OGH 13Os36/01

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.

Gemäß § 390a Abs 1 StPO fallen dem Angeklagten die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Johann G***** wurde mit dem auf dem Wahrspruch der Geschworenen beruhenden Urteil der Verbrechen der Vergewaltigung nach § 201 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB (I/A) und nach § 201 Abs 2 und Abs 3 "zweiter" - ersichtlich gemeint: erster - Fall StGB (II/A), des schweren sexuellen Missbrauchs von Unmündigen nach § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB (I/B und III/A), der Unzucht mit Unmündigen nach § "2017" (richtig: § 207) Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB aF (IV/A) und der versuchten schweren Nötigung nach §§ 15, 105 Abs 1, 106 Abs 1 Z 1 StGB (II/C) sowie der Vergehen der Blutschande nach § 211 Abs 1 StGB (I/C, II/B, III/B und V) und des Mißbrauchs eines Autoritätsverhältnisses nach § 212 Abs 1 StGB (III/C, IV/ (richtig:) B und VI) schuldig erkannt.

Danach hat er in Salzburg

I. zu einem unbekannten Zeitpunkt zwischen Ende 1988 und Oktober 1989

A. seine Tochter Susanne G***** mit schwerer, gegen sie gerichteter Gewalt, indem er ihr einen Fußtritt gegen die Scheide versetzte und anschließend an ihr den Geschlechtsverkehr vollzog, zur Duldung des Beischlafs genötigt, wobei die Tat eine schwere Körperverletzung, nämlich eine komplexe psychotraumatische Belastungsstörung von Krankheitswert zur Folge hatte;

B. mit seiner am 24. November 1975 geborenen, somit unmündigen Tochter Susanne G***** durch die in Punkt I/A geschilderte Tathandlung den Beischlaf unternommen;

C. mit seiner Tochter Susanne G*****, sohin mit einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist, durch die in Punkt I/A geschilderte Tathandlung den Beischlaf vollzogen;

II. am 21. Februar 1999

A. außer dem Fall des § 201 Abs 1 StGB seine Tochter Susanne G***** durch die sinngemäße Äußerung, dass sie einige Ohrfeigen bekommen werde, wenn sie nicht mit ihm schlafe, sohin durch Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben, zur Durchführung eines Geschlechtsverkehrs, somit zur Duldung des Beischlafs genötigt, wobei die Tat eine schwere Körperverletzung, nämlich eine komplexe psychotraumatische Belastungsstörung von Krankheitswert zur Folge hatte;

B. mit seiner Tochter Susanne G*****, sohin mit einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist, durch die in Punkt II/A geschilderte Tathandlung den Beischlaf vollzogen;

C. seine Tochter Susanne G***** durch die Äußerung, dass er sie umbringen werde, wenn sie etwas erzählen würde, mithin durch Drohung mit dem Tode, zu einer Unterlassung, nämlich zur Abstandnahme von der Mitteilung des in Punkt II/A geschilderten Sachverhaltes an dritte Personen, zu nötigen versucht;

III. über die in den Punkten I/A, I/B und I/C geschilderten Sachverhalte hinaus von Sommer 1986 bis November 1989 jeweils in den Weihnachts-, Oster- und Sommerferien in mehreren, der Anzahl nach nicht mehr feststellbaren Angriffen

A. mit seiner am 24. November 1975 geborenen, somit unmündigen Tochter Susannne G***** den Beischlaf unternommen, wobei die Tat eine schwere Körperverletzung, nämlich eine komplexe psychotraumatische Belastungsstörung von Krankheitswert zur Folge hatte;

B. mit seiner Tochter Susanne G*****, sohin mit einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist, durch die in Punkt III/A geschilderte Tathandlung den Beischlaf vollzogen;

C. seine am 24. November 1975 geborene, somit minderjährige Tochter Susannne G***** durch die in Punkt III/A geschilderte Tathandlung zur Unzucht missbracht;

