OGH 7Ob277/98f

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Die Urteile der Vorinstanzen werden im angefochtenen Umfang (betreffend das Zahlungsbegehren von S 184.752,53 sA) aufgehoben. Die Rechtssache wird zur neuerlichen Entscheidung nach Verfahrensergänzung an das Erstgericht zurückverwiesen.

Die Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Die Kläger sind Miteigentümer der Liegenschaft EZ 492 Grundbuch E*****, und zwar der Erstkläger zu 313/1000, die Zweit- und Drittkläger je zu 214/1000 und der Viertkläger zu 259/2000-Anteilen. Die beklagte Partei wurde mit Grabungsarbeiten auf dieser Liegenschaft beauftragt. Die am Hang oberhalb der Liegenschaft der Kläger anschließende Liegenschaft EZ 400 Grundbuch Ehrendorf steht im Eigentum des Ehepaares Norbert und Margaretha H*****.

Im Verfahren 5 Cg 92/93s des Erstgerichtes begehrten Norbert und Margaretha H***** von den jetzigen Klägern als dortige Beklagte S

172.900 samt 4 % Zinsen seit 13. 7. 1991 und die Feststellung der Haftung für künftige Schäden. Norbert und Margaretha H***** brachten vor, die dort Beklagten hätten die Baugrube nicht ordentlich abgestützt und dadurch das Abrutschen eines Teiles ihres Gartens und der darauf gesetzten Pflanzen samt dem Gartenzaun bewirkt. Die Schadensbehebung habe einen Aufwand von S 172.900 erfordert. Die Kläger als dortige Beklagte bestritten und beantragten die Abweisung der Klage. In ihrer Klagebeantwortung verkündeten sie der hier Beklagten den Streit, die dem Verfahren als Nebenintervenientin beitrat. Die hier Beklagte und dortige Nebenintervenientin brachte vor, beim Ausheben der Baugruben sei keine Abstützung notwendig gewesen. Die Arbeiten seien ordnungsgemäß ausgeführt worden.

Mit rechtskräftigem Urteil vom 13. 11. 1995 wurden die Kläger und dortigen Beklagten zur ungeteilten Hand schuldig erkannt, ihren Liegenschaftsnachbarn S 158.575 samt 4 % Zinsen seit 1. 4. 1993 zu zahlen und ihnen S 102.294,73 an Prozeßkosten zu ersetzen. Dem Feststellungsbegehren wurde ebenfalls stattgegeben. Das Zahlungsmehrbegehren von S 14.325 sA wurde abgewiesen.

Nach den Feststellungen im Vorprozeß kam es im Zug der Bauarbeiten schon ab Ende Mai 1991 zu leichten Rutschungen am Hangfuß des Grundstücks der dortigen Kläger. Am 26. 6. 1991 wurden auf der Liegenschaft der dort Beklagten Grabungen für den der gemeinsamen Liegenschaftsgrenze nächstgelegenen Kellerbereich durchgeführt. Mit diesen Arbeiten war die hier Beklagte und dortige Nebenintervenientin beauftragt worden, die die Grabungsarbeiten aber nicht selbst durchführte, sondern damit den Bauunternehmer Johann T***** beauftragte. Johann T***** hob etwa zwei bis drei LKW-Fuhren Erdreich aus. Er stellte die Aushubarbeiten wegen starken Regens noch am Vormittag des 26. 6. 1991 ein, ohne Pölzungen oder Abstützungen des Böschungsbereiches vorzunehmen. Die starken Regenfälle dauerten bis zum Abend an. Am Abend grub Franz P***** selbst eine Umleitung, um ein Abfließen des Wassers zu erleichtern. In der Nacht zum 27. 6. 1991 kam es dann infolge der durch den Bauaushub hervorgerufenen Geländevertiefung in Verbindung mit den starken Regenfällen und der fehlenden Böschungsabstützung zu einer starken Rutschung im Grenzbereich der Liegenschaften. Die Thujenhecke der dortigen Kläger rutschte samt dem Erdreich entlang der Westgrenze ihrer Liegenschaft über eine Länge von etwa 2 m und entlang der südöstlichen Grenze über eine Länge von etwa 8 m ab und reichte dreiecksförmig bis zu rund 3 m in die Liegenschaft der dortigen Beklagten hinein. Am 27. 6. 1991 begann Johann T***** gegen 13,30 Uhr, das abgerutschte Erdreich zu entfernen. Diese Arbeiten stellte er gegen 15 Uhr wegen des neuerlichen Regens ein. Der starke Regen führte zu einem weiteren Ausschwemmen des Böschungsbereiches. Durch die Rutschung wurde letztlich die etwa 3,5 m hohe und etwa 15 Jahre alte Thujenhecke der dortigen Kläger auf eine Länge von insgesamt etwa 13 m beschädigt. Sie rutschte teils überhaupt weg, teils neigte sie sich stark in Richtung der Liegenschaft der dortigen Beklagten. Es rutschte auch zumindest ein Grenzstein ab. Die Wiederherstellung des Gartens samt dem Bewuchs kostete insgesamt S 158.575 einschließlich Umsatzsteuer. Die damaligen Niederschlagsmengen sind im Großraum G***** nicht völlig ungewöhnlich.

