Spruch:
Der Revision wird Folge gegeben.
Das angefochtene Urteil wird dahin abgeändert, dass die Entscheidungen der Vorinstanzen zu lauten haben:
"Das Klagebegehren des Inhalts, dass der Kündigung des Beklagten durch die Klägerin zum 31. 12. 2000 die gerichtliche Zustimmung erteilt werde, wird abgewiesen".
Die klagende Partei ist schuldig, der beklagten Partei die mit S
25.445 (darin S 2.032,50 Umsatzsteuer und S 13.250 Barauslagen) bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der am 6. 10. 1940 geborene Beklagte trat am 1. 1. 1966 in die Rechtsabteilung der klagenden Partei ein. Am 13. 11. 1973 suchte er gemäß § 2 Abs 2 der Dienstordnung (DO) um seine "Pragmatisierung" gemäß der zwischen den Parteien vereinbarten Dienstpragmatik (DP) an, welche neben der Dienstordnung auch aus einer Bezugsordnung (BO), einer Titelordnung und einer Pensionsordnung (PO) besteht. Mit Wirkung vom 1. 1. 1981 verlieh ihm die klagende Partei das "Definitivum". Der Beklagte ist gemäß § 2 BO in die Verwendungsgruppe 1 eingereiht und war vom 1. 5. 1988 bis 31. 10. 1997 Personalreferent der Klägerin. Seit der Betriebsratswahl im Herbst 1997 ist er überdies Mitglied des Betriebsrates. Die einschlägigen Bestimmungen der Dienstpragmatik lauten auszugsweise: "Allgemeine Bestimmungen:
Die Dienstverhältnisse der bei der Burgenländischen Landwirtschaftskammer Beschäftigten werden geregelt durch a) Dienstordnung, b) Bezugsordnung, c) Titelordnung und d) gegebenenfalls durch die Pensionsordnung. Soferne die Dienst- und Bezugsordnung nichts anderes bestimmt, findet auf die Regelung des Dienstverhältnisses der Angestellten das Angestelltengesetz... in der jeweils geltenden Fassung Anwendung."
§ 1 der DO kennt folgende Beschäftigungsgruppen: a) pragmatisierte (definitive) Beschäftigte, b) unkündbar Beschäftigte und c) Vertragsbeschäftigte. Gemäß § 2 Abs 1 DO erfolgt die Einreihung in die Gruppe der pragmatisierten Beschäftigten über Vorschlag des Kammeramtsdirektors durch Beschluss des Hauptausschusses der Klägerin. Zur Pragmatisierung können gemäß § 2 Abs 2 DO nur solche Beschäftigte vorgeschlagen werden, welche die fachliche Voraussetzung für den Dienst in der Landwirtschaftskammer voll erfüllen, einen entsprechenden Dienstposten bekleiden und die moralischen, charakterlichen und gesundheitlichen Eigenschaften für diesen Posten erbringen. Für die Übernahme in den Stand der pragmatisierten Beschäftigten ist überdies eine Dienstzeit von mindestens fünf Jahren bei der Klägerin Voraussetzung, wobei Dienstzeiten, die vor Vollendung des 18. Lebensjahrs liegen, unberücksichtigt bleiben. ... Inwieweit pragmatisierten Beschäftigten eine Pension der Klägerin zusteht, bestimmt die Pensionsordnung.
§ 34 der Dienstordnung lautet: "Dienstende. Das Dienstverhältnis eines pragmatisierten und unkündbar Beschäftigten wird gemäß § 34 Abs 1 DO außer dem Fall des Todes aufgehoben: a) aufgrund eines Dienstverzichtes durch den Beschäftigten, b) durch die Versetzung in den zeitlichen oder bleibenden Ruhestand, c) bei Erreichen des 65. Lebensjahres oder bei Anfall einer Invaliditätsrente nach den Bestimmungen des ASVG in der jeweils geltenden Fassung bei unkündbar Beschäftigten und d) durch Dienstentlassung."
Gemäß § 36 Abs 1 DO ist die Versetzung eines pragmatisierten Beschäftigten in den zeitlichen oder bleibenden Ruhestand gegen seinen Willen vor Beendigung des 65. Lebensjahres dem Hauptausschuss der Klägerin vorbehalten. Gemäß § 36 Abs 2 DO wird, abgesehen vom Falle einer Disziplinarstrafe, durch die Pensionsordnung bestimmt, wann die Versetzung in den Ruhestand statthaft und wie dabei zu verfahren ist.
