OGH 8ObA82/06a

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit EUR 166,66 (darin enthalten EUR 27,78 an USt) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.

Entscheidungsgründe:

Der seit 1994 bei der Beklagten mit einem Stundenlohn von EUR 9,48 und Schmutz‑, Erschwernis- und Gefahrenzulagen von EUR 0,40 (2005, 2006 EUR 0,41) sowie einer Montagezulage von EUR 0,61 (2005, 2006 EUR 0,63) jeweils brutto beschäftigte Kläger leistete im Jahr 2005 91,47 Überstunden mit einem 50 %‑igen Zuschlag, 19 Überstunden mit einem 100 %igen Zuschlag und 2006 weitere 21 Überstunden mit einem 50 %igen Zuschlag. Die Beklagte rechnete diese Überstunden so ab, dass sie den Normalstundenlohn durch Anwendung des Teilers von 143 Stunden auf den Monatslohn aufwertete und damit der Überstundenentlohnung einen Stundenlohn von 11,07 % zuzüglich 50igen Zuschlag zugrundelegte.

Mit seiner Klage begehrt der Kläger eine Differenz an Überstundenentgelt für die festgestellten Überstunden und stützt dies im Wesentlichen darauf, dass nach § 10 Abs 3 AZG auch die Schmutz‑, Erschwernis- und Gefahrenzulage und auch die Montagezulage als Normallohn zur Berechnung des 50 %igen Überstundenzuschlages einzubeziehen wären. Daran könne auch Art XIV Pkt 12 des anzuwendenden Kollektivvertrages für Arbeiter im eisen‑ und metallverarbeitenden Gewerbe nichts ändern.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass es zwar richtig sei, dass nach § 10 Abs 3 AZG auch Zulagen einzuberechnen seien, dass jedoch der Kollektivvertrag insgesamt durch die Anwendung eines Teilers von 1 : 143 statt des gesetzlichen Teilers von 1 : 167 wesentlich günstiger sei. Die Bestimmungen über die Überstundenentlohnung bildeten eine Einheit.

Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und ging rechtlich davon aus, dass zwar die kollektivvertragliche Regelung, die Zuschläge und Zulagen als Grundlage für die Berechnung der Überstundenzuschläge ausschließe, gegen § 10 Abs 3 AZG verstoße, dies aber nur dazu führen könne, dass die Überstundenberechnung dann eben insgesamt nach § 10 Abs 3 AZG zu erfolgen habe und somit auch ohne den im Kollektivvertrag vorgesehenen für den Kläger günstigen Überstundenteiler.

Das Berufungsgericht gab der gegen diese Entscheidung erhobenen Berufung des Klägers nicht Folge. Es ging rechtlich davon aus, dass der Begriff des Normallohnes im Sinne des § 10 Abs 3 AZG grundsätzlich auch Entgeltbestandteile wie Zulagen, Zuschläge und Prämien umfasse. Art XIV Pkt 12 des Kollektivvertrages bestimme, dass Überstundenvergütungen und Grundlage für die Berechnung des Überstundenzuschlages 1/143stel des monatlichen Lohnes, der wieder aus einer Multiplikation des Stundenlohnes mit 167 zu errechnen ist, darstellt. Jedoch sollen Zulagen und Zuschläge nicht erfasst sein, sondern nur der Vorarbeiterzuschlag. § 10 Abs 3 letzter Satz AZG gestatte den Kollektivvertragsparteien nur eine Abweichung hinsichtlich der Berechnungsart, grundsätzlich aber nicht eine Herabsetzung des Vergütungsanspruches. Es sei aber als zulässig anzusehen, eine Verschlechterung der Berechnungsbasis für die Überstunden dann vorzunehmen, wenn gleichzeitig auch eine Verbesserung vorgenommen wird und dies insgesamt ein besseres als das gesetzliche Ergebnis gewährleistet. Dies habe der Oberste Gerichtshof auch grundsätzlich in seinen Entscheidungen zu 9 ObA 147/87 und 9 ObA 60/90 festgehalten. In der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 9 ObA 604/93 sei betont worden, dass der Zuschlag von 50 % nach § 10 AZG einen unabdingbaren Mindestanspruch statuiere und nur bei höheren Zuschlägen die Berechnungsbasis eingeschränkt werden dürfe, wenn dadurch der gesetzliche Mindestanspruch gewahrt bleibe. Die Entlohnung von Normalüberstunden und höherwertigen Überstunden müsse getrennt werden. Andernfalls würde in Fällen, in denen ausschließlich Normalüberstunden geleistet werden eine Verschlechterung gegenüber den Ansprüchen nach § 10 AZG eintreten. Dies habe der Oberste Gerichtshof auch in seiner letzten Entscheidung zu 9 ObA 218/99w festgehalten.

