OGH 9Ob124/03f

Spruch:

Die außerordentliche Revision wird gemäß § 508a Abs 2 ZPO mangels der Voraussetzungen des § 502 Abs 1 ZPO zurückgewiesen (§ 510 Abs 3 ZPO).

Begründung

Rechtliche Beurteilung​

Grundsätzlich kann ein Maklervertrag mit dem Interessenten auch schlüssig zustande kommen (RdW 2003, 17; JBl 1991, 727 uva). Von einem Vertragsabschluss ist demgemäß schon auszugehen, wenn sich der Interessent der Dienste des Maklers bedient und ihrer Leistung nicht widerspricht (RIS-Justiz RS0062497, EvBl 1967/368, SZ 40/161). Wenn allerdings der Makler - für den Interessenten erkennbar - bereits für einen anderen arbeitet, so bedarf es, um einen Provisionsanspruch gegen den Interessenten zu begründen, einer Provisionsvereinbarung mit dem Interessenten, wobei ein Hinweis auf die Provisionserwartung des Maklers genügt (RIS-Justiz RS0062684; RdW 2003, 17; 5 Ob 49/03x; SZ 68/148).

Soweit die Revisionswerberin, die erkennbar bereits für die Verkäuferin aufgetreten ist, diese Rechtsprechung als unrichtig bekämpft, ist ihr nicht zu folgen. Mit ihrem Argument, ein Hinweis auf ihre Provisionserwartung sei nicht notwendig gewesen, weil beide Parteien mit der Branche vertraute Kaufleute gewesen seien und daher § 354 HGB greife, hat sich der Oberste Gerichtshof bereits auseinandergesetzt: In RdW 2003, 17 hat er dazu mit ausführlicher Begründung ausgeführt, dass die Anwendung von Normen des HGB nur dann denkbar wäre, wenn das Maklergesetz für einen bestimmten Bereich keine Regelung vorsähe und insofern lückenhaft wäre. Dies ist aber - wie in RdW 2003, 17 gezeigt wird - im interessierenden Zusammenhang nicht der Fall, weil der allgemeine Teil des Maklergesetzes in seinen §§ 6, 7, 8, 10 und 11 detaillierte Regelungen betreffend die Provisionspflicht des Auftraggebers, das Entstehen des Provisionsanspruchs, dessen Höhe und Fälligkeit sowie die Verjährung von Ansprüchen aus dem Maklervertrag enthält. Diese Normen stellen eine lex specialis zu § 354 HGB dar und verdrängen diesen (siehe dazu im Detail RdW 2003, 17).

Das Berufungsgericht hat seiner Entscheidung diese Rechtslage zugrunde gelegt und davon ausgehend - selbst für den Fall der Unrichtigkeit der von der Klägerin bekämpften Feststellungen und der Richtigkeit der ihnen entgegengesetzten Behauptungen - das Zustandekommen eines schlüssigen Maklervertrages und damit eine Provisionspflicht der Beklagten verneint.

Die Anwendung der wiedergegebenen Rechtslage auf den konkreten Einzelfall geht in ihrer Bedeutung nicht über diesen hinaus und stellt daher keine erhebliche Rechtsfrage iSd § 502 Abs 1 ZPO dar. Eine krasse Fehlbeurteilung der zweiten Instanz, die dessen ungeachtet die Zulässigkeit der Revision rechtfertigen würde, liegt nicht vor.

Selbst wenn man nämlich - abweichend vom festgestellten Sachverhalt - davon ausginge, dass der Übermittlung des Anbots an die Beklagte eine telefonische Kontaktnahme durch diese vorangegangen wäre, bliebe der vom Berufungsgericht zu Recht hervorgehobene Umstand, dass der Hinweis auf die Provisionserwartung der Klägerin erst in der Übermittlung des Anbots erfolgte, auf das die Klägerin - dies wird in der Revision völlig außer Acht gelassen - nicht reagierte. Nach den insoweit unbekämpften Feststellungen hatte die Beklagte den Verkäufer der Liegenschaft schon vor der Inserierung der Liegenschaft durch die Klägerin (allerdings zunächst erfolglos) kontaktiert. Nach Erhalt des Anbots der Klägerin setzte sie hingegen zunächst keine Aktivitäten. In weiterer Folge kam es zwar abermals zu einem telefonischen Kontakt zwischen dem Verkäufer und der Beklagten, der aber ebenfalls folgenlos blieb. Erst Monate nach dem Anbot der Klägerin kontaktierte der Verkäufer, der zu diesem Zeitpunkt die mit der Tätigkeit der Klägerin verbundenen Erwartungen nicht als erfüllt sah und den Alleinvermittlungsauftrag nicht verlängerte, von sich aus die Beklagte, worauf es schließlich zum Abschluss des Vertrages kam.

Die Rechtsauffassung der zweiten Instanz, die auf dieser Grundlage das schlüssige Zustandekommen eines Maklervertrages zwischen den Streitteilen verneinte, ist daher jedenfalls nicht unvertretbar, sodass die Voraussetzungen für die Zulässigkeit der Revision nicht gegeben sind.

Der Einwand, das Berufungsverfahren sei mangelhaft, weil sich die zweite Instanz nicht mit der Beweisrüge auseinandergesetzt habe, ist verfehlt, weil sich die rechtliche Beurteilung des Berufungsgerichtes ohnedies auf die von der Revisionswerberin geforderten Feststellungen stützt.

Den im Zusammenhang mit der behaupteten Nichtberücksichtigung der Beilage ./L geltend gemachten Verfahrensmangel hat das Berufungsgericht verneint. Dieser Mangel kann daher in dritter Instanz nicht mehr geltend gemacht werden.