Rechtlich beurteilte das Erstgericht im Vorprozeß diesen Sachverhalt dahin, daß den dortigen Klägern ein aus den §§ 364 und 364b ABGB abzuleitender nachbarrechtlicher Ausgleichsanspruch in Höhe der Wiederherstellungskosten samt Zinsen ab Klagezustellung zustehe. Im Vorprozeß verzeichneten die dortigen Beklagten Kosten ihrer anwaltlichen Vertretung in Höhe von S 79.932. Das Urteil erwuchs unbekämpft in Rechtskraft.

Im vorliegenden Verfahren begehren die Beklagten des Vorprozesses von der dortigen Nebenintervenientin jene Beträge, zu deren Zahlung sie an ihre Nachbarn verpflichtet wurden, und zwar S 158.575 an Kapital, S 17.971,83 an Zinsen und S 102.294,73 an gegnerischen Kosten. Weiters begehren sie die für ihre eigene Rechtsvertretung im Vorprozeß aufgelaufenen Kosten von S 64.995 und zudem Kosten notwendiger Beratung im Vorprozeß seitens eines Architekten und eines Zivilgeometers in Höhe von S 11.884,80 und S 7.404.

Diese Ansprüche gründeten sie auf die Behauptung, daß die Beklagte den Aushub unsachgemäß, insbesondere ohne Pölzung vorgenommen habe.

Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Ihre Auftraggeber seien lediglich der Zweitbeklagte und die Drittbeklagte gewesen. Mit dem Erstbeklagten und dem Viertbeklagten habe kein Vertragsverhältnis bestanden. Die Aushubarbeiten seien von Johann T***** ordnungsgemäß durchgeführt worden. Eine Pölzung sei aufgrund der gegebenen Umstände nicht erforderlich gewesen. Zu den Hangrutschungen wäre es auch ohne eine derartige Abgrabung gekommen. Die Rutschung sei auf einen "Katastrophenregen" und damit auf höhere Gewalt zurückzuführen. Hilfsweise werde ein Mitverschulden der Kläger eingewendet. Die Kläger wären schon anläßlich der Errichtung der Zufahrtsstraße verpflichtet gewesen, Absicherungsmaßnahmen zu treffen. Die Klageforderung sei verjährt. Ein Regreß für an den Gegner im Vorprozeß geleistete Kosten und für Verzugszinsen sei nicht zulässig. Die Kläger hätten den Vorprozeß im eigenen Interesse geführt. Die Höhe der Forderung wurde ebenfalls bestritten. Hilfsweise wendete die Beklagte weiters eine Werklohnforderung von S 71.626,80 sA compensando gegen die Klageforderung ein.

Während des Verfahrens beglich der Haftpflichtversicherer der Beklagten den Kapitalbetrag von S 158.575. Um diesen Betrag schränkten die Kläger ihr Begehren ein, sodaß sie zuletzt S 204.550,30 samt stufenweisen Zinsen begehrten.

Das Erstgericht verpflichtete die Beklagte, den Klägern den Betrag von S 204.041,53 sA zu zahlen und wies das Mehrbegehren von S 508,83 sA ab. Über die eingewendete Gegenforderung hat das Erstgericht nicht entschieden.

Das Erstgericht stellte zusätzlich zum eingangs wiedergegebenen Sachverhalt zusammengefaßt fest: Mit Niederschlagsmengen wie am 25. 6. 1991 ist im Raum O***** ein- bis zweimal im Jahr zu rechnen. Aus baugeologischer Sicht war das Aushubgeschehen für die Rutschung allein auslösend. Hätte der Aushub nicht stattgefunden, so wäre die Rutschung unterblieben. Die Gefahr der Rutschung war beim Aushub nach den Regeln der Technik erkennbar und vorhersehbar. Es hätten Sicherungsmaßnahmen gesetzt werden müssen. Die Kläger wendeten zusätzlich zur Judikatschuld S 11.884,80 für die Beiziehung eines Architekten und S 7.404 für die Grenzfeststellung durch einen Zivilgeometer auf. Weiters zahlten sie ihrem Rechtsanwalt für die Vertretung im Vorprozeß S 64.995.

