Spruch:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das Urteil des Berufungsgerichts wird aufgehoben. Die Rechtssache wird an das Berufungsgericht zurückverwiesen und diesem eine neuerliche Entscheidung über die Berufung der klagenden Partei aufgetragen.
Die Kosten des Revisionsverfahrens sind weitere Kosten des Berufungsverfahrens.
Text
Begründung
Die klagende Gesellschaft mbH kaufte von der beklagten Gesellschaft mbH & Co KG im Mai 2000 entweder ein Gaststättenunternehmen oder das Inventar, Wirtschaftsgüter und Betriebsgegenstände desselben laut Aufstellung, allenfalls "in Pausch und Bogen" - die bisherigen Feststellungen lassen insoweit noch keine abschließende Beurteilung zu - um 8,3 Mio S zuzüglich USt und begehrte nun von dieser aus dem Titel der Vertragsanpassung die Zahlung von 2,040.154,54 S sA mit folgendem Vorbringen:
Es habe sich herausgestellt, dass die in der Aufstellung aufgezählten Gegenstände bzw Waren im Wert von 2,051.728,84 S entweder nicht vorhanden seien oder nicht im Eigentum der beklagten Partei stünden. In Wahrheit sei der Kauf eines Unternehmens erfolgt, nachdem dieses - inklusive Firmenwert von 2,3 Mio S mit 9,047,955,82 S - bewertet worden sei. Der Bewertung sei eine Inventur und Auflistung der einzeln bewerteten Gegenstände und Waren zugrunde gelegen. Schon bei dem mit 650.000 S angenommenen Warenbestand habe sich gezeigt, dass nur Waren im Wert von 389.098 S vorhanden gewesen seien, weshalb auch 260.902 S zuzüglich 20 % USt zurückgezahlt worden sei. Weil die von der beklagten Partei vorgelegte Inventur unrichtig sei, sei dem veräußerten Unternehmen eine nicht vorhandene Eigenschaft beigelegt worden. Es liege ein unbehebbarer Mangel vor, aus dem ein Minderungsbzw auch ein Schadenersatzanspruch entstehe, weil durch die Irreführung ein zu hoher Preis bezahlt worden sei. Die dargestellte Bewertung sei von der beklagten Partei ausgegangen, während ein von ihr zugezogener Wirtschaftstreuhänder einen Kaufpreis von rund 6 Mio S angenommen habe. Es sei kein Kauf "in Pausch und Bogen" vorgelegen. Die fehlenden Inventargegenstände seien nachgekauft worden. Die beklagte Partei wendete ein, es sei ein Erwerb "in Pausch und Bogen" vereinbart worden. Außerdem enthalte die Vereinbarung auch einen Gewährleistungsausschluss und es sei beiderseitig die Angemessenheit des Kaufpreises bestätigt worden. Da bislang keine Beanstandung erfolgt sei, sei die nunmehrige Behauptung des Fehlens von Gegenständen im Gegenwert von über 2 Mio S nicht nachvollziehbar. Es habe keine einvernehmliche Bewertung des Unternehmens gegeben, eine Inventarisierung der erworbenen Wirtschaftsgüter und sonstigen Betriebsgegenstände habe nicht stattgefunden. Es habe nur überschlagsmäßige Aufstellungen ihres Geschäftsführers gegeben, welche weder Anspruch auf Vollständigkeit noch auf Richtigkeit in der Bewertung erheben könnten. Bereits im April 2000 sei schriftlich festgehalten worden, dass nach der Auswertung der Inventur hinsichtlich des Warenlagers der Differenzbetrag zu den angenommenen 650.000 S von beiden Vertragspartnern innerhalb von 14 Tagen auszugleichen sei. Im Schreiben vom 26. April 2000, das die Rechnungslegung beinhalte, sei darauf hingewiesen worden, dass der Verkauf um einen Pauschalpreis erfolge. In einem weiteren Schriftstück vom 30. April 2000 sei nochmals festgehalten worden, dass in ihrem Eigentum stehende Inventar, geringwertige Wirtschaftsgüter und sonstige Betriebsgegenstände sowie das bestehende Warenlager "in Pausch und Bogen" zum Pauschalpreis von 8,3 Mio S netto verkauft bzw erworben werde.
