Spruch:
Dem Revisionsrekurs wird Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden aufgehoben. Dem Erstgericht wird die Fortsetzung der Verfahren unter Abstandnahme vom jeweils gebrauchten Zurückweisungsgrund aufgetragen.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.
Text
Begründung
Die Verlassenschaft nach einem näher genannten libyschen Patienten und seine Erben begehrten vom beklagten ärztlichen Sachverständigen (im Folgenden nur SV) in einem näher bezeichneten Anlassverfahren in zwei zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Verfahren aus dem Titel des Schadenersatzes jeweils Zahlung von 4,713.350 S sA (die Erben entsprechend ihren Erbteilen) sowie die Feststellung, dass ihnen der Beklagte für alle Nachteile hafte, die ihnen aus der Abweisung eines näher bezeichneten Klagebegehrens im Anlassverfahren erwüchsen. Der Patient habe im Sommer 1988 in der Ordination eines näher genannten Zahnarztes eine Zahnextraktion durchführen lassen. Die vom Zahnarzt zur Verabreichung einer Vollnarkose beigezogene Anästhesistin habe durch die unsachgemäße Verabreichung der Narkose iVm mit einer zu späten und unsachgemäßen Vornahme einer Reanimation beim Patienten letztlich am 21. Dezember 1996 zu dessen Tod geführt. Infolge eines unrichtigen Gutachtens des im Anlassverfahren vom Berufungsgericht zum Gutachter bestellten Beklagten sei diese Klage schließlich rechtskräftig abgewiesen worden. Der Verlassenschaft nach dem Patienten (AZ 17 Cg 53/93k des Erstgerichts) und seinen Erbberechtigten (AZ 16 Cg 60/99g des Erstgerichts) stünden daher Schadenersatzansprüche gegen den Beklagten zu.
Der Erstrichter wies in den zur gemeinsamen Verhandlung und Entscheidung verbundenen Verfahren die Klagen aus dem Grunde des § 9 Abs 5 AHG zurück. Entgegen der bisherigen Rsp des Obersten Gerichtshofs sei der dem Zivilprozess beigezogene SV Gehilfe des Richters und demnach Organ zur Besorgung hoheitlicher Aufgaben und nicht bloßes Beweismittel. Die von der bisherigen Rsp vorgenommene Differenzierung zum Amtssachverständigen sei nicht nachvollziehbar. Im Hinblick auf die Entscheidung JBl 1999, 672, in welcher der Oberste Gerichtshof ohne Notwendigkeit seine bisherige Rsp in Frage gestellt habe, sei möglicherweise die Zeit gekommen, die bisherige Rsp zur Frage, ob der gerichtliche SV hoheitliches Organ iSd AHG sei, zu ändern.
Das Rekursgericht bestätigte diese Entscheidung. Angesichts der überwiegenden Lehre und vor allem Zechner (Der gerichtliche Sachverständige - Privater oder Beweisorgan iSd § 1 Abs 2 AHG? in JBl 1986, 415 ff) sei die Organstellung des gerichtlich bestellten SV iSd § 1 Abs 2 AHG zu bejahen. Denn seine Tätigkeit stelle eine Summe von Realakten dar, die in einem unmittelbaren, engen, inneren und äußeren Zusammenhang mit dem hoheitlich zu vollziehenden Bereich der Gerichtsbarkeit stehe. Sie sei daher selbst hoheitlich. Auf die Frage, ob dem gerichtlichen SV eine eigene hoheitliche Entscheidungsbefugnis als Voraussetzung für die Annahme einer Organstellung zukomme, komme es nicht an. Der gerichtliche SV habe den Richter bei der Entscheidungsfindung zu unterstützen. Denkunmöglich sei eine urteilende Tätigkeit ohne Sachverstand, möge ein solcher nun vom Richter selbst oder von einem SV in das Verfahren eingebracht werden. Die Einbringung außerjuristischen Sachverstands durch einen gerichtlichen SV stehe daher in einer engen inneren und äußeren Verknüpfung mit der urteilenden Tätigkeit. Die Tätigkeit des gerichtlichen SV stehe im Dienst eines geordneten Funktionierens der Rechtspflege. Der SV sei gemäß § 353 Abs 1 ZPO verpflichtet, einer Bestellung zum SV Folge zu leisten. Dass sich jemand zu einem Gewerbe, einer Wissenschaft oder Kunst öffentlich bekenne, eventuell öffentlich bestellt sei und solche Tätigkeiten öffentlich als Erwerb ausübe, sei kein taugliches Abgrenzungskriterium für die Beurteilung, ob jemandem Organstellung zukomme. Schließlich bedeute die haftungsrechtlich verschiedene Behandlung des Amtssachverständigen gegenüber dem Gerichtssachverständigen einen Wertungswiderspruch.