In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, daß die Beklagte durch ihre unrichtige Behauptung als Nebenintervenientin im Vorprozeß, daß der Aushub sachgemäß erfolgt sei, die Kosten der Kläger für deren Rechtsverteidigung mitverursacht habe. Die Beklagte habe die diesbezügliche Schadenersatzforderung der Kläger aufgrund ihres schuldhaften Verhaltens zu ersetzen. Die tatsächliche Begleichung der Kostenforderung der Gegner im Vorprozeß sei entgegen der Ansicht der Beklagten nicht Haftungsvoraussetzung, weil es sich um einen Regreß für Aufwendungen handle. Der Zinsenaufwand der Kläger, der von der Beklagten ebenfalls zu ersetzen sei, habe S

17.463 und nicht, wie eingeklagt, S 17.971,83 betragen.

Der abweisende Teil des Ersturteiles erwuchs in Rechtskraft.

Das Berufungsgericht änderte dieses Urteil mit Teilurteil teilweise dahin ab, daß es das Zahlungsbegehren von S 184.752,53 samt 4 % Zinsen seit 11. 11. 1996 abwies. Hinsichtlich des Betrages von S 19.288,80 sA hob es das Ersturteil auf und verwies insoweit die Rechtssache an das Erstgericht zurück.

Die Kläger und die Beklagte seien zwar als Gesamtschuldner gegenüber den Klägern des Vorprozesses anzusehen. Ein Gesamtschuldner sei einem anderen aus dem Rechtsgrund des § 896 ABGB aber nur soweit ausgleichspflichtig, als die Solidarverpflichtung gegenüber dem Gläubiger reiche. Belange der Kläger nur einen der Solidarschuldner, so werde dadurch der Lauf der Verzugszinsen nur gegen diesen einen in Gang gesetzt. Ein Regreß bezüglich dieser Zinsen sei daher undenkbar. Es bestehe auch kein Regreß nach § 896 ABGB für die dem einzelnen erwachsenen Prozeß- und Anwaltskosten, die der belangte Solidarschuldner zur Abwehr der gegen ihn erhobenen Forderung aufwendet, weil insoweit kein Solidarschuldverhältnis bestehe. Der Rechtstitel des Schadenersatzes für die Rückforderung der Kosten komme nicht in Betracht, weil die Kläger nicht einmal behauptet hätten, daß sie durch wahrheitswidrige Erklärungen der Beklagten über den Verursachungszusammenhang zwischen den Grabungsarbeiten und der Hangrutschung zur Verfechtung eines ihnen nachteiligen Prozeßstandpunktes veranlaßt oder bestärkt worden seien. Die Beklagten hätten vielmehr nur ihr eigenes Verschulden bestritten. Eine Ersatzpflicht der Beklagten nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag scheide ebenfalls aus, weil weder behauptet noch hervorgekommen sei, daß die Prozeßführung der Kläger im Vorprozeß ausschließlich zum klaren und überwiegenden Vorteil der Nebenintervenientin und hier Beklagten erfolgt sei.

Hinsichtlich der Kosten für die Beiziehung eines Architekten und eines Geometers sei das Verfahren noch ergänzungsbedürftig. Auch ein Zinsenteilbegehren sei noch nicht spruchreif.

Hinsichtlich des aufhebenden Teiles wurde kein Ausspruch über die Zulässigkeit des Rekurses an den Obersten Gerichtshof in das Urteil des Berufungsgerichtes aufgenommen. Mit Beschluß vom 9. 7. 1998 änderte es seinen Ausspruch, wonach die ordentliche Revision gegen den abweisenden Entscheidungsteil nicht zulässig sei, gemäß § 508 Abs 3 ZPO dahin ab, daß die ordentliche Revision nach § 502 Abs 1 ZPO zulässig sei. Der Oberste Gerichtshof sei mit seiner Entscheidung 6 Ob 324/97h von seiner bisherigen Auffassung über die mangelnde Regreßfähigkeit von Kosten und Verzugszinsen abgewichen, sodaß keine einheitliche Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes zu diesen Fragen vorläge.

Rechtliche Beurteilung​

Die Revision der Kläger ist zulässig und im Sinn einer Aufhebung der Urteile der Vorinstanzen im spruchgemäßen Umfang berechtigt.

