Spruch:
Die Revision wird zurückgewiesen.
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 6.086,40 (darin enthalten S 1.014,40 Umsatzsteuer) bestimmten Kosten der Revisionsbeantwortung binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Begründung
Die klagende Partei begehrt die Zahlung von S 78.004 sA für die Lieferung von zwei gebogenen Verbundsicherheitsgläsern. Zunächst habe sie der beklagten Partei drei Einscheibensicherheitsgläser geliefert, welche die beklagte Partei jedoch nicht angenommen habe, weil sie nicht vereinbarungsgemäß ausgeführt worden seien. Da sie aus technischen Gründen nicht in der Lage gewesen sei, diese Einscheibensicherheitsgläser herzustellen, sei die Lieferung der gebogenen Verbundsicherheitsgläser zu gleichen Konditionen vereinbart worden. Die beklagte Partei habe bei Übernahme dieser Scheiben am 6. 9. 1994 nur den Vorbehalt gemacht, dass die Folie fehlerhaft sei; in weiterer Folge habe die beklagte Partei zuerst reklamiert, dass die gelieferten Verbundsicherheitsgläser verkehrt gebogen seien; erst mit Fax vom 28. 9. 1994 habe sie die Ausführung aus Verbundglas mit Gießharz beanstandet. Für die tatsächlich falsch gebogene Scheibe laut Position 2 des Lieferscheins sei eine Gutschrift erteilt worden.
Die beklagte Partei wendete ein, die klagende Partei habe anstelle der bestellten Einscheibensicherheitsgläser gebogene Verbundsicherheitsgläser geliefert; dies habe sie nicht akzeptiert. Darüber hinaus seien die Gläser verkehrt gebogen gewesen. Unrichtig sei, dass es zwischen den Streitteilen zu einer Vereinbarung dahingehend gekommen sei, dass statt der drei gebogenen Einscheibensicherheitsgläser solche aus Verbundsicherheitsglas geliefert werden sollten. Diesem Vorbringen der klagenden Partei widerspreche im übrigen alleine schon der von der klagenden Partei selbst angeführte Umstand, dass sie laut dem von ihr ausgestellten Lieferschein Einscheibensicherheitsglas zu liefern vorgegeben habe, wie wohl es sich tatsächlich um Verbundsicherheitsglas gehandelt habe. Der Vertragsrücktritt der klagenden Partei sei am 10. 10. 1994 akzeptiert worden.
Das Erstgericht gab der Klage mit Ausnahme der in Rechtskraft erwachsenen Abweisung eines Zinsenmehrbegehrens statt; es stellte folgenden Sachverhalt fest:
Die beklagte Partei war bei einem Bauvorhaben in Wien Subunternehmer der B***** AG für die Verkleidung der Stiegenaufgänge; sie erteilte ihrerseits einen Subauftrag an die klagende Partei. Die klagende Partei lieferte Einscheibensicherheitsgläser in Floatglasausführung für die Stiegenhäuser. Weiters beauftragte die beklagte Partei die klagende Partei mit Schreiben vom 10. 8. 1994 mit der Fertigung von drei gebogenen Einscheibensicherheitsgläsern für die Stiegenhäuser, wobei der Bestellung die entsprechenden Maße und drei Zeichnungen beilagen. Als Liefertermin wurde "so schnell als möglich" angeführt. Es handelte sich um eine dringende Bestellung, wobei zusätzlich das Problem bestand, dass innerhalb der kurzen zur Verfügung stehenden Zeit entsprechende Scheiben in ganz Europa kaum erhältlich gewesen wären.
Die Sachbearbeiterin bei der klagenden Partei, Heidemarie W*****, erkundigte sich vor Verfassung der Auftragsbestätigung, ob dieser Biegungsradius technisch machbar wäre, weil es sich dabei um einen Grenzbereich handelte. Der Geschäftsführer der klagenden Partei, Ing. Rudolf K*****, war der Ansicht, die klagende Partei könne den vorgegebenen Radius einhalten. Daraufhin verfasste Heidemarie W***** die Auftragsbestätigung vom 18. 8. 1994, der sie ebenfalls Skizzen beilegte.