Das Erstgericht wies das Klagebegehren ab und stellte fest:
Im Jänner des Jahres 2000 verhandelten die Streitteile schließlich konkreter über eine Übernahme einer näher bezeichneten Gaststätte, wobei der zwischenzeitig verstorbene Geschäftsführer der Komplementärgesellschaft mbH der beklagten Partei Erich H***** (im Folgenden nur Geschäftsführer) deren Wert mit etwa 8 Mio S bezifferte. Die Verhandler auf Seiten der klagenden Partei ersuchten daraufhin den Geschäftsführer, ihnen diverse Unterlagen wie Bilanzen und Inventarlisten zur Verfügung zu stellen, welche sie sowohl für eine Kreditaufnahme als auch zur Vorlage an den Steuerberater zwecks Kostennutzenrechnung und Erstellung einer Eröffnungsbilanz benötigten. Im März 2000 erhielten sie die Bilanz des Jahres 1997, eine Gewinn-, Verlust-Rechnung des Jahres 1998 sowie eine Inventaraufstellung. Auf Grund einer Wirtschaftlichkeitsüberprüfung gelangten die Steuerberater der klagenden Partei zur Auffassung, ein Ablösebetrag von höchstens 6 Mio S pauschal sei für das gesamte Anlagevermögen und den Warenbestand der Gaststätte angemessen. Nachdem der Geschäftsführer der beklagten Partei dies schriftlich erfahren hatte, teilte er den Vertretern der klagenden Partei anlässlich eines Treffens mit, dass er die Gaststätte nicht unter 8,3 Mio S verkaufe. Er bestätigte dies mit Schreiben vom 13. März 2000, worin er für eine Zusage eine Frist bis 24. März 2000 einräumte. Schließlich einigten sich die Streitteile auf einen Kaufpreis von 8,3 Mio S zuzüglich USt. Mit Schreiben vom 26. April 2000 teilte der Geschäftsführer der beklagten Partei der klagenden Partei mit, dass ihr bei ordnungsgemäßer Transaktion der vereinbarten Kaufsumme am 30. April 2000 das Inventar, welches sich im Besitz der beklagten Partei befinde, nicht jedoch das Inventar lasten- und schuldenfrei übergeben werde, wobei er hinzufügte, dass sich der Zigaretten- und der Kaffeeautomat für die Mitarbeiter nicht in seinem Eigentum befänden. Weiters wurde schriftlich festgehalten, dass nach Auswertung der Inventur der Differenzbetrag zu den angenommenen 650.000 S von beiden Vertragspartner innerhalb von 14 Tagen auszugleichen sei. Die beklagte Partei erstattete der klagenden Partei den Differenzbetrag von 313.086,40 S zurück.
In einem weiteren Schreiben vom 26. April 2000, welches eine Rechnungslegung beinhaltet, wies der Geschäftsführer der beklagten Partei die klagende Partei darauf hin, dass das Inventar sowie die geringwertigen Wirtschaftsgüter und sonstigen Dinge, die sich im Besitz der beklagten Partei befänden, sowie das Warenlager zu einem Pauschalpreis verkauft und die USt im Verrechnungswege durch Umbuchung beglichen werde. Der Geschäftsführer der beklagten Partei hielt in dem von ihm verfassten und als "Vereinbarung und Rechnung" bezeichneten Schriftstück vom 30. April 2000 nochmals fest, dass die beklagte Partei das in ihrem Eigentum stehende Inventar, geringwertige Wirtschaftsgüter, sonstige Betriebsgegenstände sowie das bestehende Warenlager "in Pausch und Bogen" zum Pauschalpreis unter Ausschluss jeder Gewährleistung und Bestätigung der Angemessenheit des Kaufpreises verkaufe. Dieses Schreiben wurde von den Geschäftsführern beider Streitteile am 30. April 2000 unterfertigt; der Geschäftsführer der klagenden Partei sah im Gewährleistungsausschluss kein Problem, weil alle Inventargegenstände, mit denen er und die Mitarbeiter der klagenden Partei schon seit der zweiten April-Hälfte 2000 gearbeitet hatten, in Ordnung übergeben und auch nicht zu beanstanden waren. Mit der Übernahmebestätigung vom 30. April 2000 bestätigte dieser durch seine Unterschrift, dass die klagende Partei wie vereinbart die Gaststätte mit allen im Besitz der beklagten Partei befindlichen Inventar sowie Waren, Schlüsselbund, Sicherungskarte und Schlüssel übergeben erhalten habe. Der Geschäftsführer der klagenden Partei kontrollierte im Groben an Hand der Inventarliste, ob die darin genannten Waren und Gegenstände auch tatsächlich vorhanden waren, wobei ihm keine fehlenden Gegenstände auffielen; eine konkretere Überprüfung der Inventargegenstände erfolgte erst Ende Mai 2000. Die klagende Partei eröffnete am 2. Mai 2000 den Betrieb und führte ihn weiter. Der Geschäftsführer der beklagten Partei war bis zum 20. Juni 2000 weiterhin täglich im Gasthaus. Dabei erfolgte, außer in Ansehung einer Bügelmaschine, keine Beanstandung. Eine schriftliche Rüge erfolgte erstmals mit der Klage.
