OGH 4Ob107/07z

Spruch:

I. Dem Revisionsrekurs gegen die Zurückweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung eines Ersatzanspruchs nach § 394 Abs 1 EO wird Folge gegeben. Der angefochtene Beschluss wird in seinem Punkt 1. aufgehoben. Die Rechtssache wird in diesem Umfang an das Rekursgericht zurückverwiesen und diesem aufgetragen, über den Rekurs der Beklagten gegen die Abweisung ihres Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung unter Abstandnahme vom herangezogenen Zurückweisungsgrund neuerlich zu entscheiden.

Die Kosten des Revisionsrekursverfahrens bilden weitere Kosten des Rekursverfahrens.

II. Der „außerordentliche" Revisionsrekurs gegen die Bestätigung der Abweisung des Antrags der Beklagten auf Verhängung einer Mutwillenstrafe nach § 394 Abs 2 EO über den Kläger sowie gegen die Aufhebung der Abweisung des Antrags der Beklagten auf Zuerkennung von 45.903,69 EUR sA gemäß § 394 Abs 1 EO und auf Feststellung der Haftung des Klägers für künftige Schäden, wird als jedenfalls unzulässig zurückgewiesen.

III. Der „außerordentliche" Revisionsrekurs gegen die Zurückweisung des Rekurses gegen den in der Verhandlung vom 29. Juni 2006 gefassten und mündlich verkündeten Beschluss auf Befristung bestimmter Beweisaufnahmen wird gemäß § 526 Abs 2 Satz 1 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO zurückgewiesen.

Text

Begründung

Zwischen den Streitteilen ist ein Scheidungsverfahren anhängig. Im Zuge dessen begehrte der Kläger die Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung seines nachehelichen Aufteilungsanspruchs. Das Erstgericht gab dem Sicherungsantrag mit einstweiliger Verfügung vom 18. 5. 2004 statt und verbot der Beklagten bis zur rechtskräftigen Beendigung des Scheidungsverfahrens bzw des nach Rechtskraft eines Scheidungsurteils binnen Jahresfrist einzuleitenden Aufteilungsverfahrens „Handlungen zu setzen, die zu einem Verlust der Ehewohnung" führen könnten; für den Fall einer bereits vorgenommen Verfügung über die Ehewohnung wurde der Vermieterin verboten, den „Finanzierungsbeitrag oder Baukostenzuschuss" an die Beklagte zu zahlen oder in anderer Weise darüber zu verfügen; für den Fall, dass eine solche Zahlung bereits erfolgt wäre, wurde der Beklagten verboten, „über dieses Geld zu verfügen" (ON 19). Diese Entscheidung wurde im Widerspruchsverfahren mit rechtskräftigem Beschluss des Erstgerichts vom 23. 6. 2005 aufgehoben (ON 107).

Die Beklagte begehrte mit ihren Anträgen vom 27. 2. 2006 (ON 167 = ON

168) und vom 13. 3. 2006 (ON 175), über den Kläger gemäß § 394 Abs 2 EO eine Mutwillensstrafe von 4.000 EUR zu verhängen, ihn gemäß § 394 Abs 1 EO zum Ersatz des der Beklagten entstandenen Schadens von 45.903,69 EUR samt Zinsen zu verhalten und ferner festzustellen, dass er der Beklagten „für zukünftig eintretende Vermögensnachteile" aus der von ihm erwirkten einstweiligen Verfügung hafte. Schließlich beantragte die Beklagte am 24. 11. 2006 noch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung mit mehreren Maßnahmen zur Sicherung ihrer Ansprüche nach § 394 Abs 1 EO (ON 272).

In der Verhandlung vom 29. 6. 2006 beschloss und verkündete das Erstgericht ua auf Antrag des Klägers die Präklusion von Zeugenbeweisen im Scheidungsverfahren, falls die Beklagte die Adressen der von ihr namhaft gemachten Zeugen nicht binnen 14 Tagen bekanntgeben sollte (ON 216). Das Erstgericht wies ferner den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung des von der Beklagten behaupteten Anspruchs nach § 394 Abs 1 EO (ON 280) sowie deren Anträge nach § 394 Abs 1 und 2 EO (ON 281) ab. Die Abweisung des Sicherungsantrags begründete es im Einzelnen meritorisch.