Die klagende Partei versuchte, die drei Scheiben entsprechend den technischen Angaben zu produzieren, erreichte aber die vorgegebenen Maße nicht. Der Angestellte der B***** AG, Josef S*****, der die Bau- und Projektleitung inne hatte, urgierte bei der klagenden Partei die Scheiben. Ing. Rudolf K***** teilte ihm mit, es sei nicht möglich, in der Produktion die technischen Vorgaben zu erreichen. Da der Bauherr wegen des Verzugs schon urgierte, erklärte Josef S***** am 29. 8. 1994 Ing. Rudolf K*****, die klagende Partei solle vorläufig das schon produzierte Einscheibensicherheitsglas (ESG-Glas) liefern. Weil ESG-Glas europaweit nur binnen ca 12 Wochen zu liefern gewesen wäre, schlug Ing. Rudolf K***** Josef S***** als Alternative Verbundsicherheitsglas (VSG-Glas) mit Gießharz vor. Josef S***** meinte, die klagende Partei solle mit der Produktion des VSG-Glases beginnen, er müsse allerdings mit dem Bauherrn Rücksprache halten, ob dies geht bzw nach der Ausschreibung zulässig ist. Vereinbart wurde, dass die Lieferung von VSG-Glas in Ordnung gehe, wenn er sich nicht mehr bei der klagenden Partei rührt. Josef S***** war vom Geschäftsführer der beklagten Partei nicht bevollmächtigt, Erklärungen für die beklagte Partei abzugeben.
Der Geschäftsführer der klagenden Partei setzte sich ein paar Tage später auch mit dem Prokuristen und Betriebsleiter der beklagten Partei, Heinz H*****, in Verbindung und teilte ihm diesen Sachverhalt mit, weiters, dass der Preis derselbe wie für ESG-Glas sein werde. Heinz H***** meinte, wenn Josef S***** das akzeptiere, sei es ihm auch recht. In weiterer Folge produzierte die klagende Partei die vier VSG-Gläser; Josef S***** setzte sich mit der klagenden Partei nicht mehr in Verbindung.
Circa einen Tag nach dem 29. 8. 1994 lieferte die klagende Partei die drei falsch gebogenen ESG-Scheiben an die Baustelle. Am 6. 9. 1994 lieferte sie dann die drei Stück VSG-Gläser, wobei sie allerdings den ursprünglichen Lieferschein für die ESG-Floatgläser verwendete. Der die Lieferung übernehmende Montageleiter der beklagten Partei unterfertigte den Lieferschein mit dem Vorbehalt "mit Vorbehalt übernommen, da die Folie fehlerhaft ist, Blasen und Schlieren bei den Löchern und am Rand".
Die klagende Partei legte Rechnung vom 9. 9. 1994 über drei VSG-Gläser im Gesamtbetrag von S 114.928 brutto, fällig binnen 30 Tagen netto.
Die beklagte Partei übermittelte der klagenden Partei am 21. 9. 1994 ein Fax, in dem sie festhielt: "Entgegen unserer Bestellung und Zeichnungskorrektur, welche Sie uns am 23. 8. übermittelt haben, sind die drei Stück gebogenen Gläser nun doch verkehrt gebogen".
Mit Lieferschein vom gleichen Tag retournierte die beklagte Partei der klagenden Partei überdies die falsch gebogenen ESG-Gläser.
Mit Schreiben vom 23. 9. 1994 teilte die klagende Partei der beklagten Partei mit, sie werde selbstverständlich den festgestellten Fehler in Bezug auf die Richtung der Durchbiegung der Scheiben überprüfen, sie sei bereit, nach Bekanntgabe der wirklich falschen Scheiben die Scheiben nachzuproduzieren. Sie sprach sich gegen die im Fax vom 21. 9. 1994 von der beklagten Partei ausgesprochene Stornierung des Auftrags aus.
Die beklagte Partei teilte der klagenden Partei mit Fax vom 28. 9. 1994 mit, sie möchte ergänzend zum Reklamationsschreiben wegen falscher Biegung festhalten, dass die klagende Partei nach erstmaliger Fehllieferung in ESG eine Ausführung als Verbundglas mit Gießharz geliefert habe; sie habe eine solche Ausführung weder bestellt noch könne sie diese unter Berücksichtigung der örtlichen Befestigungspunkte akzeptieren. Dieses Fax war von einem Angestellten der beklagten Partei, St*****, verfasst und an Heidemarie W***** adressiert.
Am 10. 10. 1994 telefonierte Heinz H***** mit Heidemarie W***** in dieser Angelegenheit. Heidemarie W***** gestand zu, dass die klagende Partei die ESG-Gläser technisch bedingt nicht liefern könne. Dieser Umstand war allerdings Heinz H***** schon bekannt. Gesprächsinhalt war im wesentlichen, wann die klagende Partei VSG-Gläser liefern könnte.
Noch am selben Tag übersandte Heinz H***** Heidemarie W***** ein Fax des Inhalts, bezugnehmend auf das Gespräch vom 10. 10. 1994 möchte sie der Ordnung halber den wesentlichen Inhalt festhalten, wonach die klagende Partei vom Auftrag betreffend drei Stück ESG 12 mm gebogen aus produktionstechnischen Gründen zurücktrete und die beklagte Partei den Auftrag anderwertig vergebe.
