OGH 8Ob82/04y

Spruch:

Dem Revisionsrekurs wird teilweise Folge gegeben.

Die angefochtene Entscheidung wird dahingehend abgeändert, dass der Beschluss des Erstgerichtes wiederhergestellt wird.

Text

Begründung

Der rechtskräftig geschiedenen Ehe der Kindeseltern entstammen die minderjährigen Töchter Jenny, geboren am 5. 5. 1987 und Nicole, geboren am 17. 2. 1989. Die Obsorge steht laut pflegschaftsgerichtlich genehmigtem Vergleich vom 11. Februar 1998 dem Vater allein zu. Beide Mädchen leben mit dem Vater in dessen Haus in Kärnten. Die Mutter hat im Dezember 1998 wieder geheiratet. Dieser Ehe entstammt der am 30. 3. 2000 geborene Sohn Alexander. Die Mutter bezieht ab 1. 1. 2001 Kinderbetreuungsgeld des Landes Kärnten.

Mit der in Abänderung eines erstgerichtlichen Beschlusses ergangenen Entscheidung des Landesgerichtes Klagenfurt als Rekursgericht vom 23.10.2001, 4 R 278/01a, wurde die Mutter verpflichtet, den beiden minderjährigen Töchtern für den Zeitraum 1. 3. 2000 bis 31. 5. 2000 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von je ATS 1.000,- (EUR 72,67) zu bezahlen. Das damals vom Vater für die beiden Kinder weiterreichend gestellte Unterhaltsfestsetzungsbegehren, die Mutter für die Zeit vom 1. 3. 2000 bis 31. 5. 2000 zur zusätzlichen Leistung von jeweils ATS 3.000,- und für die Zeit ab 1. 6. 2000 zu einer Leistung von ATS 4.000,- je Kind und Monat zu verpflichten, wurde mit der genannten Entscheidung des Rekursgerichtes rechtskräftig abgewiesen. In dieser Entscheidung gelangte das Rekursgericht zu der Auffassung, dass das der Mutter ab dem 1. 1. 2001 für ihr mittlerweile in der neuen Ehe geborenes Kleinkind vom Land Kärnten gewährte Kinderbetreuungsgeld von ATS 6.000,- monatlich keine Bemessungsgrundlage für die Unterhaltsansprüche der beiden minderjährigen Töchter aus der geschiedenen Ehe darstelle. Diese Entscheidung erwuchs unbekämpft am 5. 12. 2001 in Rechtskraft.

Am 9. 4. 2003 stellte die Bezirkshauptmannschaft namens der beiden mj. Jenny und Nicole als deren Vertreter gemäß § 212 Abs 2 ABGB beim Erstgericht den Antrag, die Mutter im Nachhinein für den Zeitraum vom 1. 1. 2001 bis 31. 3. 2002 zu einer Unterhaltsleistung von EUR 75 je Kind und Monat zu verpflichten. Dies mit der wesentlichen Begründung, dass mittlerweile durch eine Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 11. 12. 2002, 7 Ob 174/02t, klargestellt worden sei, dass auch das Kärntner Kinderbetreuungsgeld unterhaltsrechtlich ein Einkommen der es beziehenden Person darstelle, was so grundlegend sei, dass dies praktisch einer Gesetzesänderung gleichkomme. Auf der Basis des bezogenen und daher als Unterhaltsbemessungsgrundlage heranzuziehenden Kinderbetreuungsgeldes habe demnach die Mutter doch gewisse Unterhaltsbeträge für die Töchter aus der geschiedenen Ehe auch für den vom nunmehrigen Antrag erfassten Zeitraum zu entrichten. Die Rekursentscheidung des Landesgerichtes Klagenfurt vom 23. 10. 2001 stehe dem nicht entgegen, weil eine solche Unterhaltsentscheidung einer nachträglichen, gravierenden Rechtsprechungsänderung der bezeichneten Art nicht standhalten könne.