In rechtlicher Hinsicht qualifizierte das Erstgericht die Vereinbarung der Streitteile als Unternehmenskauf unter Kaufleuten kraft Rechtsform. Die Voraussetzungen für einen Kauf "in Pausch und Bogen" seien nicht gegeben. Alle in der Inventarliste aufgezählten Gegenstände seien mängelfrei übergeben und von der klagenden Partei so übernommen worden. Außerdem sei der Einwand der beklagten Partei in Ansehung einer fehlenden Rüge durch die klagende Partei berechtigt. Die klagende Partei habe weder eine sofortige Untersuchung noch die rechtzeitige Vornahme einer Mängelrüge beweisen können. Demnach habe sie nicht nur ihre Gewährleistungsansprüche, sondern auch jeden vertraglichen Anspruch auf Ersatz der aus der Mangelhaftigkeit der Waren entstandenen Schäden verloren. Dazu komme noch ein wirksamer und nach der Rsp - auch für Rechtsmängel - grundsätzlich zulässiger Gewährleistungsverzicht der klagenden Partei.
Das Berufungsgericht bestätigte das Ersturteil. Es verneinte eine Mangelhaftigkeit des erstgerichtlichen Verfahrens, weil es auf die Beweisthemen, zu denen die nicht einvernommenen Zeugen geführt worden seien, aus rechtlichen Erwägungen nicht ankomme. Auch auf die angeblich fehlenden Feststellungen komme es aus rechtlichen Erwägungen nicht an, teilweise sei auch kein entsprechendes Prozessvorbringen zugrunde gelegen.
In rechtlicher Hinsicht vertrat die zweite Instanz die Auffassung, es sei es nicht entscheidend, ob ein Kauf eines ganzen Unternehmens oder bloß des Inventars oder des Inventars in “Pausch und Bogen" vorliege. Auf Gewährleistung könne die klagenden Partei ihren Anspruch schon deshalb nicht stützen, weil insoweit ein gültiger Verzicht vorliege. Dieser schließe zwar nicht das Recht auf Irrtumsanfechtung aus. Voraussetzung für eine darauf gestützte Vertragsanpassung wäre aber ua, dass auch der Vertragspartner der klagenden Partei zum nunmehr angestrebten geringeren Kaufpreis den Vertrag geschlossen hätte, was gerade nicht feststehe. Bei Vorliegen eines beiderseitigen Handelsgeschäfts wie hier setze insbesondere die Anfechtung eines Kaufvertrags wegen Irrtums über die Beschaffenheit des Kaufgegenstands (der Waren) die unverzügliche Erhebung der Mängelrüge voraus. Dies stehe gerade nicht fest. Es sei daher unerheblich, ob tatsächlich Mängel vorgelegen seien. Beachtliche Gründe, weshalb sie eine genaue Prüfung erst einen Monat nach Übergabe vorgenommen habe, habe die klagende Partei nicht vorgebracht. Ein Sachverhalt, aus dem ein Schadenersatzanspruch abgeleitet werden könnte, sei nicht vorgebracht worden.
Rechtliche Beurteilung
Die außerordentliche Revision der klagenden Partei ist zulässig, weil Rsp des Obersten Gerichtshofs zur Frage der Anwendung der §§ 377, 378 HGB auf den Unternehmenskauf fehlt, und mit ihrem Aufhebungsantrag berechtigt.