§ 12 der Pensionsordnung lautet auszugsweise:
"In den Fällen des § 10 PO erfolgt die Versetzung eines Beschäftigten in den Ruhestand über sein Ansuchen durch Beschluss des Hauptausschusses. Außerdem kann die Versetzung eines Beschäftigten in den Ruhestand erfolgen: 1. durch Beschluss des Hauptausschusses der Klägerin a) wenn er das 60. Lebensjahr zurückgelegt oder die in § 10 Punkt 3 PO vorgeschriebene Dienstzeit vollstreckt hat, b) ... Krankheit, c) ... geistige oder körperliche Gebrechen... 2.) durch Disziplinarerkenntnis. Wenn die Versetzung in den Ruhestand wider Willen des Beschäftigten geschieht, so sind die in Ansehung des Anspruches auf einen Ruhegehalt und dessen Betrag entscheidenden Bedingungen durch die Kammeramtsdirektion zu erheben."
§ 10 PO regelt den Pensionsanspruch definitiv Beschäftigter.
Am 31. 1. 1984 beschloss der Hauptausschuss der klagenden Partei, dass alle definitiv Beschäftigten, die das 60. Lebensjahr überschritten haben, aufgrund der §§ 10 und 12 der PO in den dauernden Ruhestand zu versetzen sind. Ausnahmen von diesen Maßnahmen könne nur der Hauptausschuss beschließen. Dieser Beschluss wurde in der Zeit von 1990 bis 1994 sistiert, davor und danach aber lückenlos durchgeführt, soferne eine einvernehmliche Auflösung des Dienstverhältnisses von definitiv Beschäftigten, welche das 60. Lebensjahr vollendet hatten, nicht zustande gekommen war. Diese Übung war auch dem Beklagten bekannt, welcher sie selbst als Personalreferent jahrelang vollzogen hatte.
Aufgrund von betriebswirtschaftlichen und letztlich zur Organisationsstrukturreform ab 1. 11. 1997 führenden Studien ist der Anteil an internen Führungs- und Verwaltungsaufgaben bei der Klägerin im Fremdvergleich relativ hoch. Daher soll vor allem die Anzahl und Organisation der Abteilungen kritisch mit dem Ziel hinterfragt werden, den internen Koordinationsaufwand zu verringern. Daraus ergibt sich das Erfordernis, die Anzahl der Abteilungen zu vermindern. Dieses Ziel wurde der klagenden Partei überdies von der Aufsichtsbehörde, dem Land Burgenland, vorgeschrieben.
Die klagende Partei beabsichtigt, die Abteilung IV, welche derzeit mit drei Abteilungsleitern, deren einer der Beklagte ist, besetzt ist, durch natürlichen Abgang nur mehr mit einem Abteilungsleiter zu besetzen. Der Beklagte wollte zunächst sein Dienstverhältnis bis 30. 6. 2001 aufrechterhalten und dann im Rahmen eines Konsulentenverhältnisses mit der klagenden Partei bis 31. 12. 2001 weiter tätig bleiben. Nunmehr plant er, das Dienstverhältnis bis zum Erreichen des 65. Lebensjahres fortzusetzen. Der Beklagte erfüllt zum 1. 1. 2001 alle Voraussetzungen für eine vorzeitige Alterspension bei langer Versicherungsdauer sowie für einen Ruhegehalt nach den Bestimmungen der PO.