Soweit sich die Revision auf den Nichtigkeitsgrund des § 477 Abs 1 Z 9 ZPO beruft, ist sie nicht gesetzmäßig ausgeführt, weil sie jegliche Ausführungen hiezu vermissen läßt. Im übrigen ist dieser Nichtigkeitsgrund nur dann gegeben, wenn das Urteil mit sich selbst im Widerspruch steht oder wenn die Entscheidung gar nicht oder so unzureichend begründet ist, daß sie sich nicht überprüfen läßt. Keiner dieser Fälle liegt hier vor.

Ebensowenig ist der Revisionsgrund des § 503 Z 3 ZPO gegeben. Die zusammenfassende und verkürzte Wiedergabe des Parteivorbringens bedeutet keine Aktenwidrigkeit. Nicht einmal die unrichtige Wiedergabe der Parteienbehauptungen könnte diesen Revisionsgrund bilden (JBl 1968, 624; EFSlg 41.804 uva). In der Übernahme der Feststellungen des Erstgerichtes durch das Berufungsgericht kann schon begrifflich keine Aktenwidrigkeit liegen (EFSlg 34.999, 41.805 ua).

Zur Rechtsrüge der Revision ist aber auszuführen:

Nach der bisherigen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes können Prozeßkosten des Regressierenden, der in seinen Rechten verletzt wurde, außerhalb des Dienstnehmerhaftpflichtgesetzes nur bei Vorliegen eines besonderen Verhältnisses rückgefordert werden (entgegen Reischauer in Rummel2 Rz 6 zu § 1313 ABGB; vgl auch Christian Huber in ZVR 1986, 33 ff). Dies ist der Fall, wenn etwa ein besonderer Freistellungsanspruch, wie bei Versicherungsverhältnissen (Regulierungskosten), oder eine besondere gesetzliche Regelung wie nach § 3 Abs 2 DGH besteht. Ein Rückersatz kann nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen oder dann in Betracht kommen, wenn die Prozeßführung des Regreßberechtigten im Sinne des § 1037 ABGB zum klaren überwiegenden Vorteil des Regreßpflichtigen oder zur Abwehr eines Schadens gegen Dritte dient (JBl 1996, 584). Dies gilt grundsätzlich auch im Fall einer Solidarschuld für den im Regreßweg vom zahlenden Mitschuldner belangten Gesamtschuldner. Der Prozeßaufwand und der nur vom säumigen Mitschuldner verursachte Verzögerungsschaden ist von der Solidarschuld grundsätzlich nicht mitumfaßt. Auf § 896 ABGB kann eine diesbezügliche Rückersatzfordeurng nicht gegründet werden (SZ 51/105; SZ 54/119 uva).

Die Entscheidung 6 Ob 324/97h (und ihr folgend 1 Ob 76/98b) hat an diesen Grundsätzen der Rechtsprechung nichts geändert. Sie greift vielmehr nur einen bestimmten Fall auf, der die Heranziehung des Mithaftenden durch den zahlenden Gesamtschuldner nach den Regeln der Geschäftsführung ohne Auftrag (§ 1037 ABGB) rechtfertigt. Demnach führt dieser Rechtsgrund zur (teilweisen) Ersatzpflicht, wenn der vom Geschädigten in Anspruch genommene Solidarschuldner den Prozeß auch für den dem Verfahren trotz Aufforderung nicht beigetretenen Mitschuldner führt. Wenn sich der Mitschuldner nicht am Verfahren des vom Geschädigten Belangten beteiligt und Letzterem die Klärung des gegen beide Schuldner bestehenden Anspruches des Geschädigten allein überläßt, ist demnach der Kostenaufwand im Interesse beider Schuldner entstanden. Dies wird aus der in der Entscheidung des verstärkten Senates vom 8. 4. 1997, JBl 1997, 368 bejahten Bindungswirkung des Urteils im Vorprozeß auch gegenüber jenem Regreßverpflichteten, der sich trotz Aufforderung am Vorprozeß nicht beteiligte, abgeleitet.

Auch im vorliegenden Fall hätten die Grundnachbarn die Beklagte neben oder anstatt der Kläger zum Ersatz ihrer Schäden ungeachtet des Umstandes, daß die Beklagte die Aushubarbeiten nicht selbst durchführte, heranziehen können, weil die Parteien eines Werkvertrages einander zum Schutz und zur Sorgfalt auch gegenüber jenen dritten Personen und Sachen verpflichtet sind, deren räumlicher Kontakt mit der vertraglich zu erbringenden Hauptleistung beim Vertragsabschluß vorhersehbar war (SZ 54/65 uva; vgl zum Gesamtschuldverhältnis des Grundeigentümers mit dem Bauführer gegenüber dem Grundnachbarn auch SZ 45/132 und SZ 56/185). Auch bei Verletzung vertraglicher Schutzpflichten zugunsten Dritter haftet der Unternehmer für das Gehilfenverschulden gemäß § 1313a ABGB (SZ 58/4 uva).