Das Rekursgericht fasste folgenden Beschluss:

1. Dem Rekurs der Beklagten gegen den Beschluss ON 280 gab es mit der „Maßgabe" nicht Folge, dass es den Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung der von der Beklagten nach § 394 Abs 1 EO behaupteten Ansprüche gegen den Kläger zurückwies. Im Übrigen sprach es aus, dass der Wert des Entscheidungsgegenstandes 20.000 EUR übersteige und der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei.

2. Dem Rekurs der Beklagten gegen den Beschluss ON 281 gab es in Ansehung des Punktes 1. (Abweisung des Antrags gemäß § 394 Abs 2 EO) nicht Folge. Dagegen hob es den angefochtenen Beschluss in seinem Punkt 2. (Abweisung des Antrags nach § 394 Abs 1 EO) auf, es verwies die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zurück und trug diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf. Ausgesprochen wurde ferner, dass der Revisionsrekurs „gegen den bestätigenden Teil der Entscheidung" nicht zulässig sei.

3. Den Rekurs gegen die in der Tagsatzung vom 29. 6. 2006 mündlich verkündeten Beschlüsse (ON 216) wies es zurück und sprach überdies aus, dass der ordentliche Revisionsrekurs nicht zulässig sei. Die Zurückweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung des Ersatzanspruchs nach § 394 Abs 1 EO begründete das Rekursgericht mit dem Argument, das Verfahren nach § 394 Abs 1 EO sei summarisch. Es stehe im engen Sachzusammenhang mit der ihm zugrunde liegenden einstweiligen Verfügung. Eine solche könne nur vor der Einleitung oder während der Anhängigkeit eines Rechtsstreits sowie während eines Exekutionsverfahrens, das sich auf diesen Rechtsstreit beziehe, erlassen werden. Ansprüche gemäß § 394 Abs 1 EO seien nicht in einem Rechtsstreit zu verfolgen. Die Verweisung einer Partei „auf den Rechtsweg wegen streitiger Tatumstände" scheide bei einem Ersatzanspruch nach § 394 Abs 1 EO aus. Daraus folge, dass ein solcher Anspruch nicht gesichert werden könne. Der unzulässige Sicherungsantrag sei daher zurückzuweisen.

Rechtliche Beurteilung​

Der außerordentliche Revisionsrekurs ist in einem Punkt zulässig und im Rahmen des Aufhebungsantrags auch berechtigt; im Übrigen ist das Rechtsmittel absolut unzulässig.

I. Zum Revisionsrekurs gegen die Zurückweisung des Antrags auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung zur Sicherung eines Anspruchs gemäß § 394 Abs 1 EO:

Die Beklagte macht geltend, auch Ersatzansprüche nach § 394 Abs 1 EO seien sicherungsfähig; Die an den Begriff „Rechtsstreit" in § 378 Abs 1 EO anknüpfende rein grammatikalische Auslegung sei verfehlt. Hätte der Gesetzgeber Geldansprüchen gemäß § 394 Abs 1 EO die Sicherungsfähigkeit versagen wollen, so hätte er das „zweifelsfrei" geregelt. Die „Art des Durchsetzungsverfahrens" sei für die Sicherungsfähigkeit eines Geldanspruchs nicht ausschlaggebend.