Heidemarie W***** antwortete mit Fax vom 11. 10. 1994, im gestrigen Telefonat sei nicht bestätigt worden, dass die klagende Partei die gebogenen ESG-Gläser nicht fertigen könne; von einem Auftragsrücktritt seitens der klagenden Partei sei nicht die Rede gewesen, weil die klagende Partei die Ausführung in VSG gebogen selbstverständlich ersetzen könne.
Hierauf hielt Heinz H***** in einem Fax vom 10. 12. 1994 fest, aus den Bestellungsunterlagen der beklagten Partei gehe hervor, dass sie nie etwas anderes als eine Ausführung in ESG-Glas bestellt habe. Die klagende Partei habe mit ihrer Auftragsbestätigung diese Lieferung zugesagt. Ihre Mitteilung, dieses Produkt nun doch nicht liefern zu können, habe die beklagte Partei zur Kenntnis genommen. Gleichzeitig wurde auf das Schreiben vom 21. 9. 1994 verwiesen.
Mit Fax vom 25. 10. 1994 teilte die klagende Partei der beklagten Partei unter anderem mit, sie sei berechtigt, kostenlose Mängelbehebung zu verlangen, die von ihr bereits schriftlich zugesagt worden sei; Forderungen hinsichtlich Rücktritts vom Auftrag seien rechtlich nicht haltbar und würden von ihr nicht akzeptiert werden. Sie erwarte die detaillierte schriftliche Bekanntgabe der Mängel der Erstlieferung, damit sie überprüfen könne, ob die Fehlerursache in ihrem Bereich liege, und um bejahendenfalls die Scheiben auftragsgemäß korrekt produzieren zu können.
Nachdem die beklagte Partei hierauf nicht reagierte, holte die klagende Partei am 7. 3. 1995 die drei VSG-Gläser ab; sie erteilte auf Position 2 der Rechnung eine Gutschrift vom 19. 3. 1996 über S
36.924 brutto, weil bei dieser Scheibe die Lochbohrungen falsch gewesen seien und die Reklamation als gerechtfertigt angesehen werde.
Das Erstgericht konnte nicht feststellen, dass die beiden anderen VSG-Gläser Mängel aufwiesen.
Weiters konnte das Erstgericht nicht feststellen, dass die allgemeinen Verkaufs- und Lieferbedingungen der klagenden Partei jemals der beklagten Partei übermittelt und zwischen den Streitteilen vereinbart wurden.
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Leistungsgegenstand sei einvernehmlich von ESG-Glas auf VSG-Glas abgeändert worden. Diese Vereinbarung sei zwischen den Streitteilen direkt zustande gekommen. Ausgehend vom Liefertermin 6. 9. 1994 hinsichtlich der VSG-Scheiben sei die von der beklagten Partei am 21. 9. 1994 erhobene Mängelrüge bereits als verfristet anzusehen, weil sie nicht unverzüglich im Sinn der §§ 377 f HGB erfolgt sei. Die klagende Partei habe sich jedoch dieser Mängelrüge insofern unterworfen, als sie hinsichtlich einer Glasscheibe eine Gutschrift erteilt und damit die Mängel derselben anerkannt habe.
Das Berufungsgericht bestätigte infolge Berufung der beklagten Partei dieses Urteil; es sprach vorerst aus, die Revision sei gemäß § 502 Abs 3 ZPO "jedenfalls unzulässig"; im Vordergrund sei die Tatfrage gestanden, die unter Zugrundelegung der herrschenden Rechtsprechung gewonnen und beurteilt worden sei. In der Sache führte das Berufungsgericht aus, es könne dahingestellt bleiben, inwiefern die Beweisrüge betreffend die Veränderung des Vertragsgegenstands in ihren einzelnen Punkten den von der Rechtsprechung geforderten Kriterien entspreche. Zum einen werde nämlich der Umstand, dass die Ware der beklagten Partei bereits am 6. 9. 1994 angeliefert und von ihr auch an diesem Tag übernommen wurde, ebensowenig in Abrede gestellt wie die Tatsache, dass die erste Mängelrüge erst am 21. 9. 1994 erhoben und gerade der Unterschied zwischen bestelltem ESG und geliefertem VSG nicht beanstandet wurde. Da die klagende Partei aus diesem Umstand heraus die Genehmigung jenes Faktums abgeleitet habe, wäre es an der beklagten Partei gelegen gewesen, jene nunmehr unter Punkt 1.7.2. der Berufung unzulässig, weil neuerungsweise auf § 377 Abs 5 HGB abgestellten Umstände bereits in erster Instanz zu relevieren. Diese Unterlassung könne nunmehr nicht als Gerichtsfehler unterstellt werden. Damit erübrige sich auch eine Auseinandersetzung mit der Frage, inwieweit die unter 1.5. ff der Berufung neuerungsweise eingeführten Hilfbeweise zur Widerlegung der zur Veränderung des Leistungsgegenstandes aufgenommenen Personalbeweise hier der Anspruchsgrundlage zuzuordnen wären und damit dem Neuerungsverbot unterlägen. Ebenso bleibe die unter 1.5.2. der Berufung beanstandete, jedoch nicht konkretisierte Mangelhaftigkeit unerfindlich. Betreffend "Rücktritt vom Vertrag" unter 1.6. sei auf die Begründung des Erstgerichtes zu verweisen. Davon und von den übrigen unbekämpften Feststellungen ausgehend versage auch die Rechtsrüge.
