom Erstgericht nicht gezogene rechtliche Konsequenz angestrebt wird, weil dieses ein Tatbestandsmerkmal, einen Ausnahmesatz (Z 9 lit a bis c) oder eine andere rechtliche Unterstellung bei der rechtlichen Beurteilung nicht in Anschlag gebracht hat (Z 10; Ratz, WK-StPO § 281 Rz 600, 602, 611). Weshalb in den im Rechtsmittel ins Treffen geführten Angaben des Angeklagten, er sei unter Alkoholeinfluss gestanden und habe Tabletten genommen (S 4 des Rechtsmittels), Indizien für eine - sowohl für die Subsumtion unter § 287 Abs 1 StGB als auch die Annahme des Strafausschließungsgrundes des § 11 StGB erforderliche - Unfähigkeit, das Unrecht seiner Taten einzusehen und sich nach dieser Einsicht zu verhalten, mit anderen Worten für einen die Zurechnungsfähigkeit ausschließenden Rausch zu erblicken sein sollten, lässt die Rüge aber offen. Vielmehr leitet der Beschwerdeführer aus seiner Verantwortung selbst bloß ab, dass der Grad der Beeinträchtigung nicht feststehe und dass Anhaltspunkte für eine „zumindest herabgesetzte Zurechnungsfähigkeit" vorlägen und macht damit bloß einen Berufungsgrund geltend.

Indem die Beschwerde (Z 10) ein weiteres Mal die Urteilsannahmen zu der auf Erhalt der Beute gerichteten Absicht des Angeklagten (US 10) - mit der lapidaren Behauptung des Gegenteils - in Abrede stellt, geht sie nicht - wie es für die erfolgreiche Geltendmachung eines materiellrechtlichen Nichtigkeitsgrundes erforderlich wäre - von den tatsächlich getroffenen Feststellungen aus.

Die weitere Subsumtionsrüge strebt mit der Begründung, der Angeklagte habe in beiden ihm angelasteten Fällen die Beutestücke ergriffen, das Tankstellengebäude ungehindert verlassen und damit bereits Alleingewahrsam an der Beute erlangt, zumal der Tankwart den Diebstahl in einem Fall selbst gar nicht bemerkte, die Unterstellung des Sachverhaltes unter §§ 127 und 105 StGB an.

Dabei wird außer Acht gelassen, dass nach den Urteilsannahmen der Tankwart Christian H***** unmittelbar nach der Sachwegnahme von einem anwesenden Kunden auf den Vorfall aufmerksam gemacht wurde, unverzüglich die Verfolgung aufnahm und Mohamed N***** einholen und mit dem Diebsgut stellen konnte (Schuldspruch I.1.). Die ca eine Stunde später erfolgte Wegnahme eines weiteren Tragegestells mit sechs Bierflaschen (Schuldspruch II.2.) hinwieder wurde von Christian H***** selbst sowie den Zeugen Dietmar E***** und Dietmar P***** beobachtet, die dem Angeklagten sofort nachliefen. Letztgenanntem gelang es sodann, ihn an der Ecke der Tankstelle zu stellen (US 8 f). Nach ständiger Rechtsprechung endet die Tatsituation, auf die § 131 StGB abstellt, erst, sobald der Täter die Beute (über den Gewahrsamsbruch und damit über die Deliktsvollendung hinaus) in Sicherheit gebracht hat (RIS-Justiz RS0093263, RS0093727, RS0093652, RS0093776, RS0093749; Bertel in WK² § 131 Rz 9, Fabrizy, StGB9 § 131 Rz 2 uva).

Weshalb die zitierten Urteilsannahmen den Schluss auf ein bereits gelungenes Insicherheitbringen des Diebsguts zulassen sollten und solcherart die Subsumtion unter § 131 StGB rechtsfehlerhaft erfolgte, lässt das Rechtsmittelvorbringen offen und orientiert sich damit nicht am Verfahrensrecht.