Am 12. 5. 2000 fasste der Hauptausschuss der klagenden Partei folgenden Beschluss: "1. der Hauptausschuss sieht keine Veranlassung, vom seinerzeitigen Grundsatzbeschluss betreffend die Ruhestandsversetzung von Beschäftigten abzugehen. 2. die Durchführung des Beschlusses ist auch im Fall Mag. K***** notwendig, um die im Jahre 1997 begonnene Kammerstrukturreform rascher zu erreichen. 3. Die Begründung eines Konsulentenverhältnisses ist aufgrund der personellen Ausstattung der Landwirtschaftskammer einerseits nicht notwendig und damit durch nichts zu rechtfertigen und würde andererseits der Strukturreform wegen unnützer Aufblähung des Apparates zuwiderlaufen und damit zusätzliche, nicht zu rechtfertigende Kosten verursachen. 4. Mag. Günter K***** erfüllt per 1. 1. 2001 sowohl die Voraussetzungen für die Gewährung einer vorzeitigen Alterspension bei langer Versicherungsdauer (selbst unter Berücksichtigung einer Pensionsreform), als auch die Voraussetzungen für eine Versetzung in den Ruhestand nach den Bestimmungen der Dienstpragmatik. Mag. Günter K***** wird daher gemäß § 12 Abs 2 Z 1 lit a der PO, die durch dessen Pragmatisierung mit Beschluss des Hauptausschusses vom 2. 12. 1980 nach dessen eigenem Antrag am 13. 11. 1973 per 1. 1. 1981 integrierender Bestandteil des Dienstvertrages von Mag. K***** geworden ist, mit 31. 12. 2000 in den dauernden Ruhestand versetzt. Unter der Bedingung der Beendigung des Dienstverhältnisses per 31. 12. 2000 wird Herrn Mag. K***** zwecks Vermeidung einer Sozialwidrigkeit die bevorstehende Vorrückung vom 1. 2. 2001 auf den 1. 12. 2000 vorverlegt. 6. Der Urlaubsanspruch ist bis 31. 12. 2000 restlos zu verbrauchen. 7. Anlässlich der Beendigung des Dienstverhältnisses gebührt Herrn Mag. K***** aufgrund der Bestimmungen der Dienstpragmatik eine Abfertigung im gesetzlichen Ausmaß. 8. ... Jubiläumsgeld... 9. Über die Höhe und den Beginn seines Ruhegenusses entscheidet der Pensionsverwaltungsausschuss. 10. Da Mag. K***** als Vorsitzender des Betriebsrates der Beschäftigten einen besonderen Kündigungsschutz genießt, ist die Kündigung gerichtlich zu erwirken. 11. Das Kammeramt wird beauftragt, die diesbzüglichen gerichtlichen Schritte durchzuführen."
Die beabsichtigte Kündigung des Dienstverhältnisses des Beklagten durch die Klägerin erfolgt ausschließlich aus den genannten betriebswirtschaftlichen Gründen im Zusammenhang mit dem Hauptausschussbeschluss vom 31. 1. 1984 und nicht deswegen, weil der Beklagte als Betriebsrat unliebsam wäre.
Die Klägerin begehrt die aus dem Spruch ersichtliche Zustimmung des Gerichts zur Kündigung des Beklagten. Die Versetzung des Beklagten in den Ruhestand sei inhaltlich eine Kündigung. Da der Beklagte Mitglied des Betriebsrates sei, sei dessen Kündigung nur mit Zustimmung des Gerichtes möglich. Im vorliegenden Fall liege der Kündigungsgrund des § 121 Z 1 ArbVG vor. Die Organisationsstruktur der klagenden Partei sei dringend reformbedürftig, insbesondere müssten Personalüberkapazitäten radikal abgebaut werden, um ineffiziente Abläufe bzw betriebswirtschaftlich schädliche Überkapazitäten zu vermeiden. Dem würde eine Beschäftigung des Beklagten über den 31. 12. 2000 hinaus zuwiderlaufen. Die Einschränkung der Abteilung IV, welcher der Beklagte angehöre, erfolge derzeit. Der Beklagte habe nicht verlangt, auf einem anderen Arbeitsplatz im Betrieb oder in einem anderen Betrieb weiterbeschäftigt zu werden, sondern wolle am selben Arbeitsplatz beschäftigt bleiben und überdies ein Konsulentenverhältnis begründen. Für den Fall des Ausscheidens des Beklagten werde für seinen Dienstposten künftig kein Abteilungsleiter mehr vorgesehen. Erkennbar wird auch der Kündigungsgrund des § 121 Z 3 ArbVG geltend gemacht: Der Beklagte versuche sich durch Berufung auf den besonderen Kündigungsschutz für Betriebsratsmitglieder einen ungerechtfertigten Vorteil gegenüber anderen Mitarbeitern zu verschaffen, welche sich gegen eine Ruhestandsversetzung nicht wehren könnten. Dies gefährde die Arbeitsdisziplin und mache der klagenden Partei die Weiterbeschäftigung des Beklagten unzumutbar.