Im Rechtsmittel bekämpft die klagende Partei weder die vorinstanzliche Rechtsansicht, der vereinbarte Gewährleistungsausschluss stehe der Ableitung der Klageforderung aus dem Titel der Gewährleistung entgegen noch jene, dass sie keinen Sachverhalt, aus dem Schadenersatzansprüche abgeleitet werden könnten, vorgebracht habe.
Zu Recht wendet sich allerdings die Revisionswerberin gegen die Ansicht des Berufungsgerichts, schon der bloße Umstand der Unterlassung einer unverzüglichen Mängelrüge nach den §§ 377, 378 HGB müsse zur Abweisung des auf Vertragsanpassung wegen eines Willensmangels gerichteten Klagebegehrens führen. Die Vorinstanzen vertraten insoweit übereinstimmend die Auffassung, die §§ 377, 378 HGB wären auch im Fall eines Unternehmenskaufs (dessen Vorliegen das Berufungsgericht im Gegensatz zum Erstgericht ausdrücklich offen ließ) anwendbar, ohne sich mit der ganz einhelligen Meinung der Lehre auseinanderzusetzen, dass dies gerade nicht der Fall sei. Handelskauf ist ein Kaufvertrag über Waren oder Wertpapiere, nicht jedoch über Unternehmen (Kramer in Straube, HGB2 vor §§ 373-382 Rz 6 f; Kerschner in Jabornegg, vor §§ 373 bis 382 HGB Rz 9 mwN; Krecji, Handelsrecht2 236; Aicher in Rummel3, § 1053 ABGB Rz 7; in der Bundesrepublik Deutschland ua Schlegelberger/Hefermehl, HGB5 V Einleitung Rz 3; K. Schmidt, Handelsrecht5 153). Auch wenn das Unternehmen eine Gesamtsache (§ 302 ABGB) und der Kauf eines Unternehmens ein Handelsgeschäft ist, ist eine direkte Anwendung der §§ 377 f HGB jedenfalls schon deshalb auszuschließen, weil dem Unternehmenskauf der Charakter eines typischen Umsatzgeschäfts (Wilhelm, Zur Gewährleistung beim Kauf eines Unternehmensanteils in RdW 1985, 266 ff) und dem Unternehmen die Warenqualität (Aicher aaO) fehlt. Auch die bloß analoge Anwendung von Regeln über die Obliegenheit zur Untersuchung und Rüge von Sachen ist angesichts der unterschiedlichen Interessenlage bei einem Unternehmenskauf verfehlt (K. Schmidt aaO; Puck, Der Unternehmenskauf 108 ff mwN in FN 142 ff;
Böhler, Grundwertungen zur Mängelrüge 137 f mwN in FN 58 ff;
Kepplinger/Duursma, Gewährleistung beim Unternehmenskauf, Eine Gegenüberstellung der österreichischen und deutschen Rechtslage in ZfRV 2001, 86 ff mwN in FN 104), weil ein Unternehmen eben nicht nur aus Sachwerten (Wirtschaftsgütern), sondern auch aus einer Vielzahl immaterieller Wertkomponenten (faktische wirtschaftliche Beziehungen, "know-how", Forderungen und sonstige Rechte, eine bestimmte Organisation etc) besteht. Zusammengefasst ist in Übereinstimmung mit der einhelligen Lehre davon auszugehen, dass beim Kauf eines Unternehmens, auch wenn es sich um ein beiderseitiges Handelsgeschäft handelt, keine Untersuchungs- und Rügeobliegenheit des Käufers iSd §§ 377, 378 HGB besteht. Entgegen der in der Revisionsbeantwortung vertretenen Auffassung bietet die Entscheidung 2 Ob 2140/96m = ecolex 1996, 910 keine Hinweise für eine andere Beurteilung, ist doch dort nur auf § 377 Abs 5 HGB Bezug genommen. Schon wegen dieser Bestimmung wurde eine Verletzung der Untersuchungs- und Rügeobliegenheit verneint, sodass sich die hier relevante Frage dort gar nicht stellte.