IV. über die in den Punkten I/A und III/A geschilderten Sachverhalte hinaus von Sommer 1986 bis (ersichtlich - siehe A und B sowie VI - gemeint: vor) Dezember 1989 jeweils in den Weihnachts-, Oster- und Sommerferien in mehreren, der Anzahl nach nicht mehr feststellbaren

Angriffen

A. seine am 24. November 1975 geborene, somit unmündige Tochter Susanne G***** durch die Durchführung von Oral- und Analverkehren auf andere Weise als durch Beischlaf zur Unzucht missbraucht, wobei die Taten eine schwere Körperverletzung, nämlich eine komplexe psychotraumatische Belastungsstörung von Krankheitswert zur Folge hatte;

B. seine am 24. November 1975 geborene, somit unmündigen Tochter Susannne G***** durch die in Punkt IV/A geschilderten Tathandlungen zur Unzucht missbraucht;

V. von Dezember 1989 bis Ende 1998 in mehreren, der Anzahl nach nicht mehr exakt feststellbaren Angriffen, mit seiner Tochter Susanne G*****, sohin mit einer Person, die mit ihm in gerader Linie verwandt ist, den Beischlaf vollzogen;

VI. von Dezember 1989 bis November 1994 seine am 24. November 1975 geborene, somit minderjährige Tochter Susanne G***** durch die in Punkt V geschilderten Tathandlungen zur Unzucht missbraucht.

Rechtliche Beurteilung​

Die gegen dieses Urteil gerichteten, auf § 345 Abs 1 Z 4, 5, 10 a und 11 lit b StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde ist nicht im Recht. Die aus Z 4 iVm § 252 Abs 1 StPO beanstandete Vorführung der Videoaufzeichnung der beim Untersuchungsrichter abgelegten Zeugenaussage der Susanne G***** in der Hauptverhandlung begründete keine Nichtigkeit, weil gemäß § 252 Abs 1 Z 2 a StPO technische Aufnahmen über die Vernehmung von Zeugen vorgeführt werden dürfen, wenn - wie im gegebenen Fall - Zeugen die Aussage berechtigt verweigern (S 76/I) und die Parteien Gelegenheit hatten, sich an einer gerichtlichen Vernehmung zu beteiligen (ON 7). Die Möglichkeit zur Beteiligung an der Vernehmung wird der Beschwerde zuwider nicht dadurch in Frage gestellt, dass der zur Zeugenvernehmung geladene und auch erschienene Angeklagte, wenn sein Hörvermögen beeinträchtigt war, keinen Hörbehelf benützte (und auch sonst keine entsprechenden Maßnahmen traf oder veranlasste), hatte er doch damit die ihm gebotene Gelegenheit, sich an der Vernehmung zu beteiligen und Fragen an die Zeugen zu stellen, weitgehend selbst ungenützt gelassen. Die Ausübung dieses Grundrechts aus Art 6 Abs 3 lit d MRK war ihm jedenfalls geboten, inwieweit er dies nützen wollte oder nicht, liegt außerhalb des gerichtlichen Einflussbereiches. Davon abgesehen geht aus dem Protokoll hervor, dass der Angeklagte die gemäß § 162 a Abs 2 StPO aus einem gesonderten Raum mittels technischer Einrichtungen (S 76/I) übertragene Aussage vor Abschluss der Vernehmung detailliert bestritten und solcherart die weitere Befragung der Zeugin veranlasst hat (S 87/I).

Notwendige Verteidigung sieht das Gesetz bei einer kontradiktorischen Zeugenvernehmung nicht vor (12 Os 15/01, 13 Os 96/99, 14 Os 58/97 mwN). Ein Verteidigerzwang kann im vorliegenden Fall entgegen der Beschwerdeauffassung aus § 41 Abs 1 Z 5 (§§ 429 Abs 2 Z 1, 436) StPO schon deshalb nicht abgeleitet werden, weil das Verfahren nicht auf die Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher nach § 21 Abs 1 oder Abs 2 StGB gerichtet war.