Im Unterschied zum hier vorliegenden Sachverhalt hat sich in den in den Entscheidungen 6 Ob 324/97h und 1 Ob 76/98b behandelnden Fällen der zur Nebenintervention aufgeforderte regreßpflichtige Solidarschuldner nicht als Nebenintervenient im Vorprozeß beteiligt. Dieser Umstand kann aber hinsichtlich des durch den Vorprozeß bewirkten Verzögerungsschadens und der dem geschädigten Kläger im Vorprozeß zu ersetzenden Prozeßkosten zu keinem anderen Ergebnis führen:

Der vom verstärkten Senat in JBl 1997, 368 formulierte Rechtssatz lautet:

"Die Wirkungen eines materiell rechtskräftigen zivilgerichtlichen Urteiles erstrecken sich soweit auf den einfachen Nebenintervenienten und denjenigen, der sich am Verfahren trotz Streitverkündung nicht beteiligte, als diese Personen als Parteien eines als Regreßprozeß geführten Folgeprozesses keine rechtsvernichtenden oder rechtshemmenden Einreden erheben dürfen, die mit den notwendigen Elementen der Entscheidung des Vorprozesses im Widerspruch stehen. In diesem Rahmen sind sie daher an die ihre Rechtsposition belastenden Tatsachenfeststellungen im Urteil des Vorprozesses gebunden, sofern ihnen in jenem Verfahren soweit unbeschränktes rechtliches Gehör zustand ...".

Das entscheidende Argument für die Regreßfähigkeit des Verzögerungsschadens und der Prozeßkosten im Vorprozeß, nämlich die Bindungswirkung des Vorprozesses, gilt für den als Nebenintervenienten Beitretenden ebenso wie für den trotz Aufforderung nicht Beitretenden. Ist nach den Ausführungen der Entscheidung 6 Ob 324/97h und 1 Ob 76/98b bei mangelnder Beteiligung des Regreßpflichtigen trotz Streitverkündung zu unterstellen, daß der Regreßpflichtige die Prozeßforderung durch den geschädigten Belangten als auch in seinem Interesse gelegen betrachtet habe, so ist dies umso mehr zu unterstellen, wenn der Regreßpflichtige die prozessualen Abwehrmaßnahmen des Beklagten des Vorprozesses durch seinen Beitritt als Nebenintervenient im Sinn des § 19 JN unterstützt.

Gemäß § 19 ZPO ist der Nebenintervenient berechtigt, zur Unterstützung der Hauptpartei Angriffs- und Verteidigungsmittel geltend zu machen, Beweise anzubieten und alle sonstigen Prozeßhandlungen vorzunehmen. Seine Prozeßhandlungen sind insoweit für die Hauptpartei rechtlich wirksam, als sie nicht mit deren eigenen Prozeßhandlungen im Widerspruch stehen.

Obgleich die Kläger als Beklagte im Vorprozeß primär eingewendet haben, daß die Böschung bereits ordnungsgemäß instandgesetzt worden sei und daß sich das abgerutschte Erdreich im übrigen ohnehin auf ihrem eigenen Grund befunden habe, konnte daher die hier Beklagte als dortiger Nebenintervenientin wirksam einwenden, daß keine von der Vertiefung des Grundstückes der dort Beklagten ausgehende Gefahr bestanden habe und die Hangrutschung auf eine Naturkatastrophe zurückzuführen sei. Diesem Einwand schlossen sich die Beklagten in weiterer Folge auch an. Damit war aber bereits im Vorprozeß über ein wesentliches, auch für den Regreß maßgebendes Haftungselement der dortigen Nebenintervenientin und hier Beklagten Verfahrensinhalt. Zudem hat die Beklagte als Nebenintervenientin im Vorprozeß - ebenso wie die dortigen Beklagten - die Höhe des Begehrens der Grundnachbarn bestritten. Der Vorprozeß wurde daher zumindest teilweise auch zugunsten der hier beklagten Regreßpflichtigen geführt, und zwar ungeachtet dessen, daß sie die Ersatzpflicht der dortigen Beklagten mit zum Teil anderen Argumenten bekämpfte als diese selbst.

