Spruch:
Der Revision wird teilweise Folge gegeben.
Die Abweisung des Hauptbegehrens auf Feststellung der Nichtigkeit der Generalversammlungsbeschlüsse vom 2.9.1996 wird bestätigt.
Die angefochtenen Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin abgeändert, daß dem Eventualbegehren stattgegeben wird. Die in der Generalversammlung der beklagten Partei vom 2.9.1996 gefaßten Beschlüsse gemäß der Niederschrift über die außerordentliche Generalversammlung von diesem Tag, welche einen integrierten Bestandteil dieses Spruches bildet, werden für nichtig erklärt.
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei die mit 49.654,80 S (darin 7.120,80 S Umsatzsteuer und 6.930 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens erster Instanz und die mit 46.254,80 S (darin 5.935,80 S Umsatzsteuer und 10.640 S Barauslagen) bestimmten Kosten des Verfahrens zweiter Instanz binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Die beklagte Partei hat der klagenden Partei weiters die mit 34.625 S (darin 3.562,50 S Umsatzsteuer und 13.250 S Barauslagen)
bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen 14 Tagen zu ersetzen.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Kläger ist Gesellschafter der im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien eingetragenen beklagten Gesellschaft mbH mit einer zur Hälfte eingezahlten Stammeinlage von 6.250 S. Mitgesellschafter sind die ebenfalls im Firmenbuch des Handelsgerichtes Wien eingetragene S*****gesellschaft mbH (kurz: S***** GmbH) mit einem zur Hälfte eingezahlten Geschäftsanteil von 812.500 S und der Vater des Klägers, KR Ing.Hans H*****, mit einem zur Hälfte eingezahlten Geschäftsanteil von 181.250 S. Der Gesellschaftsvertrag der Beklagten sieht in seinem Punkt VIII. über die Geschäftsanteile folgendes vor:
1.) Die Geschäftsanteile sind vererblich, teilbar und übertragbar.
2.) Die Abtretung von Geschäftsanteilen oder Teilen von Geschäftsanteilen an Personen, die der Gesellschaft noch nicht als Gesellschafter angehören, bedarf der Zustimmung aller Gesellschafter. Den übrigen Gesellschaftern steht hinsichtlich des abzutretenden Geschäftsanteiles oder Teiles des Geschäftsanteiles ein Aufgriffsrecht im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile gegen Bezahlung des Auseinandersetzungsguthabens im Sinne des Punktes XV. dieses Vertrages zu.
3.) Jeder Gesellschafter ist daher verpflichtet, im Falle der beabsichtigten Abtretung den abzutretenden Geschäftsanteil den übrigen Gesellschaftern zum Erwerb anzubieten. Den Gesellschaftern steht für die Annahme des Anbotes eine Frist von dreißig Tagen zu. Macht ein Gesellschafter von diesem Aufgriffsrecht keinen Gebrauch, dann sind die übrigen aufgriffswilligen Gesellschafter zur Übernahme des ganzen abzutretenden Geschäftsanteiles im Verhältnis ihrer Geschäftsanteile berechtigt.
Am 2.9.1996 schlossen die S***** GmbH, KR Ing.Hans H***** und die C***** Gesellschaft mbH mit dem Sitz in Wien einen Vertrag über die Errichtung einer Kommanditgesellschaft unter der Firma P***** & Co GmbH, Nfg. KG. P IV. des Vertrages sieht vor, daß die C***** Gesellschaft mbH als reine Arbeitsgesellschafterin und Komplementärin an Substanz, Gewinn und Verlust der KG nicht beteiligt ist. Kommanditisten sind die S***** GmbH mit einer Kommandit- und Hafteinlage von 81.250 S und KR Ing.Hans H***** mit einer Kommandit- und Hafteinlage von 18.125 S. Im zitierten Vertragspunkt wird festgehalten, daß die Gesellschaft durch die Umwandlung der Beklagten gemäß §§ 1 ff UmwG 1954 entstanden sei. Im Übertragungsvertrag vom 23.8.1996 vereinbarten die Beklagte und die C***** GmbH als vorgesehene Komplementärin der zu errichtenden KG unter Vertragsbeitritt der S***** GmbH und des KR Hans H***** vorbehaltlich der Umwandlung und Eintragung des Umwandlungsbeschlusses im Firmenbuch die Übertragung des Vermögens der übertragenden beklagten Gesellschaft auf die KG gemäß der Umwandlungsbilanz zum 29.2.1996 im Wege der Umwandlung gemäß § 7 UmwG 1954 in Form der Gesamtrechtsnachfolge. Die Parteien vereinbarten die Geltung der Vorschriften dieses Gesetzes gemäß Art XVII EU-GesRÄG vorbehaltlich der Genehmigung des Vertrages durch die Generalversammlung der Beklagten. Im Übertragungsvertrag wurden ua noch die schon genannten Beteiligungsverhältnisse an der KG festgestellt.