Mit dem weiteren - auf den Schuldspruch I.2. bezogenen - unsubstantiierten Einwand, das Erheben einer Bierflasche sei nicht geeignet, Personen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben zu bedrohen, es fehle „an der Voraussetzung, dass die bedrohten Personen die Bedrohung als solche empfinden", verfehlt der Beschwerdeführer erneut den gesetzlichen Bezugspunkt, indem er die Urteilskonstatierungen übergeht, wonach der Angeklagte zusätzlich eine bedrohliche Haltung einnahm (US 9), die Flasche drohend erhob, sie gegen seine Verfolger richtete und damit gezielt gegen sie schlug, wobei er Dietmar P***** auch am Arm traf (US 10). Zudem verabsäumt er eine am Gesetz (§ 74 Abs 1 Z 5 StGB) anknüpfende Ableitung, aus welchem Grund die Frage, ob die Adressaten der Drohung die Attacke tatsächlich ernst nahmen oder nicht, für die rechtliche Unterstellung unter §§ 127, 131 StGB entscheidend sein sollte (vgl dazu Jerabek in WK² § 74 Rz 33).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher zu verwerfen.

Aus deren Anlass hat sich der Oberste Gerichtshof von einer zum Nachteil des Angeklagten unterlaufenen - vom Beschwerdeführer nicht gerügten - unrichtigen Gesetzesanwendung in der Bedeutung des § 281 Abs 1 Z 10 StPO überzeugt (§ 290 Abs 1 zweiter Satz StPO), die darin besteht, dass es das Erstgericht rechtsirrig verabsäumt hat, die zu I. und II. genannten Diebstähle nach § 29 StGB zur Subsumtionseinheit des Verbrechens des teils vollendeten, teils versuchten gewerbsmäßig und räuberisch begangenen Diebstahls nach §§ 127, 130 erster Fall, 131 erster Fall und 15 StGB zusammenzufassen (statt vieler: JBl 2000, 262 mit Anm von Schmoller). Die rechtsirrige Subsumtion hat sich fallaktuell insofern konkret zum Nachteil des Angeklagten ausgewirkt, als ihm neben der Tatwiederholung auch das Zusammentreffen von zwei Verbrechen mit vier Vergehen erschwerend zur Last gelegt wurde. Das angefochtene Urteil, das im Übrigen unberührt bleibt, war daher in der rechtlichen Beurteilung der dem Angeklagten im Schuldspruch I. und II. zur Last gelegten Taten und demgemäß im Strafausspruch (nicht aber im Einziehungserkenntnis) aufzuheben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst wie im Spruch ersichtlich zu Recht zu erkennen.

Der Angeklagte ist in Kenntnis des Termins dem Gerichtstag ferngeblieben. Zur Strafneubemessung war die Sache somit an das Erstgericht zurückzuverweisen.

Mit seiner gegen den Strafausspruch gerichteten Berufung war der Angeklagte auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Seiner gegen den Ausspruch über den Anspruch des Privatbeteiligten Christian P***** gerichteten Berufung, die dessen Verweisung auf den Zivilrechtsweg anstrebt, kommt keine Berechtigung zu. Entgegen dem Beschwerdestandpunkt wurde dem Gebot der Vernehmung des Angeklagten zum Privatbeteiligtenbegehren (§ 365 Abs 2 StPO) durch eine Stellungnahme des Verteidigers im Schlussvortrag, der sich Mohamed N***** anschloss (S 67/II), Genüge getan (RIS-Justiz RS0106252).

Die unbedenklichen und vom Berufungswerber gar nicht in Abrede gestellten Urteilsfeststellungen, wonach der Angeklagte dem Privatbeteiligten eine Geldtasche samt Inhalt im Wert von zumindest 20 Euro wegnahm (US 3), reichen zudem für den Zuspruch in Höhe dieses Betrages aus, ohne dass es einer weitergehenden Begründung bedurft hätte.

Die - die amtswegig getroffene Maßnahme nicht erfassende (vgl Lendl, WK-StPO § 390a Rz 12) - Kostenersatzpflicht des Angeklagten gründet sich auf § 390a Abs 1 StPO.