Der Verwaltungsgerichtshof habe in seiner Entscheidung vom 3. 10. 2002 zu 98/08/0087 ausgesprochen, dass ein Günstigkeitsvergleich zwischen Gesetz und Kollektivvertrag nicht zulässig sei, da der günstigere Teilungsfaktor im Kollektivvertrag allen Dienstnehmern zugute komme, während die ungünstigere Regelung über die Nichteinbeziehung von Zulagen und Zuschlägen in die Berechnungsbasis nur jene Dienstnehmer treffe, die über solche Entgeltansprüche verfügten.

Nach Ansicht des Berufungsgerichtes habe jedoch weiter ein Gesamtgünstigkeitsvergleich stattzufinden, der auch die privilegierte Teilung von 1 : 143 berücksichtige und zu Gunsten des Klägers ausfalle.

Die Revision an den Obersten Gerichtshof erachtete das Berufungsgericht jedoch wegen der abweichenden Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes, der späteren Entscheidungen des Obersten Gerichtshofes und der allgemeinen Bedeutung dieser Frage für zulässig.

Die vom Kläger gegen dieses Urteil erhobene Revision ist aus dem vom Berufungsgericht genannten Gründen zulässig, aber nicht berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Nach § 10 Abs 1 Z 1 AZG gebührt für Überstunden ein Zuschlag von 50 %. Zufolge § 10 Abs 3 AZG ist der Berechnung des Zuschlages der auf die einzelne Arbeitsstunde entfallende „Normallohn" zugrundezulegen. Bei Akkord‑Stück‑ und Gedingelöhnen ist dieser nach dem Durchschnitt der letzten 13 Wochen zu bemessen. Durch Kollektivvertrag kann auch eine andere Berechnungsart vereinbart werden.

Art XIV des Kollektivvertrages für das eisen‑ und metallverarbeitendes Gewerbe sieht unter der Überschrift Zulagen und Zuschläge unter anderem in seiner Z 8 eine Regelung über Überstundenzuschläge vor, die darauf hinausläuft, dass unter verschiedensten Voraussetzungen nicht nur ein 50 %iger Überstundenzuschlag, sondern ein 100 %iger Überstundenzuschlag zu bezahlen ist. Weiters ordnet dann die Z 12 an, dass die Überstundengrundvergütung und Grundlage für die Berechnung des Überstundenzuschlages 1/143 des monatlichen Lohnes (Stundenlohn multipliziert x 167), jedoch ohne Zulagen ausgenommen den sogenannten „Vorarbeiterzuschlag" beträgt.

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes ist grundsätzlich in den Normallohn als Berechnungsgrundlage für den Überstundenzuschlag nach § 10 AZG alles einzurechnen, was bei Leistung der betreffenden Arbeit in der Normalarbeitszeit regelmäßig auch an Zuschlägen und Zulagen mit Entgeltcharakter gewährt wird. Nicht einzurechnen sind jedoch Aufwandsentschädigungen, Sonderzahlungen und nicht an die Arbeitsleistung anknüpfende außerordentliche Entgeltbestandteile, die ausschließlich für die Erbringung einer ganz bestimmten vom Arbeitnehmer während der Überstundenarbeit nicht verrichteten Arbeitsleistung gebühren (vgl RIS‑Justiz RS0051222 mit zahlreichen weiteren Nachweisen insb 9 ObA 515/89 oder 9 ObA 605/90 = SZ 63/145 = Arb 10.879).

Schon in der grundlegenden Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 9 ObA 147/87 (= RdW 1988, 297) hat der Oberste Gerichtshof zwar festgehalten, dass eine Einschränkung dieses Anspruches auf Überstundenzuschlag auch durch die Kollektivvertragsparteien nicht erfolgen kann, sondern sich ihre Kompetenz nur auf die Berechnungsart bezieht, dass aber im Rahmen eines Günstigkeitsvergleiches auch zu berücksichtigen ist, inwieweit nicht die Regelungen des Kollektivvertrages im Rahmen dieser Berechnungsart auch zu Gunsten des Arbeitnehmers von § 10 AZG abweicht. Dabei hat der Oberste Gerichtshof einerseits auf den günstigen „Divisor" andererseits aber auch auf den höheren Zuschlag für bestimmte Überstunden verwiesen. Auch in den folgenden Entscheidungen hat der Oberste Gerichtshof grundsätzlich an dieser Judikatur festgehalten, bei der Darstellung des in den Günstigkeitsvergleich einzubeziehenden Regelungsbestandes aber zumeist nur beispielhaft („etwa") auf den vorgesehenen teilweise höheren Überstundenzuschlag von 100 % verwiesen. Im Ergebnis hat der Oberste Gerichtshof regelmäßig die gesamten den Überstundenzuschlag bestimmenden Kollektivvertragsbestimmungen jenen des § 10 AZG gegenübergestellt.

