Spruch:
Der Akt wird dem Erstgericht zurückgestellt.
Text
Begründung
Die außerordentliche Revision des Beklagten richtet sich nur gegen die Entscheidung der Vorinstanzen im Verfahren 23 C 1407/98f mit einem Streitwert von S 115.507,40 samt Anhang.
Gegen das den Beklagten zur Zahlung verpflichtende Urteil des Erstgerichtes erhob der Beklagte Berufung, der das Berufungsgericht nicht Folge gab. Es sprach aus, dass die Revision nicht zulässig sei.
Dagegen richtet sich die "außerordentliche" Revision des Beklagten mit dem Antrag, es möge die Revision für zulässig erklärt werden und die Entscheidungen der Vorinstanzen im klagsabweisenden Sinn abgeändert werden. Das Erstgericht legte die "außerordentliche" Revision unmittelbar dem Obersten Gerichtshof zur Entscheidung vor.
Rechtliche Beurteilung
Nach § 508 ZPO ist, wenn der Entscheidungsgegenstand zwar S 52.000, nicht jedoch S 260.000 übersteigt und das Berufungsgericht ausgesprochen hat, dass die ordentliche Revision nicht zulässig sei, auch die außerordentliche Revision nicht zulässig. Es kann aber eine Partei den Antrag an das Berufungsgericht stellen, seinen Ausspruch dahin abzuändern, dass die ordentliche Revision doch für zulässig erklärt werde, wobei mit demselben Schriftsatz die ordentliche Revision auszuführen ist. Gemäß § 508 Abs 2 ZPO ist dieser Antrag verbunden mit der ordentlichen Revision beim Prozessgericht einzubringen und gemäß § 508 Abs 3 und 4 ZPO vom Berufungsgericht zu behandeln (7 Ob 115/00p, 7 Ob 179/00z, 7 Ob 272/00a, RIS-Justiz RS0109623).
Dieser Antrag ist nach § 507b Abs 2 ZPO dem Gericht zweiter Instanz vorzulegen. Dies gilt auch dann, wenn das Rechtsmittel als "außerordentliches" bezeichnet wird. Der Oberste Gerichtshof darf hierüber erst dann entscheiden, wenn das Gericht zweiter Instanz nach § 508 Abs 3 ZPO ausgesprochen hat, dass ein ordentliches Rechtsmittel doch zulässig ist.
Im vorliegenden Fall wurde das Rechtsmittel rechtzeitig beim Erstgericht eingebracht und auch darin ausgeführt, warum entgegen dem Ausspruch des Berufungsgerichtes die Revision für zulässig erachtet werde. Der Revision fehlt aber die ausdrückliche Erklärung, dass der Antrag auf Abänderung des Zulässigkeitsausspruches durch das Berufungsgericht (§ 508 Abs 1 ZPO) gestellt werde. Ist das Erstgericht der Meinung, dass der Vorlage an das Berufungsgericht das Fehlen des ausdrücklichen Antrages, das Berufungsgericht möge seinen Zulässigkeitsausspruch abändern, entgegenstehe und es genüge die im Rechtsmittel enthaltene Zulässigkeitsbeschwerde deshalb nicht, weil diese nicht an das Berufungsgericht gerichtet sei, dann wird es einen mit Fristsetzung verbundenen Verbesserungsauftrag zu erteilen haben. Fehlt nämlich einem fristgebundenen Schriftsatz ein Inhaltserfordernis des § 84 Abs 3 ZPO, dann ist ein Verbesserungsverfahren einzuleiten (7 Ob 179/00z, 7 Ob 272/00a, RIS-Justiz RS0109501).
Es war daher der Akt dem Erstgericht zurückzustellen.
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