Die Mutter lehnte die geforderte Unterhaltsnachzahlung für den Zeitraum 1. 1. 2001 bis 31. 3. 2002 zur Gänze ab. Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes zu 7 Ob 174/02t habe keine so grundlegende Bedeutung, dass sie einer Gesetzesänderung gleichzuhalten wäre, und dass damit die Heranziehung des vom Land Kärnten gewährten Kinderbetreuungsgeldes für die Bemessung der Unterhaltsansprüche der beiden Kinder aus der geschiedenen Ehe zu rechtfertigen sei. Durch die Rekursentscheidung vom 23. 10. 2001 sei die Höhe der Unterhaltspflicht für den nunmehr begehrten Teilzeitraum bereits rechtskräftig entschieden.

Mit dem nunmehr verfahrensgegenständlichen Beschluss vom 3. 3. 2004 verpflichtete das Erstgericht die Mutter zur Zahlung eines monatlichen Unterhaltes von je EUR 75 für den Zeitraum 1. 11. 2001 bis 31. 3. 2002. Die Mutter, die ihrer Unterhaltspflicht gegenüber dem Kind aus der zweiten Ehe durch dessen vollständige Betreuung im Haushalt nachkomme, müsse ihre Lebensverhältnisse derart gestalten, dass sie sowohl ihrer Geldunterhaltsverpflichtung gegenüber den beiden Töchtern aus erster Ehe als auch ihrer Betreuungspflicht gegenüber ihrem Sohn aus zweiter Ehe nachkommen könne. Es würde dem Gleichbehandlungsgrundsatz zuwiderlaufen, wenn die Mutter dem Sohn aus zweiter Ehe die volle Unterhaltsleistung in Form der häuslichen Betreuung zuteil werden ließe, während sie den beiden Töchtern aus erster Ehe Geldunterhalt unter der Berufung darauf, dass das Kinderbetreuungsgeld kein Einkommen und daher bei ihr von einer Einkommenslosigkeit auszugehen sei, verwehre. In die Unterhaltsbemessungsgrundlage seien öffentlich-rechtliche Leistungen als Einkommen einzubeziehen. Auch Sozialleistungen, die nicht dem Ausgleich eines bestimmten Mehraufwandes für einen Sonderbedarf dienen oder nach den gesetzlichen Bestimmungen auf den Unterhalt nicht anrechenbar seien, würden als Einkommen des Unterhaltspflichtigen qualifiziert. Demnach sei auch das vom Land Kärnten gewährte Kinderbetreuungsgeld als Einkommen zu qualifizieren. In Anbetracht des Alters und des Unterhaltsbedarfes der beiden Minderjährigen seien die der Mutter auferlegten Unterhaltsbeiträge unbedingt erforderlich und dem Leistungsvermögen der Mutter angepasst.

Hingegen wies das Erstgericht das Begehren, den beiden Minderjährigen diese Unterhaltsbeträge von EUR 75 auch für den Zeitraum vom 1. 1. 2001 bis 31. 10. 2001 zuzuerkennen, wegen Rechtskraftwirkung der Rekursentscheidung vom 23. 10. 2001 zurück.

Infolge Rekurses der Minderjährigen bestätigte das Rekursgericht die Zurückweisung des Unterhaltsbegehrens für den Zeitraum 1. 1. 2001 bis 31. 10. 2001 wegen der Rechtskraft- und materiellen Bindungswirkung der Rekursentscheidung vom 23. 10. 2001. Über Rekurs der Mutter änderte es aber den Beschluss des Erstgerichtes dahin ab, dass es das Unterhaltsbegehren für den Zeitraum 1. 11. 2001 bis 31. 3. 2002 abwies. Rechtlich ging das Rekursgericht davon aus, dass mit der Rekursentscheidung des Landesgerichtes Klagenfurt vom 23. 10. 2001 eine rechtskräftige, weiterhin als bindend zu betrachtende Entscheidung darüber vorliege, dass der Mutter auf der Basis des Kinderbetreuungsgeldbezuges auch für den Zeitraum vom 1. 1. 2001 bis 31. 10. 2001 keinerlei Unterhaltszahlungen an die beiden Minderjährigen aufzuerlegen seien. Die Entscheidung des Obersten Gerichtshofes 7 Ob 174/02t besage nicht, dass in einem Fall wie dem vorliegenden das Kinderbetreuungsgeld, welches auf Seiten der Mutter für ein kleines Kind bezogen werde, als Unterhaltsbemessungsgrundlage für den Unterhalt anderer, der Mutter gegenüber zum Geldunterhaltsanspruch berechtigter Kinder zu dienen habe. Würde man das Kinderbetreuungsgeld derart verteilen, dass auch andere Kinder, deren Betreuung und Obsorge eine Mutter nicht inne habe (wie bei Jenny und Nicole) partizipieren würden, könne der Zweck, den das Kärntner Kinderbetreuungsgeld erfüllen solle, nicht oder nicht mehr in vollem Maß und gehörig erfüllt werden. An dieser Rechtslage habe sich nach Meinung des Rekursgerichtes auch durch die zwischenzeitig veröffentlichten Erkenntnisse des Obersten Gerichtshofes (7 Ob 174/02t; zum Kinderbetreuungsgeld des Bundes nun aber auch 7 Ob 167/02p, 1 Ob 157/03z) erkennbar nichts geändert, weil der Oberste Gerichtshof zur Frage der Behandlung des Kinderbetreuungsgeldes als Unterhaltsbemessungsgrundlage auch für andere Kinder nicht Stellung bezogen habe.