Der bisher von der Rsp gezogene Schluss, der SV sei bloßes Beweismittel der Parteien, stelle schon im Hinblick darauf, dass infolge des technischen Fortschritts die zu lösenden (Tat)Fragen immer komplexer werden, einen allzu formalistischen Ansatz dar. Die rechtsdogmatische Theorie, dass der SV selbst die Entscheidung nicht zu treffen habe, lasse außer Acht, dass der Richter in vielen relevanten Bereichen (hier: bei der Beurteilung eines behaupteten Fehlers bei der Begutachtung eines ärztlichen "Kunstfehlers") oftmals gar nicht in der Lage sei, die Tätigkeit des SV so zu überprüfen und Ungereimtheiten aufzudecken, dass sie im Rahmen der freien Beweiswürdigung des Richters zu einer Nichtverwertung des Gutachtens führen. Ob ein Zeuge lüge, ob eine Urkunde echt sei oder ob die Situation bei einem Ortsaugenschein die Verhältnisse zum maßgeblichen Zeitpunkt richtig wiedergebe, werde im Normalfall vom Richter beurteilt werden können. Ob allerdings die Tatsachengrundlagen, auf denen der SV sein Gutachten aufbaue, zutreffend bzw. ob die aus bestimmten Tatsachen gezogenen Schlussfolgerungen und Erfahrungssätze richtig seien, sei bei realistischer Betrachtung in vielen Fällen für den Richter unüberprüfbar. Deshalb müsse sein fehlendes Sachwissen durch die Kenntnisse und Fähigkeiten des SV substituiert werden. Dessen Gutachtenstätigkeit stehe damit in einem untrennbaren Zusammenhang mit der darauf basierenden - wertenden - Entscheidung des Gerichts. Übernehme der Richter ein schlüssig wirkendes SV-Gutachten, werde ihm im Regelfall auch bei objektiver Unrichtigkeit dieses Gutachtens ein Pflichtenverstoß nicht angelastet werden können. Darin zeige sich aber bereits der untrennbare innere Zusammenhang zwischen dem Gutachtensinhalt und dem darauf aufbauenden Urteil des Gerichts. Zutreffend verweise das Erstgericht auf § 364 ZPO: Der Richter könne ohne Zuziehung von SV entscheiden, wenn die eigene Fachkunde diese Zuziehung überflüssig mache und die Parteien zustimmten. Bewerte der Richter in einem solchen Fall sein Fachwissen unrichtig, wäre daraus die Ableitung eines Amtshaftungsanspruchs denkbar. Habe er allerdings das entsprechendes Fachwissen nicht, müsse er es durch den SV substituieren. Hier zeige sich deutlich, dass der SV eben nicht nur Beweismittel der Parteien, sondern auch Beweisorgan des Gerichts sei. Das ergebe sich auch aus der Anforderung, dass der SV - gleich dem Richter - unbefangen zu agieren habe und aus denselben Gründen wie ein Richter (§ 355 Abs 1 ZPO) abgelehnt werden könne; eine Vorgangsweise, die bei einem reinen Beweismittel der Parteien (Zeugen) undenkbar sei. Schließlich dürfe nicht übersehen werden, dass der SV - durchaus vergleichbar mit der Stellung des Gerichtskommissärs, der unbestritten Organ sei, - sehr wohl auch eine Ermittlungstätigkeit entfalten könne, die als zumindest hoheitsähnlich zu qualifizieren sei. Der Befund des SV (§ 362 Abs 1 ZPO) habe nicht nur eine Beschreibung der besichtigten Personen, Sachen und Örtlichkeiten zu enthalten, sondern auch die Feststellung aller Tatsachen, die er ermittelt habe. Den für den Befund notwendigen Sachverhalt müsse der SV im Regelfall selbst ermitteln; er könne zu diesem Zweck unmittelbar an die Parteien und auch an Dritte herantreten und Sachen und Örtlichkeiten in Augenschein nehmen. Diese Ermittlungsbefugnis des SV gehe weit über eine Stellung als bloßes Beweismittel hinaus.