Da der Regreßanspruch bezüglich der Kosten und des Verzögerungsschadens nach ständiger Rechtsprechung, die auch in 6 Ob 324/97h und 1 Ob 76/98b beibehalten wurde, nicht aus § 896 ABGB, sondern unter bestimmten Voraussetzungen aus § 1037 ABGB resultiert, ist auch in Hinkunft daran festzuhalten, daß die Regeln des § 896 ABGB über den Umfang des Regresses ebenfalls keine Anwendung finden. Der Umstand, daß wegen des "besonderen Verhältnisses" allenfalls voller Regreß bezüglich der Hauptschuld zusteht, rechtfertigt daher nicht den vollen Rückgriff der Regreßberechtigten hinsichtlich der Prozeßkosten und des durch den Vorprozeß bewirkten Verzögerungsschadens. Ein auch insoweit voller Regreß käme nur bei einer Führung des Vorprozesses im ausschließlichen Interesse des dortigen Nebenintervenienten oder trotz Aufforderung dort nicht als Nebenintervenient beigetretenen Regreßpflichtigen in Betracht.

Dafür, daß die Kläger den Vorprozeß nur deshalb geführt hätten, um den Beklagten vor einer Inanspruchnahme zu bewahren, gibt es im vorliegenden Fall keinerlei Anhaltspunkte. Vielmehr geht schon aus dem eingangs wiedergegebenen, den Klageanspruch der Geschädigten im Vorprozeß bestreitenden Behauptungen der dortigen Beklagten hervor, daß sie diesen Vorprozeß zumindest auch im eigenen Interesse führten. Denn selbst bei Richtigkeit ihres Bestreitungsvorbringens im Vorprozeß, daß der Schaden bereits behoben worden sei und im übrigen überwiegend auf dem eigenen Grundstück der Kläger eingetreten sei, wäre ihnen gegenüber der Beklagte dennoch für den Schaden verantwortlich. Insoweit vermochte der Vorprozeß die Inanspruchnahme der Beklagten nicht zu verhindern. Es kann daher im vorliegenden Fall nicht zweifelhaft sein, daß die Kläger ihre Zahlungspflicht gegenüber den Geschädigten unabhängig von ihrem Regreßanspruch gegen die Beklagte abwenden wollten. Zugleich war aber im Vorprozeß, wie bereits aufgezeigt, auch über wesentliche Haftungsfragen bereffend das Verhältnis des Regreßpflichtigen zu den Regreßberechtigten bindend mitzuentscheiden.

Da keine besonderen Anhaltspunkte vorhanden sind, wessen Interesse an der Abwehr der Forderungen der Geschädigten überwog, ist von einem gleichwertigen Interesse aller im Vorprozeß Beklagten einschließlich der dortigen Nebenintervenientin auszugehen. Folgend der Ansicht Koziols in Haftpflichtrecht I3, Rz 14/30 bietet sich in einem solchen Fall als sachgerechte Lösung an, die Entschädigungspflicht in analoger Anwendung des § 1043 ABGB auf alle Personen, zu dessen Gunsten der Vorprozeß geführt wurde, gleichmäßig aufzuteilen. Der Haupteinwand Christian Hubers (aaO, 50) gegen die analoge Anwendung des § 1043 ABGB in einem solchen Fall, nämlich daß durch die Prozeßführung des beklagten Schuldners für den nicht beklagten Schuldner kein unmittelbar drohender Schaden abgewendet werde, weil einem Urteil zwischen Kläger und Beklagten des Vorprozesses keine Bindungswirkung gegenüber dem nicht geklagten Schuldner zukomme, ist im Hinblick auf die zitierte Entscheidung des verstärkten Senates entkräftet. Auch in der Entscheidung 6 Ob 324/97h wurde der Prozeßkostenaufwand des Vorprozeses zu gleichen Teilen auf die regreßberechtigte und die regreßpflichtige Partei aufgeteilt, weil der Vorprozeß im gleichwertigen Interesse beider Parteien geführt wurde.

Daraus folgt für den vorliegenden Rechtsstreit, daß die hier Beklagte insgesamt überhaupt nur zu einem Fünftel der Kosten des Vorprozesses verpflichtet werden kann, weil der Vorprozeß im Interesse von insgesamt fünf auf Beklagtenseite beteiligten Personen geführt wurde.