Der Verwaltungsgerichtshof hat nunmehr in seiner Entscheidung vom 2. 10. 2002 zu Zl 98/08/0087 (DRdA 2004/6) sich ausdrücklich nicht dieser Entscheidungslinie angeschlossen und dies wie folgt begründet:

„Abgesehen davon, dass diese Rechtsauffassung - wie der Bezughabende oben vollständig wiedergegebene Teil der Entscheidungsgründe zeigt - ohne weitere Begründung vertreten wurde, wird damit übersehen, dass der „privilegierte Teiler" nach dem klaren Wortlaut der Kollektivvertragsbestimmungen für die Berechnung der Überstundengrundvergütung keinesfalls nur dann gelten soll, wenn in Normallohn im Sinne des § 10 Abs 2 AZG Zulagen und Zuschläge enthalten sind (an deren Stelle zu treten er danach bestimmt wäre). Dieser „Teiler" kommt vielmehr in gleicher Weise jenen Arbeitnehmern zugute, in deren Normallohn solche Zulagen und Zuschläge gar nicht enthalten sind. Während somit der günstigere Teilungsfaktor allen Dienstnehmern zugute kommt, trifft die ungünstigere Regelung über die Nichteinbeziehung der Zulagen und Zuschlägen in die Berechnungsbasis naturgemäß nur jene Dienstnehmer, die über solche Entgeltbestandteile verfügen. Der Teilungsfaktor hätte im Günstigkeitsvergleich also verschiedene Funktionen zu erfüllen, je nachdem auf welchen Dienstnehmer er anzuwenden ist. Es kann daher nicht gesagt werden, dass der Teilungsfaktor und die Nichtberücksichtigung der Zulagen und Zuschläge miteinander in einem solchen systematischen Zusammenhang stehen, der den von der Beschwerdeführerin befürworteten Günstigkeitsvergleich rechtlich zu tragen vermöchte. Viel näher liegt vielmehr die Annahme, dass die erforderlichen Anpassungen der (bis dahin zulässigen) Kollektivvertrags‑Bestimmungen an § 10 Abs 2 AZG idF der AZG‑Novelle 1971 unterlassen wurde.

Die untersuchte kollektivvertragliche Regelung führt aber auch zu nicht unbeträchtlichen Verzerrungen bei der Berechnung des Überstundenzuschlages, da dieser - sieht man vom Vorarbeiterzuschlag einmal ab - bei gleichem Grundgehalt für Dienstnehmer mit und für Dienstnehmer ohne Zulagen und Zuschläge stets gleich hoch wäre. Ein solches Ergebnis will § 10 Abs 2 AZG in der Fassung der erwähnten Novelle vermeiden: Durch das (auch kollektivvertraglich nicht abdingbare) Abstellen auf den Normallohn soll gerade sichergestellt werden, dass Unterschiede desselben auch bei der Verrichtung von Überstunden in deren Entlohnung ihren Niederschlag finden.

Auch vor dem Hintergrund des sozialpolitischen Zweckes des § 10 Abs 2 AZG (zur Maßgeblichkeit des sozialpolitischen Zweckes der Norm im Rahmen eines Günstigkeitsvergleiches vgl Spielbüchler, Arbeitsrecht I, 4. Auflage, 101) geht daher der von der Beschwerdeführung angestellte Günstigkeitsvergleich schon im Ansatz fehlt."

Im Wesentlichen geht es also um die Frage, in welchem Umfang der Günstigkeitsvergleich zwischen einer kollektivvertraglichen Regelung und einer zu Gunsten des Arbeitnehmers zwingenden gesetzlichen Regelung durchzuführen ist.