Auch § 141 Abs 5 EO idFd EO-Novelle 2000 spreche nicht zwingend gegen die von Zechner in Übereinstimmung mit der überwiegenden Lehre vertretene Auffassung der grundsätzlichen Bejahung der Organstellung des gerichtlichen Sachverständigen: In den Pflichtenkreis des in § 141 Abs 5 EO angesprochenen gerichtlichen SV falle die Schätzung (Befundaufnahme) des Exekutionsobjekts. Die Vornahme der Schätzung durch den SV im Zwangsversteigerungsverfahren diene der "Bekanntgabe des Schätzwerts" iSd § 144 EO. Diese Bekanntgabe des Schätzwerts stelle allerdings nunmehr keine gerichtliche mit Rekurs bekämpfbare Entscheidung mehr dar. Vielmehr habe das Exekutionsgericht allenfalls nötige Ergänzungen, Richtigstellungen und Verbesserungen des Schätzgutachtens von Amts wegen zu veranlassen (§ 145 EO). Daraus folge, dass die Schätzung einer Liegenschaft zu keiner "Entscheidung" (weder des SV noch des Gerichts) zu führen habe. In diesem Fall stehe daher die Tätigkeit des SV in keinem Zusammenhang mit einem hoheitlichen Meinungsbildungsprozess. Es erscheine deshalb durchaus sachgerecht, in diesem Fall (positivrechtlich) anzuordnen, dass der SV dem Ersteher und sonstigen Beteiligten gegenüber privatrechtlich (und somit nicht als Organ) hafte. In Wahrheit ließe sich aus § 141 Abs 5 EO sogar ableiten, die ausdrückliche Normierung dieser privatrechtlichen Haftung des SV, die sich sonst in keinem Verfahrensgesetz findet, müsse zum Umkehrschluss führen, dass in allen übrigen Fällen der gerichtlich bestellte SV als Organ tätig werde, weil er im Regelfall in einen hoheitlichen Meinungsbildungsprozess untrennbar eingebunden sei.
Der von der zweiten Instanz zugelassene Revisionsrekurs der klagenden Parteien ist zulässig und berechtigt.