Dazu, dass es sich beim gelieferten VSG im Verhältnis zu ESG um ein aliud handeln könnte, habe die beklagte Partei in erster Instanz weder Behauptungen aufgestellt noch sonst Verfahrensergebnisse produziert. Die nunmehr dafür relevierten bau- und sicherheitstechnischen Umstände dürften aber wegen des Neuerungsverbots keine Beachtung finden. Ob die klagende Partei die beklagte Partei unter den gegebenen Umständen, insbesondere auch durch die Verwendung des Lieferscheins, über das Gelieferte getäuscht habe, sei eine Tatfrage, die gleichfalls aus dem obgenannten Grunde nicht aufgegriffen werden dürfe. Die sukzessiven Mängelrügen der beklagten Partei seien also nur betreffend eine Scheibe (Position 2 des Lieferscheins), und zwar nur betreffend deren unrichtige Biegung, relevant. Aus diesem Umstand leite die Berufung jedoch keine Konsequenzen ab. Es werde darin daher nicht aufgezeigt, inwieweit die beklagte Partei dadurch beschwert sein könne, dass der klagenden Partei das Entgelt, das für die zwei gelieferten (genehmigten und sonst auch fehlerfreien) VSG-Tafeln vereinbart wurde, zugesprochen worden sei. Insbesondere habe die beklagte Partei die von der klagenden Partei unterstellte rechtliche Teilbarkeit der geschuldeten Lieferung nicht in Frage gestellt.
Mit Beschluss vom 24. 2. 1999 sprach das Berufungsgericht aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Es halte zwar die Zulassungsbeschwerde für unbegründet, weil § 378 HGB die in § 377 HGB für Schlechtlieferungen vorgesehene Rügeobliegenheit gerade auch auf Falschlieferungen ausdehne und deshalb ein Vorbringen, es liege eine Falschlieferung vor, keineswegs impliziere, dass es sich um eine nicht genehmigungsfähige Falschlieferung gehandelt habe; doch könnten grobe Auslegungsfehler und krasse Denkfehler, die in der Regel unbewußt unterlaufen, auch bei größter Sorgfalt nicht vermieden werden und daher auch im vorliegenden Fall unterlaufen sein, sei doch jede berufliche Tätigkeit - und damit auch die Rechtsfindung - potentiell fehler- und damit auch schadensgeneigt. Zur Wahrung der Rechtssicherheit im Einzelfall werde deshalb die Revision zugelassen.
Die Begründung des Berufungsgerichtes für die Zulassung der Revision ist grob gesetzwidrig, weil es ausdrücklich anführt, es halte die Zulassungsbeschwerde für unbegründet. Der Hinweis, es könnten grobe Auslegungsfehler und krasse Denkfehler auch bei größter Sorgfalt nicht vermieden werden und daher auch hier unterlaufen sein, kann keineswegs als sachliche Begründung im Sinn des § 508 Abs 3 iVm Abs 1 ZPO angesehen werden, was deutlich die Überlegung zeigt, dass, ginge man von der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes aus, jeder Antrag nach § 508 Abs 1 ZPO Erfolg haben müsste (vgl auch 8 Ob 225/98s; 7 Ob 178/99y).
Die Revision ist entgegen dem - den Obersten Gerichtshof gemäß (analog) § 508a Abs 1 ZPO nicht bindenden - Ausspruch des Berufungsgerichtes nicht zulässig.
Rechtliche Beurteilung
Die beklagte Partei bekämpft die Ansicht des Berufungsgerichtes, sie habe zur Einrede der Arglist nach § 377 Abs 5 HGB und zum Vorliegen einer Falschlieferung kein Tatsachenvorbringen in erster Instanz erstattet.
Ob im Hinblick auf den Inhalt der Prozessbehauptungen eine bestimmte Tatsache als vorgebracht anzusehen ist, ist jedoch eine Frage des Einzelfalls, der zur Wahrung der Rechtseinheit, Rechtssicherheit oder Rechtsentwicklung keine erhebliche Bedeutung zukommt (10 Ob 516/94 uva).
Mangels Vorliegens einer Rechtsfrage von der in § 502 Abs 1 ZPO genannten Qualität ist die Revision somit zurückzuweisen.