Der Oberste Gerichtshof vertritt in ständiger Rechtsprechung die Ansicht, dass für den nach § 3 ArbVG für den Günstigkeitsvergleich zwischen einzelvertraglicher und kollektivvertraglicher Regelung angeordneten Gruppenvergleich rechtlich und sachlich im Zusammenhang stehender Normen nach objektiven Kriterien zusammenzufassen sind (RIS Justiz RS0051060; ähnlich Strasser ArbVG Kommentar § 3 Rz 10). Er hat dies teilweise auch auf das Verhältnis zwischen Kollektivvertrag und Gesetz übertragen, dabei aber auch dem sozialpolitischen Zweck der jeweiligen Regelung besonderes Gewicht zugemessen (OGH 8 ObA 50/05v mwN = DRdA 2007/11 [Firlei]; zum Gruppenvergleich zum AngG Drs in Zeller Komm § 40 Rz 2).

Eine nähere Auseinandersetzung mit der teilweise geübten Kritik an einem Günstigkeitsvergleich im Verhältnis zum Gesetz im Sinne eines „Gruppenvergleiches" (vgl dazu Firlei in seiner Anm zu der E 8 ObA 50/05v insb unter den Aspekten der Rechtssicherheit einzelner zuerkannter „Rechte") ist hier schon deshalb nicht erforderlich, da es eines weiter verstandenen „Gruppenvergleiches" hier gar nicht bedarf, sondern nur ein konkreter Rechtsanspruch nach dem Gesetz (50 %iger Zuschlag zum „gesetzlich teilweise auch ungünstiger definierten Normallohn") mit dem konkret nach dem Kollektivvertrag zustehenden Anspruch (günstigerer Überstundenteiler, aber keine Einbeziehung aller Zulagen; teilweise auch höhere „Überstundenzuschlägen",) verglichen werden muss.

Es ist aber nicht ersichtlich, warum den Kollektivvertragsparteien die Möglichkeit genommen sein sollte, hier pauschalierende Regelungen zu treffen, wenn sie im Ergebnis nur günstiger - wenngleich auch für verschiedene Arbeitnehmergruppen im unterschiedlichen Ausmaß - als die gesetzliche Regelung sind. Betrachtet man den vom Verwaltungsgerichtshof zutreffend herangezogenen Ansatz, beim Günstigkeitsvergleich die Zielrichtung der gesetzlichen Regelung miteinzubeziehen, so ist es der im Wesentlichen unstrittige Zweck des 50 %igen Zuschlages nach § 10 AZG für Überstunden die mit der Überstundenarbeit verbundene Mehrbelastung des Arbeitnehmers abzugelten und die Kosten dieser Arbeit für den Arbeitgeber zu erhöhen (vgl dazu Grillberger AZG2 § 10 Rz 1 ebenso Klein in Czerny/Klein/Schwarz Erläut 1 zu § 10 AZG). Beide Zwecke werden aber durch einen im Ergebnis höheren Zuschlag zum nach dem Gesetz zugrundezulegenden Normallohn nur gefördert, mag diese Förderung auch hinsichtlich der einzelnen Arbeitnehmergruppen unterschiedlich stark ausfallen.

Die gegenteilige Ansicht, die aus der insgesamt zugunsten der Arbeitnehmer getroffenen Regelung des Kollektivvertrages nur Teilaspekte (günstigere Überstundenteiler) herausgreift, würde eine Teilnichtigkeit bewirken, die weder vom übereinstimmenden Willen der Kollektivvertragsparteien getragen ist, noch aus den gesetzlichen Vorgaben abgeleitet werden kann. Der offensichtlich durch die abrechnungstechnisch vereinfachte Berechnung der Überstundenzuschläge erzielte „Gewinn", der hier zwischen den Kollektivvertragsparteien quasi aufgeteilt wurde, würde für künftige Gestaltungen verhindert. Durch eine solche Einschränkung der Gestaltungsmöglichkeiten der Kollektivvertragsparteien wäre dem Ziel des Gesetzes nicht gedient. Ein differenzierteres Abrechnungssystem, aus dem gegenteilige Wertungen zu gewinnen wären, sieht das Gesetz nicht vor. Dass die Kollektivvertragsparteien vereinfachende Abrechnungsregelungen vorsehen, bewirkt unter der hier maßgeblichen gesetzlichen Wertungsvorgabe - Verteuerung, höhere Abgeltung - keinen Ansatzpunkt dem Kollektivvertragssystem aus sich heraus wieder entgegenzutreten.

Insgesamt vermag sich der Oberste Gerichtshof der vom Verwaltungsgerichtshof neu begründeten Entscheidungslinie nicht anzuschließen.

Der Revision des Klägers war dementsprechend ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die §§ 2 ASGG, 50 und 41 ZPO.