Rechtliche Beurteilung
Der Oberste Gerichtshof verneinte in stRsp (SZ 28/116, SZ 54/19, SZ 58/42 = JBl 1985, 628 = EvBl 1985/125; SZ 60/2 = JBl 1987, 308 = EvBl 1987/117 = ImmZ 1987, 188 je mwN u.a.; RIS-Justiz RS0026337) die Organstellung des gerichtlich bestellten Sachverständigen nach § 1 Abs 2 AHG, weil er selbst keine Entscheidung treffe, sondern dem Gericht durch seinen Befund und sein Gutachten lediglich ein Beweismittel liefere. Die Tätigkeit des Sachverständigen beschränke sich (mit Ausnahme der Feststellung fremden Rechts nach § 271 Abs 1 ZPO, § 4 IPRG) auf die Feststellung des Sachverhalts. Nicht jeder, der zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe beitrage, sei schon Organ iSd § 1 Abs 2 AHG. Die Bestellung einer physischen oder juristischen Person sei nur dann eine Beleihung mit der Ausübung einer hoheitlichen Funktion iSd § 1 Abs 2 AHG, wenn mit ihr der Auftrag verbunden sei, selbst für den Rechtsträger hoheitliche Handlungen zu setzen bzw. solche mitzuvollziehen. Ihm müsse also die Erfüllung der hoheitlichen Aufgabe selbst übertragen sein. Maßgeblich sei allein, ob eine Person verfahrensrechtlich dazu berufen sei, beim Hoheitsakt unmittelbar mitzuwirken. Dass der österreichische Gesetzgeber den Sachverständigen nicht als Organ gewertet wissen wolle, ergebe sich auch aus den Vorschriften des StGB.
Der erkennende Senat ließ nun tatsächlich in seiner Entscheidung 1 Ob 349/98z = JBl 1999, 672 in einem "klassischen obiter dictum" (so Rummel als Rezensent in JBl 1999, 673) anklingen, eine Änderung seiner bisherigen Rsp, nach der dem gerichtlichen Sachverständigen keine Organstellung iSd § 1 Abs 2 AHG zukomme, die im Schrifttum mehrfacher Kritik ausgesetzt gewesen sei (vgl dazu die Hinweise in 1 Ob 349/98z), sei denkbar.
Allerdings hat nun der Gesetzgeber durch die Schaffung des § 141 Abs 5 EO - wonach der SV nach § 1299 ABGB dem Ersteher und allen Beteiligten für Vermögensnachteile, die er ihnen durch pflichtwidrige Führung seines Amtes verursacht, haftet - die Argumente der bisherigen Rsp doch gestärkt. Denn durch diese Neufassung wird einerseits ausdrücklich der bisherigen Rsp Rechnung getragen, wonach der gerichtliche SV bei Vornahme der Schätzung kein Organ iSd AHG sei, und andererseits ausdrücklich normiert, dass der SV nicht nur dem Ersteher, sondern "allen Beteiligten" für sein (Schätzungs-)Gutachten hafte. Angesichts dieser neuen Rechtslage ist der erkennende Senat in seiner Entscheidung 1 Ob 79/00z (EvBl 2000/206 = ImmZ 2000, 351 = RdW 2000, 661 = bbl 2000, 237) - für den mit der Erstattung eines Schätzungsgutachten betrauten gerichtlichen SV - von seiner bisherigen Rsp nicht abgegangen.
Im vorliegenden Fall ist Prozessgegenstand nun nicht ein Schätzungsgutachten im Exekutionsverfahren, sondern ein ärztliches Gutachten in einem Schadenersatzprozess. Darauf ist § 141 Abs 5 EO zweifellos nicht anzuwenden. Ob es nun die Grundzüge des zivilprozessualen Verfahrens verbieten, nur den Schätzungsgutachter nicht als Organ der Rechtspflege anzusehen, alle übrigen Sachverständigen hingegen schon, muss hier nicht abschließend beurteilt werden.