Auch sei die Mutter für den Unterhaltszeitraum 1. 11. 2001 bis 31. 3. 2002, da sie nur das Kinderbetreuungsgeld des Landes Kärnten von EUR 436 monatlich zur Verfügung habe, als nicht so leistungsfähig zu betrachten, dass sie von diesem Betrag auch einen Teilunterhalt für die zwei Töchter aus der geschiedenen Ehe hätte zahlen können. Dies sei schon mit der Zweckbestimmung dieses Eigeneinkommens der Mutter nicht gut in Einklang zu bringen. Das genannte Kindergeldeinkommen liege für sich allein gesehen auch in einer Größenordnung, welche nach der Unterhaltsrechtsprechung einem Unterhaltspflichtigen zur Erhaltung seiner Körper- und Geisteskräfte jedenfalls für sich selbst zuzugestehen sei.

Den ordentlichen Revisionsrekurs erachtete das Rekursgericht als zulässig, weil die Frage, ob das für ein Kind bezogene Kinderbetreuungsgeld als Unterhaltsbemessungsgrundlage für andere Kinder herangezogen werden könne, eine grundsätzliche Rechtsfrage betreffe, der über den hier zu betrachtenden Einzelfall hinaus eine erhebliche rechtliche Bedeutung zukomme.

Gegen den Beschluss des Rekursgerichtes richtet sich der ordentliche Revisionsrekurs der Kinder mit dem Antrag, den Beschluss des Rekursgerichtes aufzuheben und dem Unterhaltsfestsetzungsbegehren zur Gänze statt zu geben. Die Mutter begehrte in der Revisionsrekursbeantwortung, dem Revisionsrekurs nicht Folge zu geben.

Rechtliche Beurteilung​

Der Revisionsrekurs ist aus dem vom Rekursgericht genannten Grund zulässig. Der Revisionsrekurs ist auch teilweise berechtigt.

Soweit er sich allerdings gegen die Zurückweisung des Unterhaltsbegehrens für den Zeitraum 1. 1. 2001 bis 31. 10. 2001 wendet, ist der Revisionsrekurs nicht berechtigt. Auch im außerstreitigen Verfahren ergangene Unterhaltsbeschlüsse unterliegen der materiellen Rechtskraft (RIS-Justiz RS0007171 mwN etwa 3 Ob 87/03w), welche in jeder Lage des Verfahrens zu beachten ist. Sowohl die Parteien als auch die Begehren, nämlich Unterhalt für die minderjährigen Jenny und Nicole für die Zeit nach 1. 1. 2001 auf Basis des Kärntner Kinderbetreuungsgeldes, sind ident. Mit der Entscheidung vom 21. 10. 2001 sollte über den gesamten Unterhaltsanspruch abgesprochen werden. Mit dem neuen Antrag vom 9. 4. 2003, mit dem rückwirkend für die Zeit ab 1. 1. 2001 bis 31. 3. 2002 Unterhalt begehrt wird, wird kein neuer Teilunterhalt begehrt, sondern die Begehren sind vielmehr ident.