Wie bereits in der Entscheidung 6 Ob 324/97h ausgeführt wurde, gelten all diese Erwägungen auch für den Verzögerungsschaden. Der Eintritt eines solchen Schadens ist notwendige Folge der Prozeßführung und dem Prozeßaufwand des Vorprozesses gleichzuhalten. Die Prozeßführung im Interesse auch der Beklagten kann aber nur für die Zeit ab Zustellung der Streitverkündung angenommen werden. Die Beklagte hat daraufhin durch ihren Beitritt zu erkennen gegeben, daß sie nicht bereit ist, den Schaden anzuerkennen und selbst zu bezahlen. Das Argument, der Prozeß sei auch in ihrem Interesse geführt worden, versagt demnach für die Zeit vor Streitverkündung. Diesbezüglich ist daran festzuhalten, daß der Verzögerungsschaden wie jeder Schadenersatzanspruch erst ab Geltendmachung durch den Geschädigten fällig wird, die Beklagte also nicht für ausschließlich von den Regreßberechtigten verursachten Verzögerungsschaden haftbar gemacht werden kann. Ab Streitverkündung haben die dortigen Beklagten und der dortige Nebenintervenient den Verzögerungsschaden jedoch gemeinsam zu tragen.

Aus diesen Erwägungen folgt auch, daß unter anderem insbesondere die im Kostenzuspruch an die Kläger des Vorprozesses enthaltenen Kosten des noch vor Klageeinbringung durchgeführten Beweissicherungsverfahrens nicht, und zwar auch nicht teilweise, auf die hier Beklagte überwälzt werden können.

Abgesehen davon ergeben sich aufgrund der besonderen Konstellation des vorliegenden Sachverhaltes hinsichtlich der Regreßfähigkeit der Kosten des Vorprozesses noch folgende Einschränkungen:

Eine Mittragung jener Kosten, die die Kläger als Beklagte des Vorprozesses für ihre eigene Anspruchsabwehr aufwenden mußten, kommt nach den Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag nicht in Betracht, wenn der zum Beitrag aufgeforderte Schädiger dieser Aufforderung umgehend nachkommt. Insoweit wird der Nebenintervenient seinerseits nicht nur im eigenen Interesse (infolge der Bindungswirkung des zu erwartenden Urteiles), sondern genauso im Interesse der Beklagten des Vorprozesses tätig, weil er auch ihr Bemühen um Anspruchsabwehr unterstützt. Ein billiger Interessenausgleich kann daher auch bei Heranziehung der Regeln über die Geschäftsführung ohne Auftrag nur dahin gefunden werden, daß die im Vorprozeß Beklagten und der sich am Vorprozeß als Nebenintervenient beteiligte Regreßpflichtige, der insoweit seine eigenen Geschäfte selbst besorgt, jeweils ihre eigenen Kosten selbst tragen.

Den teilweisen Ersatz der (gegnerischen) Kosten des Vorprozesses und des durch die Prozeßführung eingetretenen Verzögerungsschadens (jeweils ab Streitverkündung) kann nach den Regeln der §§ 1035 ff ABGB weiters nur jene Partei erlangen, die diese Kosten tatsächlich aufgewendet hat. Hat daher im vorliegenden Fall jeder Kläger ein Viertel der Kosten der Gegner im Vorprozeß beglichen, kann jeder der Kläger ein Zwanzigstel dieser Kosten vom Beklagten ersetzt verlangen. Hat hingegen einer der Kläger die gesamten gegnerischen Kosten beglichen, kann er vom Beklagten ein Fünftel (und weitere drei Fünftel von seinen im Vorprozeß Mitbeklagten) begehren.

Bisher blieb ungeprüft, welcher der Kläger zu welchem Verhältnis die gegnerischen Kosten und die Zinsen im Vorprozeß an die Kläger des Vorprozesses beglichen hat.