Im Übrigen fehlt für eine in der Beschwerde genannte Persönlichkeitsbeeinträchtigung, die den bei der Zeugenvernehmung im Vorverfahren noch unvertretenen Angeklagten außerstande gesetzt hätte, der Vernehmung zu folgen und sein Fragerecht auszuüben, jeder Anhaltspunkt. Aus dem Gutachten des Sachverständigen Univ. Prof. Dr. Bernhard M***** geht vielmehr hervor, dass der Angeklagte über eine durchschnittliche intellektuelle Ausstattung verfügt (S 221 f, 227, 231/I, 111/II) und zwar eine Persönlichkeitsstörung in Form von emotionaler Instabilität, Selbstunsicherheit, Kritikempfindlichkeit, Pedanterie und Perfektionismus aufweist, aber eine gute Realitätskontrolle hat (S 112/II) und geistig in der Lage ist, einer Hauptverhandlung zu folgen und aus deren Ergebnissen Fragen zu formulieren (S 113/II).

Die gerügte Ablehnung von Beweisanträgen des Angeklagten (Z 5) bedeutete in keinem Punkt eine Schmälerung der Verteidigungsrechte. Der in der Hauptverhandlung am 23. November 2000 gestellte und nach abweisendem Zwischenerkenntnis (S 132 f/II) am 8. Jänner 2001 wiederholte (und abermals abgewiesene, S 179 f/II) Antrag, der Zeugin Susanne G***** bestimmte vom Verteidiger vorbereitete Fragen durch einen Psychiater stellen zu lassen (S 108, 175 f/II), war zum einen im Hinblick auf die von der Zeugin wirksam (15 Os 21/00 mwN) außerhalb der Hauptverhandlung erklärte Verweigerung einer nochmaligen Aussage (S 76/I) auf einen undurchführbaren Beweis gerichtet und zum anderen auf die - wie erörtert - unzutreffende Annahme gestützt, die kontradiktorische Vernehmung der Genannten sei mangels Teilnahme eines Verteidigers und mangels Verwendung eines Hörgerätes durch den Angeklagten rechtswidrig gewesen. Nach den vorstehenden Erwägungen zum unterbliebenen Gebrauch eines Hörbehelfs wurde auch dem weiteren Antrag auf Beiziehung eines HNO-Facharztes zum Beweis dafür, dass der Angeklagte bei der kontradiktorischen Zeugenvernehmung nicht die Möglichkeit gehabt habe, sein Fragerecht auszuüben, weil er auf Grund eines massiven Hörschadens und des Umstandes, dass er damals keine Hörgeräte hatte, nicht in der Lage gewesen sei, dem Gespräch zu folgen (S 108, 176/II), zutreffend nicht entsprochen (S 132 f, 179 f/II).

Die begehrte Durchführung eines Lokalaugenscheins in der Wohnung der Rita G***** zum Beweis dafür, dass die Begehung der Tat laut Schuldspruch Punkt II unmöglich gewesen sei, wenn sich während der damaligen Geburtstagsfeier zehn Personen in der Wohnung aufgehalten haben und die Kinderzimmertüre geöffnet gewesen sei (S 109 f/II), war aus den vom Schwurgerichtshof im abweisenden Zwischenerkenntnis angeführten Gründen (S 132/II) zur Erreichung des Beweisziels ungeeignet.

Der Antrag auf Zeugenvernehmung der Herta L***** zum Beweis dafür, dass sie "das Opfer Susi G***** von frühester Kindheit an kennt und über das Wesen, über das Naturell von Susi aussagen kann und es nie auch nur einen Verdacht gegeben hat, sie werde vom Vater sexuell missbraucht" (S 107/II), läßt ebenso wie das Beweisthema betreffend den (wiederholt) als Zeugen beantragten Bewährungshelfer Siegfried K***** zum Nachweis fehlender (sexueller) Auffälligkeiten des Angeklagten während der Betreuung und dafür, dass Siegfried K*****, der nach dem bei Antragstellung erstatteten Vorbringen "auch die Familie kannte und auch Susanne G***** kennt und auch dabei war, als Susanne mit ihrem Vater zusammen war", nie irgend einen sexuellen Missbrauch oder Anzeichen hiefür wahrgenommen habe (S 107 f, 176 ff/II), keine Erheblichkeit für die Lösung der Schuldfrage erkennen (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 4 19 ff; 29 b).