Unterhaltentscheidungen, die ein Dauerschuldverhältnis regeln, unterliegen der Umstandsklausel, sodass die der Entscheidung nachfolgenden Ereignisse berücksichtigt werden können (vgl RIS-Justiz RS0047202; ähnlich RIS-Justiz RS0007140 mwN etwa 8 Ob 3/02b). Im vorliegenden Fall werden aber Umstände, nämlich der Bezug von Kinderbetreuungsgeld des Landes Kärnten, releviert, die bereits ab 1. 1. 2001, also vor der erstgerichtlichen Entscheidung vorliegen, und auch Gegenstand der erst- und zweitgerichtlichen Entscheidungen des Vorverfahrens waren. Sie sind daher von der Rechtskraftswirkung der Vorentscheidungen erfasst. Es ist daher davon auszugehen, dass über die Unterhaltspflicht der Mutter ihren beiden Töchtern aus erster Ehe gegenüber für den Zeitraum 1. 1. 2001 bis 31. 10. 2001 auf Basis des Kärntner Kinderbetreuungsgeldes bereits rechtskräftig abgesprochen wurde. Eine diese Rechtskraft allenfalls für die Zukunft durchbrechende Änderung der Tatsachen oder der Grundsätze der Rechtsprechung (vgl RIS-Justiz RS0047398) liegt grundsätzlich nicht vor. In der Entscheidung des Obersten Gerichtshofes vom 11. 12. 2002 zu 7 Ob 174/02t (= JBl 2003, 111) wurde nur festgehalten, dass das vom Land Kärnten gewährte Kinderbetreuungsgeld als ein Eigeneinkommen der Ehefrau zu qualifizieren ist, wenn es darum geht, ob und in welchen Maß ein Ehemann durch die Unterhaltsverpflichtung gegenüber der Ehefrau belastet ist. Bei der prozentmäßigen Ausmessung des Kindesunterhaltes wurde ein Abzug von 2 % statt eines solchen von 3 % für die Unterhaltspflicht des Schuldners gegenüber seiner Ehefrau gebilligt. Die hier zugrunde liegende Frage wurde nicht beantwortet. Schon deshalb kann darin auch keine derart grundlegende Änderung in der Rechtsprechung gesehen werden, die einer Gesetzesänderung gleichzuhalten wäre. Die Vorinstanzen sind daher teilweise zutreffend mit einer Zurückweisung des neuerlichen Antrages vorgegangen.

Für den Teilzeitraum 1. 11. 2001 bis 31. 3. 2002 haben sie aber übereinstimmend die Bindungswirkung der Entscheidung des Rekursgerichtes vom 23. 10. 2001 verneint und damit die Zulässigkeit des neuerlichen Antrages bejaht. Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes können behauptete Nichtigkeiten erster Instanz, deren Vorliegen das Rekursgericht verneint hat, nicht mehr im Revisionsrekursverfahren geltend gemacht werden (RIS-Justiz RS0007232 mwN zuletzt etwa 6 Ob 59/04a).

Es ist daher über den Zeitraum 1. 11. 2001 bis 31. 3. 2002 zu entscheiden, ob das Kärntner Kinderbetreuungsgeld als Unterhaltsbemessungsgrundlage für die Geldunterhaltspflicht gegenüber Kindern, für welche dieses nicht bezogen wird, dient.

Vorrauszuschicken ist, dass die Gewährung von Kinderbetreuungsgeld durch das Land Kärnten auf "Richtlinien für das Pilotprojekt Kinderbetreuungsgeld in Kärnten von 0 bis 3 Jahren" beruht, die in der Sitzung der Kärntner Landesregierung am 14. 11. 2000 beschlossen wurden. Die Gewährung von Kinderbetreuungsgeld durch das Land Kärnten war als Pilotprojekt für das später mit BGBl I 2001/103 vom 7. 8. 2001 eingeführte Kinderbetreuungsgeld des Bundes gedacht und sollte auch mit Eintritt dieser Regelung enden bzw. nicht zusätzlich zu diesem ausbezahlt werden. Einer nach der Bundesregelung anspruchberechtigten Person wird das Kinderbetreuungsgeld des Landes Kärnten nicht gewährt. Diese Richtlinien wurden weder als Verordnung noch als Gesetz erlassen. Die vorgesehene Leistung stellt eine freiwillige Sozialleistung des Landes Kärnten dar. Die Richtlinien enthalten unter anderem folgende Regelungen:

Grundsätzlich wird das Kinderbetreuungsgeld nur für ein Kind unter drei Jahren bis zur Vollendung des dritten Lebensjahres gewährt. Das Kind muss die österreichische Staatsbürgerschaft oder die Staatsbürgerschaft eines EU-Staates besitzen.