Von entscheidender Bedeutung ist weiters die - den bisherigen Feststellungen nicht eindeutig zu entnehmende - Frage, ob der Werkauftrag an die Beklagte von allen Klägern oder, wie die Beklagte von Anfang an behauptet hat, nur vom Zweitkläger und der Drittklägerin erteilt wurde. Wie bereits ausgeführt, kann der in den Schutzkreis des Vertrages aufgenommene Dritte direkt gegen den Schuldner ex contractu Schadenersatzansprüche geltend machen (1 Ob 2317/96h). Der Unternehmer haftet daher gemäß § 1313a ABGB für das Gehilfenverschulden bei Verletzung vertraglicher Schutzpflichten zugunsten Dritter. In diesen Schutzkreis des vorliegenden Werkvertrages waren nicht nur die Grundnachbarn, sondern insbesondere auch alle Miteigentümer jener Liegenschaft, auf der die Aufgrabungsarbeiten durchgeführt wurden, miteinbezogen, sollte der Werkauftrag an die Beklagte auch nur von einem Teil der Grundeigentümer erteilt worden sein. Durch die Inanspruchnahme seitens der Grundnachbarn aus dem nachbarrechtlichen Verhältnis haben die Kläger jedoch einen bloßen Vermögensschaden erlitten. Wie der Oberste Gerichtshof bereits mehrfach ausgeführt hat, soll das bloße Vermögen dritter Personen nicht in den Schutzbereich einbezogen sein, sondern nur deren ohnehin absoluten Schutz genießende Güter (8 Ob 614/93; 4 Ob 2/93 je mwN). Eine Ausnahme von diesem Grundsatz wird nur dann gemacht, wenn die Hauptleistung gerade einem Dritten zukommen soll, wovon im vorliegenden Fall aber nicht auszugehen ist. Außerhalb eines Vertrages haftet die Beklagte, die die Werkleistung nicht selbst erbrachte, sondern von einem Subunternehmer durchführen ließ, für dessen Verschulden nicht nach § 1313a ABGB, sondern bloß nach § 1315 ABGB (3 Ob 570/79 ua). Die Voraussetzungen für eine solche Haftung der Beklagten für ihren Subunternehmer wurden aber nicht einmal behauptet. Daraus folgt, daß als Regreßberechtigte nur die tatsächlichen Werkbesteller in Frage kommen. Sollten der Erstkläger und der Viertkläger nicht Parteien des Werkvertrages mit dem Beklagten gewesen sein, hätte daher der von ihnen geführte Vorprozeß die Rechtsposition des Beklagten nicht tangiert, weil ihnen auch bei Prozeßverlust kein Regreß gegen den Beklagten zugestanden wäre. Nur die Werkbesteller selbst können daher vom Beklagten einen Teil der Kosten des Vorprozesses und des Verzögerungsschadens ersetzt erhalten.

Ein auf schadenersatzrechtliche Erwägungen gestützter Rückersatz dieser Auslagen kommt aber auch bei den unmittelbaren Vertragspartnern der Beklagten nicht in Betracht. Denn die Schlechterfüllung eines Vertrages kann für sich allein genommen die Haftung auch für die Prozeßkosten und den Verzögerungsschaden nicht begründen. Nur wenn der Regreßpflichtige über die Schlechterfüllung der Hauptleistung hinaus weitere Vertragspflichten verletzt und wenn diese Pflichtverletzung für den Prozeß kausal ist, kann es auch insoweit zu einer Haftung des Regreßpflichtigen kommen (JBl 1996, 584; 4 Ob 568/95; 4 Ob 26/97w je mwN).

Die Kläger haben die Ansprüche ihrer Grundnachbarn im Vorprozeß primär mit der Behauptung bestritten, daß die Böschungsschäden ohnehin behoben worden seien und im übrigen überwiegend die eigene und nicht die Nachbarliegenschaft betroffen gewesen sei. Allein der Umstand, daß die Beklagte als Nebenintervenientin beigetreten ist und zusätzliches Prozeßvorbringen erstattete, vermag für sich allein keine Schadenersatzpflicht zu begründen (vgl JBl 1996, 584). Daß der Vorprozeß nur aufgrund der vom Beklagten erteilten (unrichtigen) Auskünfte über die Ursache der Hangrutschung oder gar nur auf Aufforderung der Beklagten geführt worden sei, wurde in erster Instanz nicht behauptet. Die Kläger haben ihren Ersatzanspruch in diesem Verfahren letztlich nur daraus abgeleitet, daß der Beklagte (sein Subunternehmer) die Werkleistung mangelhaft erbracht und dadurch den Vorprozeß ausgelöst habe. Der hier maßgebende Sachverhalt unterscheidet sich daher wesentlich von dem der Entscheidung SZ 56/185 zugrundeliegenden Sachverhalt, auf die sich die Kläger zur Unterstützung ihres Prozeßstandpunktes berufen, daß ihnen die Beklagte auch nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen zum Ersatz der Kosten des Vorprozesses und des Verzögerungsschadens verpflichtet sei. Das nunmehr in der Revision erstattete Vorbringen, daß die mit der Beklagten geführte umfangreiche Korrespondenz zur Bestreitung der Ansprüche der Grundnachbarn geführt habe, stellt eine im Revisionsverfahren unbeachtliche Neuerung dar.

Eine abschließende Beurteilung der Rechtssache ist daher erst möglich, wenn geklärt ist, wer von den Klägern den Werkauftrag an die Beklagte erteilt hat, wer von den Klägern zu welchen Teilen die Prozeßkosten und zuerkannten Verzögerungszinsen der Gurndnachbarn im Vorprozeß beglichen hat und welche Kosten und welcher Verzögerungschaden auf den Zeitpunkt ab der Aufforderung an die Beklagte, als Nebenintervenientin im Vorprozeß beizutreten, aufgelaufen sind. Die Rechtssache war daher an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung zurückzuverweisen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 52 ZPO.