Von der begehrten Einholung eines "aussagepsychologischen Gutachtens bzw. Glaubwürdigkeitsgutachtens durch einen fachkundigen Sachverständigen" zum Beweis für die Glaubwürdigkeit der Verantwortung des Angeklagten wurde richtigerweise (S 178/III) Abstand genommen (S 180/II), weil die Beurteilung der Glaubwürdigkeit von Aussagen ausschließlich den Geschworenen vorbehalten war und besondere Umstände in der Person des Angeklagten, die ausnahmsweise eine weitere (vgl das Gutachten ON 20) spezielle Vertiefung der Beurteilungsgrundlage durch ein psychiatrisches oder psychologisches Gutachten über aussagerelevante psychische Gegebenheiten nahegelegt hätten (Mayerhofer StPO4 § 150 E 44), aus dem Vorbringen bei Antragstellung nicht hervorgingen.

Die Tatsachenrüge (Z 10 a) verfehlt ebenso ihr Ziel. Weil die Niederschrift der Geschworenen (ungeachtet der an sie zu stellenden Anforderungen) eine kurze Begründung (= Erwägungen) für die Beweiswürdigung darstellt, kann sie nicht gleichzeitig deren Gegenstand bilden. Obwohl sie dem Hauptverhandlungsprotokoll anzuschließen ist (§ 332 Abs 6 StPO) und solcherart zu "den Akten" gehört, kann eine Tatsachenrüge darauf nicht gegründet werden. Von der weiters behaupteten Vorwegnahme der Beweiswürdigung durch die Sachverständige Dr. R*****, die sich aus psychologischer Sicht mit der Aussagefähigkeit und Aussageehrlichkeit der Susanne G***** befasst hat, ohne die Geschworenen zu binden (vgl Mayerhofer StPO4 § 281 Z 5 E 59 f), kann entgegen dem Beschwerdevorbringen keine Rede sein (ON 14 und S 180 ff, insbesondere 181/II), liegt doch der Zweck dieser Gutachtenserstattung nur in der Schaffung einer Grundlage für die Geschworenen zur sachgerechten Würdigung der Aussage der begutachteten Zeugin. Auch mit dem Vorbringen, die Ausführungen des Sachverständigen Dr. M*****, wonach beim Angeklagten keine Hinweise auf eine Störung des Sexualverhaltens in Form von Pädophilie oder Sadomasochismus gefunden wurden (S 229/I und 114/II), seien ungewürdigt geblieben, werden keine aus den Akten abgeleitete Bedenken an wahrspruchmäßig konstatierten Tatsachen geweckt, zumal den Geschworenen durch § 331 Abs 3 StPO eine Pflicht zur vollständigen Darlegung ihrer Erwägungen nicht auferlegt wird. Der auf Z 11 lit b gestützte Verjährungseinwand in Bezug auf die Strafbarkeit der Taten laut Schuldspruch IV/A nach § 207 Abs 1 und Abs 2 erster Fall StGB aF, I/C und III/B nach § 211 Abs 1 StGB sowie III/C, (richtig:) IV/B und VI nach § 212 Abs 1 StGB betrifft die Nichtannahme eines Strafaufhebungsgrundes, somit keinen Umstand, der im Sinn des herangezogenen Nichtigkeitsgrundes die Verfolgung aus Gründen des Prozessrechts ausschließt. Strafaufhebungsgründe können im geschworenengerichtlichen Verfahren nicht unmittelbar mit einem materiellen Nichtigkeitsgrund releviert werden. Die Geltendmachung hätte im Weg einer Beanstandung der Fragestellung aus Z 6 sowie der (im Fall einer gestellten Zusatzfrage [vgl 11 Os 46/95] zu erteilenden) Rechtsbelehrung aus Z 8 des § 345 Abs 1 StPO zu erfolgen (EvBl 1981/152; Mayerhofer StPO4 § 345 Z 11 b E 4). Eine prozessordnungsgemäße Darstellung des Nichtigkeitsgrundes nach Z 11 lit b liegt demnach nicht vor (EvBl 1981/152, 11 Os 174/85). Im Übrigen ist die Beschwerdeauffassung, im bezeichneten Umfang sei Verfolgungsverjährung eingetreten, selbst bei der in der Rechtsmittelausführung angestellten gesonderten Betrachtung idealkonkurrierender strafbarer Handlungen (vgl aber JBl 2001, 255) unzutreffend. Der Beschwerdeführer geht nämlich beim Schuldspruch IV/A irrig von einer geringeren Strafdrohung als jener des § 207 Abs 2 erster Fall StGB aF aus, die von einem bis zu zehn Jahren Freiheitsstrafe reicht und daher eine Verjährungsfrist von zehn Jahren bewirkt (§ 57 Abs 3 StGB). Außerdem beachtet er nicht die Bestimmung des § 58 Abs 2 StGB, wonach im - hier gegebenen - Fall, dass der Täter vor Ablauf der durch die früheren Taten ausgelösten Verjährungsfrist aus der gleichen schädlichen Neigung (§ 71 StGB) weitere Taten begeht (siehe Schuldspruch V), die Verjährung nicht eintritt, bevor auch für diese Taten die Verjährungsfrist abgelaufen ist, und ignoriert § 58 Abs 3 Z 2 StGB, wonach jene Zeit, während der wegen der Tat gegen den Täter ein Strafverfahren bei Gericht anhängig ist, in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird (vgl S 1 a des Antrags- und Verfügungsbogens).

Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher teils als offenbar unbegründet, teils als nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt bereits in nichtöffentlicher Sitzung zurückzuweisen (§§ 285 d, 344 StPO). Letztlich bleibt noch zu den Schuldsprüchen I/A und I/B anzumerken, dass bei gegebener Idealkonkurrenz der Grunddelikte nach § 201 Abs 1 und § 206 Abs 1 StGB ein und dieselbe Tatfolge, nämlich eine komplexe psychotraumatische Belastungsstörung von Krankheitswert, nicht nur der Qualifikation nach § 201 Abs 3 erster Fall StGB (I/A), sondern zusätzlich jener nach § 206 Abs 3 erster Fall StGB (I/B) unterstellt wurde, was aber von der Beschwerde nicht gerügt wurde. In Anbetracht der Bestimmungen des § 201 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB einerseits und § 206 Abs 1 und Abs 3 erster Fall StGB andererseits kann angenommen werden, dass der Gesetzgeber ein und dieselbe Tatfolge, die durch ein idealkonkurrierend beiden Straftatbeständen zu unterstellendes Verhalten verschuldet wurde (§ 7 Abs 2 StGB), dem Täter nicht doppelt, nämlich sowohl nach § 201 Abs 3 erster Fall StGB als auch nach § 206 Abs 3 erster Fall StGB, anlasten wollte. Daher ist in solchen Fällen von materieller Subsidiarität der letztgenannten Qualifikationsnorm gegenüber der zuvor bezeichneten auszugehen (vgl den entsprechenden Lösungsansatz von Burgstaller zur Vermeidung doppelter Erfolgszurechnung bei bestimmten Fällen in JBl 1978, 402 f). Im vorliegenden Fall war jedoch mit der nominellen Heranziehung beider Qualifikationen (§ 345 Abs 1 Z 12 StPO) für den Angeklagten kein Nachteil verbunden (vgl US 10). Zu einem Vorgehen gemäß §§ 344, 290 Abs 1 StPO besteht demnach kein Grund. Die Kostenentscheidung beruht auf der bezogenen Gesetzesstelle.