Damit kann aber der erkennende Senat die Auffassung des Berufungsgerichts nicht teilen, es komme nicht darauf an, ob hier - einerlei ob "in Pausch und Bogen" oder nicht - ein Unternehmenskauf oder ein Kauf von Einzelsachen vorliegt. Nur im letzteren Fall läge ein Handelskauf vor und könnte die Unterlassung einer rechtzeitigen Rüge zum Ausschluss der Vertragsanpassung wegen Irrtums (SZ 48/56; HS 10.857; 1 Ob 75/82 = HS 12.255, 12.259 ua; RIS-Justiz RS0016256; Kramer in Straube2, §§ 377, 378 HGB Rz 54 mwN) führen. Folgte man der vom Erstgericht geteilten Rechtsansicht der klagenden Partei, käme es demnach sehr wohl auf die von der zweiten Instanz als unerheblich erachteten Feststellungen über die behaupteten Fehlbestände und Fehlmengen (Rechtsmängel wurden nie substantiiert) an, weshalb das Berufungsgericht zu Unrecht die behaupteten Verfahrensmängel wegen unterlassener Einvernahme von drei Zeugen, aber auch die Tatsachenrüge in Ansehung der vom Erstgericht festgestellten Übergabe aller in der Inventaraufstellung genannten Gegenstände ungeprüft ließ.
Eine abschließende rechtliche Beurteilung des von den Parteien vereinbarten Kaufgegenstands ist schon wegen der insoweit fehlenden Feststellungen der Tatsacheninstanzen nicht möglich, kann doch danach nicht gesagt werden, ob es übereinstimmender Parteiwille war, das Unternehmen als solches zu veräußern oder bloß einen Kaufvertrag über bewegliche Sachen abzuschließen. Es ergibt sich aus den Feststellungen auch nicht eindeutig, ob der Vertrag erst mit Unterfertigung des Schreibens vom 30. April 2000 oder schon vorher zustande kam. In letzterem Fall spräche die Formulierung gegen einen Unternehmenskauf. Ergänzende Feststellungen würden sich allerdings dann erübrigen, wenn das Berufungsgericht die erstgerichtlichen Feststellungen (allenfalls nach Verfahrensergänzung) in der Frage der Übergabe aller in der Inventaraufstellung genannten Gegenstände bestätigen würde.
Wenn dies nicht der Fall bzw eine Aufhebung des erstinstanzlichen Urteils erforderlich wäre, ist noch auf Folgendes hinzuweisen: Die klagende Partei hat sich in erster Instanz ausdrücklich auf Irreführung berufen und dies in der Berufung dahingehend klargestellt, es habe sich um eine bewusst unrichtige Erstellung der Inventarliste und der Eigentumsverhältnisse gehandelt. In letzterem Punkt war allerdings eine Konkretisierung des pauschalen Vorbringens in der Klage unterblieben, in der Folge war nur noch vom Fehlen von Inventargegenständen die Rede. Sollte derartiges festgestellt werden, wäre auch bei Qualifikation des Geschäfts als Handelskauf die Bestimmung des § 377 Abs 5 HGB zu berücksichtigen, dass sich der Verkäufer auf diese Vorschrift nicht berufen kann, wenn er den Mangel arglistig verschwiegen hat. Bei arglistiger Zusicherung des Vorhandenseins bestimmter Gegenstände würde es sich auch um eine fälschlich vorgegebene Beschaffenheit iSd § 930 ABGB handeln, weshalb auch der Einwand, es habe sich um einen Vertrag auf Leistungen "in Pausch und Bogen" gehandelt, in diesem Fall ohne Bedeutung wäre (Reischauer in Rummel3, § 930 ABGB Rz 2). Bei einem Misslingen des Beweises, die Verkäuferin habe arglistig gehandelt, wäre für die Beurteilung nach § 930 ABGB von ausschlaggebender Bedeutung, ob die Inventarliste, die der beklagten Partei übergeben wurde, zum Vertragsinhalt wurde. Dies stünde wohl einer Qualifikation als Kauf von Sachen "in Pausch und Bogen" entgegen (Reischauer aaO § 930 ABGB Rz 1). Maßgebend ist also, ob dem Veräußerungsgeschäft ein vollständiges und detailliertes Inventar zugrunde lag (JBl 1972, 611; Binder in Schwimann2 § 930 ABGB Rz 1).
Die dargelegten Erwägungen erfordern die Aufhebung des Berufungsurteils und die Zurückverweisung der Rechtssache an die zweite Instanz, die erneut über die Berufung der klagenden Partei zu entscheiden haben wird.
Der Kostenvorbehalt gründet sich auf § 52 ZPO.