1.1. Das Rekursgericht hielt den in erster Instanz meritorisch erledigten Sicherungsantrag aus rein formellen Gründen für unzulässig und wies ihn, ohne (auch) die Frage seiner Berechtigung - zumindest im Ergebnis im Einklang mit dem Erstgericht - erörtert zu haben, zurück. Damit wurde der angefochtene Beschluss in Wahrheit nicht bestätigt, sondern abgeändert (vgl Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 528 ZPO Rz 128 mN aus der Rsp). Da ein 20.000 EUR übersteigender Hauptanspruch gesichert werden soll und es an einer Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs zur Frage mangelt, ob ein Ersatzanspruch nach § 394 Abs 1 EO durch eine einstweilige Verfügung gesichert werden kann, ist der Revisionsrekurs zulässig. In diesem Kontext war die Bewertung des Entscheidungsgegenstands in zweiter Instanz entbehrlich, weil bereits das Kapital des auf § 394 Abs 1 EO gestützten - allenfalls zu sichernden - Geldanspruchs 45.903,69 EUR beträgt.

1.2. Das Rechtsmittelverfahren ist gemäß § 402 Abs 1 und 2 EO iVm § 521a ZPO einseitig, weil das Erstgericht den erörterten Sicherungsantrag abwies, ohne ihn zuvor dem Kläger als Antragsgegner zugestellt und diesem eine Äußerungsmöglichkeit eingeräumt zu haben.

2.1. Einstweilige Verfügungen, die der Sicherung einer künftigen Zwangsvollstreckung dienen, sind auf Ansprüche beschränkt, die im gerichtlichen Exekutionsverfahren betrieben werden können. Darunter fallen alle derartigen Ansprüche, über die Gerichte im streitigen oder außerstreitigen Verfahren zu entscheiden haben (König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren² 19).

2.2. Einstweilige Verfügungen können ua - bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen - zur Sicherung von Geldforderungen erlassen werden (§ 379 EO). Wortinterpretation, systematische Auslegung und die nach teleologischen Gesichtspunkten gebotene Berücksichtigung des exekutionssichernden Zwecks einstweiliger Verfügungen nach § 379 EO ergeben, dass unter „Geldforderungen" diejenigen Ansprüche zu verstehen sind, die nach den Bestimmungen der §§ 87 bis 345 EO zwangsweise hereinzubringen sind (E. Kodek in Angst, EO § 379 Rz 2;

Konecny, Der Anwendungsbereich der einstweiligen Verfügung 151;

Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung § 379 Rz 2 je mwN).

2.3. § 394 Abs 1 EO gewährt dem Gegner der gefährdeten Partei unter dort näher bestimmten Umständen einen Ersatzanspruch gegen die gefährdete Partei. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung handelt es sich dabei um einen verschuldensunabhängigen Schadenersatzanspruch (E. Kodek aaO § 394 Rz 3; König aaO 108; Konecny aaO 132; Zechner aaO § 394 je mwN). Über Ersatzansprüche nach § 394 Abs 1 EO entscheidet (ausschließlich) das Sicherungsgericht; der ordentliche streitige Rechtsweg ist ausgeschlossen (RIS-Justiz RS0097416). Es handelt sich um ein selbständiges Verfahren eigener Art (4 Ob 2/95 = SZ 68/32), auf das mangels Sonderbestimmungen die Regelungen für das Exekutionsverfahren und subsidiär jene für den Zivilprozess anzuwenden sind (RIS-Justiz RS0104479).