Denn maßgeblich ist folgender Umstand, auf den die Vorinstanzen nicht eingegangen sind: Durch § 2 Abs 2 Z 1 und § 2a Abs 1 bis 4 der Novelle BGBl I 1998/168 zum Bundesgesetz über die allgemein beeideten gerichtlichen Sachverständigen und Dolmetscher (SDG) wurde angeordnet, Voraussetzung für die Eintragung in die Liste der Sachverständigen sei der Abschluss einer Haftpflichtversicherung nach § 2a (§ 2 Abs 2 Z 1) und jeder Sachverständige sei verpflichtet, vor Eintragung in die Liste dem die Liste führenden Präsidenten nachzuweisen, dass zur Deckung der aus seiner gerichtlichen Sachverständigentätigkeit gegen ihn entstehenden Schadenersatzansprüche eine Haftpflichtversicherung bei einem zum Geschäftsbetrieb in Österreich berechtigten Versicherer besteht. Der SV hat die Versicherung während der Dauer seiner Eintragung in die Liste aufrechtzuerhalten und dies dem die Liste führenden Präsidenten auf Verlangen nachzuweisen. Die Mindestversicherungssumme hat 5,6 Mio S für jeden Versicherungsfall zu betragen, der Ausschluss oder eine zeitliche Begrenzung der Nachhaftung des Versicherers ist unzulässig (§ 2a Abs 1 bis 3 SDG). Die Versicherer sind verpflichtet, dem die Liste führenden Präsidenten unaufgefordert und umgehend jeden Umstand zu melden, der eine Beendigung oder Einschränkung des Versicherungsschutzes oder eine Abweichung von der ursprünglichen Versicherungsbestätigung bedeutet oder bedeuten kann, und auf Verlangen über solche Umstände Auskunft zu erteilen (§ 2a Abs 4 SDG). Nach den EB (RV, 1384 BlgNR 20.GP, 9) wurde auf Grund von Anregungen im Begutachtungsverfahren wegen des hohen Haftungsrisikos der Sachverständigen der verpflichtende Abschluss einer Haftpflichtversicherung als Eintragungsvoraussetzung vorgesehen, um die Deckung allfälliger Schadenersatzansprüche Dritter zu gewährleisten und so auch den Erfordernissen des Konsumentenschutzes Rechnung zu tragen. Damit hat der Gesetzgeber eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass er in Ansehung aller gerichtlichen Sachverständigen die bisherige Rsp, alle SV in gerichtlichen Verfahren von der Amtshaftung auszunehmen, fortgeführt wissen will, würde doch sonst die vom SV abzuschließende Haftpflichtversicherung nur dazu dienen, einen Regressanspruch des Bundes gegen den Sachverständigen zu sichern. Zweck der eingehenden Regelungen über diese Pflicht zum Abschluss und zur Aufrechterhaltung einer Haftplichtversicherung ist jedoch nicht eine Sicherstellung des Bundes bei der Durchsetzung allfälliger Regressansprüche nach § 3 AHG, sondern ausdrücklich und ausschließlich der Schutz der durch ein fehlerhaftes Gutachten in einem gerichtlichen Verfahren geschädigten, vom Schutzzweck der Norm erfassten Verfahrensbeteiligten (vgl dazu zuletzt 5 Ob 18/00h = JBl 2001, 227 = RdW 2001, 77 mwN). Durch diese Gesetzesänderung ist jedenfalls dem Argument, der Verfolgung der Ansprüche nach dem AHG sei der Vorzug zu geben, weil sie dem Rechtssuchenden (gemeint: bei Durchsetzung von Ersatzansprüchen gegen den Bund im Vergleich zu einem finanziell weniger potenten SV) einen besseren Schutz biete, der Boden entzogen. Eine solche "soziale Rechtfertigung" für eine Änderung der bisherigen Rsp besteht somit jedenfalls nicht mehr.
Auf die ohne die Gesetzesänderungen (§ 141 Abs 5 EO, § 2 Abs 2 Z 1 und § 2a Abs 1 bis 4 SDG) durchaus beachtlichen Argumente der Lehre, vor allem Zechners, ist daher nicht weiter einzugehen. Es hat vielmehr dabei zu bleiben, dass der in einem gerichtlichen Verfahren bestellte Sachverständige aufgrund seiner deliktischen Haftung direkt belangt werden kann (vgl. RdW 2001, 77).
Demnach ist spruchgemäß zu entscheiden.
Der Kostenvorbehalt fußt auf § 52 Abs 2 ZPO.