Der Beklagte begehrte die Abweisung des Klagebegehrens und wendete ein, dass eine Kündigung im vorliegenden Fall gar nicht in Frage komme, sondern nur eine Versetzung in den Ruhestand im Sinne der Dienstordnung der klagenden Partei. Mit der Versetzung in den Ruhestand würde seine Tätigkeit als Betriebsrat aber ohnehin automatisch enden, sodass es an den gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zustimmung des Gerichtes im Sinne der §§ 120, 121 ArbVG mangle. Darüber hinaus fühle sich der Beklagte arbeitsfähig und wolle auch weiter bei der klagenden Partei seine Arbeit verrichten und insbesondere seine Betriebsratstätigkeit weiter entfalten. Hiefür sei er aufgrund seiner langjährigen Erfahrung auch prädestiniert. Er sei darüber hinaus bereit, jede andere Arbeit zu übernehmen. Aufgrund seines Alters finde er keine andere Arbeit mehr. Motiv für eine Kündigung sei überdies, dass die klagende Partei einen unliebsamen Betriebsrat los werden wolle. Letztlich wurde noch vorgebracht, dass der Beklagte als Angestellter dem Angestelltengesetz unterliege und der Grundsatzbeschluss des Hauptausschusses der klagenden Partei aus dem Jahre 1984 gegen die Bestimmung des Angestelltengesetzes verstoße, weil eine einseitige Versetzung (gemeint: in den Ruhestand) nicht möglich und daher ungesetzlich sei.
Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass ein Mitglied des Betriebsrates gemäß § 120 Abs 1 ArbVG bei sonstiger Rechtsunwirksamkeit nur nach vorheriger Zustimmung des Gerichtes gekündigt oder entlassen werden könne. Gemäß § 121 ArbVG dürfe das Gericht einer Kündigung nur bei Vorliegen einer der in Z 1 bis Z 3 genannten Gründe zustimmen. Dieser besondere Schutz eines Betriebsratsmitgliedes wirke aber dann nicht, wenn ein befristetes Dienstverhältnis des Betriebsratsmitgliedes vor Ablauf der Periode des Betriebsrates ende. In diesem Falle ende das Dienstverhältnis mit Ende der Befristung und der Betriebsrat könne einen besonderen Kündigungsschutz nicht in Anspruch nehmen. Gleiches müsse im vorliegenden Fall gelten. Das Recht des Dienstgebers, den Dienstnehmer mit Vollendung des 60. Lebensjahres oder bei Erreichung von 35 Dienstjahren in den dauernden Ruhestand zu versetzen, sei als vereinbartes Kündigungsrecht mit dem Kündigungsgrund der Vollendung des 60. Lebensjahres oder der Erreichung von 35 Dienstjahren zu beurteilen. Dieses Kündigungsrecht wirke wie eine Befristung des Dienstverhältnisses, sodass der besondere Kündigungsschutz keine Wirkung entfalten könne. Darüber hinaus erfahre das Kündigungsrecht (neben der Erreichung des 60. Lebensjahres bzw von 35 Dienstjahren) auch durch die festgestellten betriebswirtschaftlichen Erfordernisse eine sachliche Rechtfertigung.
Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil. Es vertrat die Rechtsauffassung, dass bei Vorliegen der im § 12 Z 1a der Pensionsordnung genannten Voraussetzungen ein Kündigungsgrund entstehe, welcher vereinbarungsgemäß vom Dienstgeber aufgegriffen werden könne. Da es sich aber im Fall des Beklagten um die Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes handle, sei gemäß § 120 ArbVG die gerichtliche Zustimmung einzuholen, wenngleich sich der Beklagte auf den besonderen Kündigungsschutz des § 121 ArbVG nicht berufen könne. Das Vorliegen einer der Voraussetzungen des § 121 Z 1 bis 3 ArbVG sei daher für die Erteilung der gerichtlichen Zustimmung nicht erforderlich.