2.4. Gewährt demnach § 394 Abs 1 EO einen Ersatzanspruch in Geld, der in einem gerichtlichen Verfahren durchzusetzen und nach den Vorschriften gemäß §§ 87 bis 345 EO im gerichtlichen Exekutionsverfahren zwangsweise hereinzubringen ist, so handelt es sich insofern um eine Geldforderung iSd § 379 EO, zu deren Sicherung eine einstweilige Verfügung erwirkt werden kann. Die rein grammatikalische Auslegung des Begriffs „Rechtsstreit" in § 378 Abs 1 EO durch das Rekursgericht im Sinn eines vom Gesetzgeber vorausgesetzten Zivilprozesses überzeugt nicht. Ersatzansprüche nach § 394 Abs 1 EO wurden vom Gesetzgeber bloß deshalb nicht in den Zivilprozess verwiesen, weil ein summarisches Verfahren das erforderliche Gegengewicht für das Rechtsschutzdefizit des Verfügungsgegners vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung bildet, und das Wesen dieses Verfahrens in der vom Gesetzgeber angestrebten Effizienz liegt. Demnach soll für den einschneidenden Eingriff in die Rechtssphäre des Verfügungsgegners durch eine ungerechtfertigte einstweilige Verfügung auch ein rascher Ausgleich geschaffen werden (König aaO Rz 2/240, 2/242; Zechner aaO § 394 Rz 1 [S. 240] je mwN), und zwar - aus Gründen der Prozessökonomie - durch das mit der Sache bereits vertraute Sicherungsgericht (1 Ob 239/00d = SZ 73/187). Die Rechtsprechung hält ein Verfahren nach § 394 Abs 1 EO überdies für eine „Rechtsstreitigkeit" iSd § 7 Abs 1 KO. Das wird auch damit begründet, dass in einem solchen Verfahren „letzten Endes gemäß § 402 EO die Verfahrensvorschriften der ZPO anzuwenden" sind (1 Ob 276/99s = EvBl 2000/72). Der Begriff „Rechtsstreit" in § 378 Abs 1 EO erfasst somit nicht nur Zivilprozesse über Geldansprüche, die mit Klage eingeleitet werden.

2.5. Die voranstehenden Erwägungen unter I. sind somit folgendermaßen zusammenzufassen:

Auch Ansprüche auf Geldersatz, die im Verfahren gemäß § 394 Abs 1 EO geltend zu machen sind, können durch die Erlassung einer einstweiligen Verfügung nach § 378 Abs 1 iVm § 379 EO gesichert werden.

3. Das Rekursgericht hat sich - ausgehend von seiner vom Senat nicht gebilligten Rechtsansicht - mit den Rekursgründen meritorisch nicht auseinandergesetzt. Es wird über den Rekurs in der Sache neuerlich zu entscheiden haben.

4. Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 Abs 1 ZPO iVm § 78 EO.

II. Zum „außerordentlichen Revisionsrekurs" gegen die Bestätigung der Abweisung des Antrags auf Auferlegung einer Mutwillenstrafe nach § 394 Abs 2 EO:

1. Das Erstgericht hat den Antrag der Beklagten, über den Kläger eine Mutwillenstrafe gemäß § 394 Abs 2 EO zu verhängen, abgewiesen. Das wurde vom Rekursgericht bestätigt.

2. Gemäß § 402 Abs 1 EO ist der Revisionsrekurs gegen die dort bezeichneten Entscheidungen nicht deshalb unzulässig, weil das Gericht zweiter Instanz den angefochtenen Beschluss zur Gänze bestätigte. Diese Bestimmung wurde durch die 3. Novelle zum Bezirksgerichts-Organisationsgesetz für Wien BGBl 1992/756 in das Gesetz eingefügt. Nach dem Ausschussbericht (718 BlgNR XVIII. GP) wurde der Rechtsmittelausschluss gegen bestätigende Entscheidungen nach § 528 Abs 2 Z 2 ZPO - vorbehaltlich der in § 402 Abs 2 EO getroffenen Regelung - in den bezeichneten Angelegenheiten des Provisorialverfahrens deshalb beseitigt, weil solchen Entscheidungen oft richtungweisende Bedeutung für das Hauptverfahren zukommt, in dem wegen unterschiedlicher Bestimmungen für das Revisionsverfahren ein gleichartiger Rechtsmittelausschluss nicht gilt.

2.1. Die Rechtsprechung wendet auf Entscheidungen gemäß § 394 Abs 1 EO die in § 402 Abs 1 EO getroffene Regelung analog an, weil die dafür maßgebenden Gründe auch auf die Ermöglichung einer Anfechtung solcher, im Rekursverfahren zur Gänze bestätigter Entscheidungen zutreffen. Deshalb ist der Revisionsrekurs gegen bestätigende Beschlüsse des Rekursgerichts insoweit nicht jedenfalls unzulässig, als Gegenstand des Rechtsmittelverfahrens die Bekämpfung einer über den Entschädigungsantrag selbst getroffenen Entscheidung ist (RIS-Justiz RS0104478 [T1]) und der Entscheidungsgegenstand zweiter Instanz 4.000 EUR übersteigt (vgl E. Kodek aaO § 402 Rz 17).