Ausbezahlt wird das Kinderbetreuungsgeld vom Land Kärnten für das jüngste Kind unter drei Jahren, wenn kein Rechtsanspruch auf das Kinderbetreuungsgeld bzw. auf verlängertes Karenzgeld oder verlängerte Teilzeitbeihilfe nach dem Kinderbetreuungsgeldgesetz des Bundes (ab 1. 1. 2002) besteht.

Den Antrag auf Gewährung des Kinderbetreuungsgeldes konnte eine Person stellen, die

- in Kärnten ihren Hauptwohnsitz hat und

- mit dem Kind im gemeinsamen Haushalt lebt und

- über die tatsächliche Obsorge des Kindes, welches das 3. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, verfügt und

- für ihr Kind Anspruch auf Familienbeihilfe hat oder nur deswegen nicht hat, weil ein Anspruch auf eine gleichartige ausländische Leistung gegeben ist.

Das Kinderbetreuungsgeld ist im Ergebnis nicht als Einkommen des Kindes, für welches es gewährt wurde, zu verstehen. Es zeigt sich, dass diese Leistung es der ihr Kind betreuenden Mutter (Vater) es erleichtern soll, von einer Erwerbstätigkeit zumindest teilweise Abstand zu nehmen. Das vom Land Kärnten gewährte Kinderbetreuungsgeld hat eine Einkommensersatzfunktion; dies lässt sich etwa auch aus dem Umstand ableiten, dass ein eventuell bestehender Anspruch etwa auf Wochengeld, Karenzgeld oder Sondernotstandshilfe auf das Kinderbetreuungsgeld angerechnet wird.

Das Kinderbetreuungsgeld ist daher als Unterhaltsbemessungsgrundlage für die Unterhaltspflicht des Bezugsberechtigten heranzuziehen (vgl nunmehr zum Bundes-Kinderbetreuungsgeld etwa OGH 1. 7. 2003, 1 Ob 157/03z, OGH 7 Ob 167/02p = JBl 2003, 107). In diesem Zusammenhang ist auf den allgmeinen Grundsatz zu verweisen, dass die Kinder aus erster und jene aus zweiter Ehe einen gleichrangigen Unterhaltsanspruch haben (vgl RIS-Justiz RS0047387 mwN).

Nach ständiger Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes führt allein die in der öffentlich-rechtlichen Leistung liegende Zweckbestimmung nicht zum Ausscheiden aus der Unterhaltsbemessungsgrundlage. Deshalb werden auch Sozialleistungen, die nicht dem Ausgleich eines bestimmten Mehraufwandes für einen Sonderbedarf dienen, als Einkommen des Unterhaltspflichtigen qualifiziert und bei der Ermittlung des Unterhaltsanspruches berücksichtigt (RIS-Justiz RS0047456 mwN etwa OGH 6 Ob 8/03z; RIS-Justiz RS0107262 mwN).

Insgesamt und vor allem in wirtschaftlicher Betrachtungsweise ist daher davon auszugehen, dass das vom Land Kärnten gewährte Kinderbetreuungsgeld eine Einkommensersatzfunktion hat und somit grundsätzlich als Unterhaltsbemessungsgrundlage herangezogen werden kann.

Gegen die Festsetzung der Höhe des Unterhaltsanspruches durch das Erstgericht hat sich die Mutter in ihrem Rekurs nur mit allgemeinen Hinweisen auf Belastungen (Hausbau), fallweise Geschenke sowie die sonstigen Ansprüche auf Transferleistungen gewendet (vgl allgemein auch zum Anspruch auf Taschengeld RIS-Justiz RS0105316 mwN; vgl auch etwa AS 127 Band II zum Nettoeinkommen des Ehegatten der Mutter von ca. EUR 3.000). Auch die Minderjährigen wenden sich in Ihrem Revisiosnrekurs nicht mehr dagegen.

Es bestehen daher keine Bedenken gegen die Festlegung der Höhe des Unterhaltsanspruches durch das Erstgericht.

Insgesamt war daher dem Rekurs der Minderjährigen teilweise stattzugeben und die erstgerichtliche Entscheidung wieder herzustellen.