Gegen diese Entscheidung richtet sich die Revision der beklagten Partei aus dem Grunde der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, das angefochtene Urteil dahin abzuändern, dass das Klagebegehren abgewiesn werde.
Die klagende Partei beantragte, der Revision nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist im Ergebnis berechtigt.
Der Oberste Gerichtshof hat erst vor kurzem (9 ObA 214/00m in RIS-Justiz RS0037836) zum Verhältnis zwischen der klagenden Partei und ihren Dienstnehmern Folgendes ausgesprochen: "Das Verhältnis zwischen Selbstverwaltungskörpern und ihrem Personal ist nicht Gegenstand der Selbstverwaltung. Eine verfassungskonforme Interpretation der gesetzlichen Bestimmungen, die die Aufstellung von Dienst- und Bezugsordnungen etc anordnen, muss deshalb notwendigerweise zum Ergebnis kommen, dass diese "Ordnungen" als solche gegenüber den Dienstnehmern keinen normativen Charakter haben. Für die Beziehungen zwischen beiden Parteien steht ausschließlich die privatrechtliche Ebene, also der Dienstvertrag zur Verfügung (so ausdrücklich § 460 Abs 1 Satz 1 ASVG), und zwar gleichermaßen für die Vertragsbediensteten wie für die (irreführend als solche bezeichneten) "Beamten". Eine rechtliche Bindung besteht nur aufgrund und nach dem Inhalt des Vertrags. Dienstordnungen, Bezugsordnungen etc sind mangels einer materiellen Gesetzgebungskompetenz nur Vertragsschablonen, die erst durch vertragliche Unterwerfung Geltung zwischen den Parteien des Dienstverhältnisses erlangen ... (es folgen weitere Zitate)."
Für die Beurteilung des konkreten Falles kann es vorerst dahingestellt bleiben, ob der Beschluss des Hauptausschusses vom 31. 1. 1984 geeignet war, das mit dem Beklagten bestehende Vertragsverhältnis unmittelbar zu gestalten, was von der beklagten Partei bestritten wird. Schon der klare Wortlaut des Beschlusses lässt erkennen, dass der Hauptausschuss damit keine Automatikregelung einführen, sondern deutlich zum Ausdruck bringen wollte, dass "... alle definitiv Beschäftigten, die das 60. Lebensjahr überschritten haben, aufgrund der §§ 10 und 12 der Pensionsordnung der Burgenländischen Landwirtschaftskammer in den dauernden Ruhestand zu versetzen sind." Damit wird aber deutlich, dass im Einzelfall der Akt (= Erklärung) einer "Versetzung" in den Ruhestand weiter erforderlich bleiben sollte. Genau dieser Vorgangsweise trug der Hauptausschuss der klagenden Partei ja auch mit dem Beschluss vom 12. 5. 2000 Rechnung. Nach der schon von der klagenden Partei zutreffend zitierten Rechtsprechung (RIS-Justiz RS0030344, insbesondere 9 ObA 106/97x) ist die in einem Kollektivvertrag, einer Betriebsvereinbarung oder einem Einzelvertrag festgelegte einseitige Ruhestandsversetzung (Pensionierung) in der Regel als Kündigung zu qualifizieren (ARD 4639/33/95, ARD 4700/15/95 = RdW 1996, 279 ua). Typischerweise soll nämlich durch die Versetzung in den Ruhestand das Arbeitsverhältnis aufgelöst werden. Der hier festgestellte Wortlaut der Vertragsschablone (§ 36 DO bzw § 12 PO) lässt keinen Zweifel daran aufkommen, dass auch hier eine solche "Versetzung" in den Ruhestand vorliegt, welche als eine dem Dienstgeber vertraglich eingeräumte Kündigung des Dienstverhältnisses wegen Erreichung eines bestimmten Alters bzw Zurücklegung einer bestimmten Dienstzeit zu beurteilen ist. Wenngleich der Beklagte in seinem Rechtsmittel diesen Standpunkt nicht teilt, führt eine anlässlich seiner zulässigen Rechtsrüge anzustellende umfassende rechtliche Würdigung dennoch zu einem Erfolg der Revision:
Die klagende Partei hat selbst zutreffend erkannt, dass die als Kündigung zu wertende Versetzung in den Ruhestand wegen der Zugehörigkeit des Beklagten zum Betriebsrat der klagenden Partei der gerichtlichen Zustimmung im Sinne des § 120 f ArbVG bedarf. Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, dass wohl die Zustimmung des Gerichtes erforderlich sei, die Kündigungsgründe des § 121 Z 1 bis 3 ArbVG aber nicht vorliegen müssen, kann jedoch nicht geteilt werden. Gemäß § 121 erster Satz ArbVG darf das Gericht einer Kündigung unter Bedachtnahme auf die Bestimmung des § 120 ArbVG nur bei Vorliegen einer der im § 121 Z 1 bis 3 genannten Kündigungsgründe zustimmen. Diese Aufzählung ist eine taxative (RIS-Justiz RS0110651; Strasser/Jabornegg ArbVG3 Anm 2 zu § 121; Schwarz in Cerny/Haas-Laßnigg/Schwarz Arbeitsfassungsrecht III 381). Das bedeutet, dass andere Gründe die Kündigung eines Betriebsratsmitglieds oder eines gleichgestellten Arbeitnehmers nicht rechtfertigen können (DRdA 1999, 481 [Klein] = Arb 11.762). Daraus folgt aber hier, dass der vertraglich vereinbarte Kündigungsgrund der Erreichung des Pensionsalters nicht geeignet sein kann, über die Gründe des § 121 Z 1 bis 3 ArbVG hinaus als zustimmungsfähiger, ebenfalls wirksamer Grund zur Kündigung eines Betriebsratsmitgliedes zu dienen.
Damit hat sich die Beurteilung zunächst auf die Frage zu konzentrieren, ob der - von der Klägerin auch geltend gemachte - Kündigungsgrund des § 121 Z 1 ArbVG wegen Stilllegung einer Betriebsabteilung angenommen werden kann. Schon aus dem Vorbringen der Klägerin ist dies jedoch auszuschließen. Danach soll es nämlich nicht zu einer Aufgabenreduzierung, sondern zum Personalabbau unter Zusammenfassung mehrerer Abteilungen zu einer kommen. Von einer Stilllegung einer Betriebsabteilung oder einer dauernden Einschränkung des Betriebes kann aber nur dann gesprochen werden, wenn die Agenden, die in der betreffenden Abteilung ausgeübt worden sind oder um die der Betrieb eingeschränkt worden ist, in Zukunft zur Gänze in Wegfall kommen, nicht aber dann, wenn die Agenden, die das Betriebsratsmitglied ausgeübt hat, im Wesentlichen bestehen bleiben und nur auf mehrere Personen aufgeteilt und von diesen ohne eine zusätzliche Entlohnung übernommen werden (EA Wien Arb 9780 = ZAS 1979, 201; Schwarz aaO 398).
Davon abgesehen ist dem diesbezüglich kursorischen Vorbringen der für das Vorliegen eines Kündigungsgrundes beweispflichtigen klagenden Partei am ehesten die Einschränkung einer Betriebsabteilung zu entnehmen. Die bloße Einschränkung von Betriebsabteilungen genügt aber für die Erfüllung des Tatbestandes des § 121 Z 1 ArbVG nicht (VwGH in ÖJZ 1987, 564 = RdW 1987, 134; Strasser-Jabornegg aaO Anm 6).
Auch der von den Vorinstanzen - auf Grund ihrer Rechtsauffassung - nicht behandelte Grund für eine Zustimmung zur Kündigung gemäß § 121 Z 3 ArbVG ist schon nach dem Vorbringen auszuschließen. Es liegt in der vom Gesetzgeber gewollten Natur des Bestandschutzes für Betriebsratsmitglieder, dass damit der Vorteil eines mangels Kündigungsmöglichkeit länger andauernden Arbeitsverhältnisses verbunden ist. Die Absicht des Beklagten, sein Betriebsratsmandat bis zum Ablauf der Funktionsperiode ausüben zu wollen, kann somit nicht als Pflichtenverletzung iSd § 121 Z 3 ArbVG beurteilt werden.
Mangels eines gesetzlichen Kündigungsgrundes kann daher die Zustimmung zur Kündigung des Beklagten nicht erteilt werden.
Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 41 ZPO iVm § 58 Abs 1 erster Satz ASGG.