2.2. Auf ein Verfahren über einen Antrag auf Festsetzung einer Mutwillenstrafe nach § 394 Abs 2 EO treffen die zuvor erörterten teleologischen Gründe für die Anfechtbarkeit zur Gänze bestätigender Entscheidungen des Rekursgerichts nicht zu. Eine ungewollte Gesetzeslücke als Grundlage für eine Analogiebildung ist in diesem Punkt nicht zu erkennen.

2.3. Aus den Erwägungen unter II. folgt somit als Leitlinie:

Gegen die Bestätigung der Abweisung eines Antrags auf Verhängung einer Mutwillenstrafe nach § 394 Abs 2 EO ist ein Revisionsrekurs gemäß § 528 Abs 2 Z 2 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO jedenfalls unzulässig.

III. Zum „außerordentlichen Revisionsrekurs" gegen den angefochtenen Aufhebungs- und Zurückverweisungsbeschluss:

1. Das Erstgericht wies den Antrag der Beklagten nach § 394 Abs 1 EO ab. Das Rekursgericht hob diese Entscheidung auf, es verwies die Rechtssache insoweit an das Erstgericht zurück und trug diesem die neuerliche Entscheidung nach Verfahrensergänzung auf, ohne zugleich ausgesprochen zu haben, dass der Rekurs an den Obersten Gerichtshof zulässig sei.

2. Die Bekämpfung eines Aufhebungsbeschlusses, gegen den die zweite Instanz den Rekurs nicht zuließ, ist jedenfalls unzulässig, wenn das Erstgericht - wie hier - nach Ergänzung des Verfahrens neuerlich zu entscheiden hat (RIS-Justiz RS0044059, RS0043986). Gemäß §§ 78 und 402 Abs 4 EO gilt § 527 Abs 2 ZPO auch in Verfahren, die unter das Regime der Exekutionsordnung fallen (RIS-Justiz RS0002467), somit auch in Verfahren nach § 394 Abs 1 EO.

IV. Zum „außerordentlichen Revisionsrekurs" gegen die Zurückweisung des Rekurses gegen einen in der Verhandlung vom 29. 6. 2006 gefassten und mündlich verkündeten Beschluss:

1. Das Erstgericht fasste und verkündete in der Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung am 29. 6. 2006 auf Antrag des Klägers den Beschluss auf Fortsetzung des Verfahrens ohne Bedachtnahme auf die von der Beklagten unmittelbar zuvor namhaft gemachten Zeugen, falls die Anschriften der beantragten Zeugen nicht binnen 14 Tagen bekanntgegeben werden sollten. Den Rekurs dagegen wies die zweite Instanz zurück.

2. Beschlüsse, mit denen die zweite Instanz den Rekurs gegen eine Entscheidung des Erstgerichts zurückwies, sind - falls nicht einer der Tatbestände des § 528 Abs 2 ZPO eingreift - nur unter den Voraussetzungen des § 528 Abs 1 ZPO anfechtbar (Zechner in Fasching/Konecny² IV/1 § 528 ZPO Rz 25). Eine erhebliche Rechtsfrage, von der die Entscheidung abhinge, ist hier indes nicht zu lösen.

3. Das Gericht kann gemäß § 279 Abs 1 ZPO Beweisaufnahmen befristen. Solche Beschlüsse können gemäß § 291 Abs 2 ZPO überhaupt nicht angefochten werden (Rechberger in Fasching/Konecny² III § 279 ZPO Rz 15; ders in Rechberger, ZPO³ § 291 Rz 3). Das Rekursgericht hat daher das insofern jedenfalls unzulässige Rechtsmittel der Beklagten zutreffend zurückgewiesen.