In der mit Einberufungsschreiben vom 23.8.1996 einberufenen außerordentlichen Generalversammlung der Beklagten vom 2.9.1996 wurden folgenden Beschlüsse gefaßt:
1. Die Errichtung einer KG unter der Firma P***** & Co. Gesellschaft mbH Nfg. KG mit dem Sitz in Wien mit der C*****gesellschaft mbH als Komplementärin und reinen Arbeitsgesellschafterin ohne Kapitaleinlage sowie der S***** GmbH mit einer Kommanditeinlage von 81.250 S und des KR Ing.Hans H***** mit einer Kommanditeinlage von 18.125 S als Kommanditisten;
2. die Übertragung des Vermögens der Beklagten auf die neugegründete KG nach den Bestimmungen des dritten Abschnitts des UmwG;
3. die Stellung eines Abfindungsanbots an den Kläger als ausscheidenden Mitgesellschafter der Beklagten in der Höhe von 400.000 S;
4. die Genehmigung des Übertragungsvertrages vom 23.8.1996;
5. die Anwendung der vor dem Inkrafttreten des EU-GesRÄG geltenden Umwandlungsvorschriften.
Der Generalversammlungsbeschluß erfolgte mit den Stimmen der Gesellschafter S***** GmbH und des KR Ing.Hans H*****. Der Kläger stimmte dagegen und gab einen Widerspruch zu Protokoll.
Mit der am 1.10.1996 beim Erstgericht eingelangten Anfechtungsklage begehrt der Kläger die Feststellung der Nichtigkeit der am 2.9.1996 gefaßten Generalversammlungsbeschlüsse; hilfsweise begehrt er die Nichtigerklärung der Beschlüsse.
Das aus dem Gesellschaftsvertrag der Beklagten vorgesehene Aufgriffsrecht der Mitgesellschafter bewirke ein Abtretungsverbot, das absolute Wirkung entfalte. Ein solches Abtretungsverbot könne durch eine Umwandlung nicht umgangen werden. Der in der außerordentlichen Generalversammlung vom 2.9.1996 gefaßte Umwandlungsbeschluß habe nicht wirksam gegen die Stimme des Klägers gefaßt werden können. Der Mehrheitsbeschluß habe unzweifelhaft den Sinn gehabt, den Kläger um sein Aufgriffsrecht im Ablebensfall des KR Ing.Hans H***** zu bringen. Dessen Stimmabgabe für die Umwandlung stelle einen Verstoß gegen die gesellschaftliche Treuepflicht dar. Der Vater des Klägers sei bereits 84 Jahre alt. Durch die Umwandlung werde bewirkt, daß der Kläger keine Möglichkeit mehr habe, von den Erben seines Vaters den Geschäftsanteil im Rahmen seines Aufgriffsrechtes zu erwerben. Der Vater des Klägers habe diesem mit dem "Zwergenanteil", verbunden mit einem Aufgriffsrecht, die Möglichkeit zum Erwerb von Beteiligungen an der Gesellschaft ermöglichen wollen. Entgegen diesem vertraglichen Ziel habe der Vater des Klägers das Aufgriffsrecht bewußt und gewollt mit der beschlossenen Umwandlung beseitigen wollen. Der Mehrheitsbeschluß widerspreche auch § 7 Abs 1 UmwG. An der neuerrichteten Personengesellschaft müßten die Personen, deren Anteilsrechte mindestens 9/10 des Grundkapitals (Stammkapitals) der Gesellschaft umfaßten, wieder in gleichem Ausmaß als Gesellschafter beteiligt sein. Die Kommanditisten hafteten lediglich mit völlig vernachlässigbaren Hafteinlagen von insgesamt unter 100.000 S, während die Komplementärgesellschaft für Verbindlichkeiten der KG, welche eine Bilanzsumme von ca. 180 Mio S aufweise, mit ihrem gesamten Vermögen hafte. Der Ausschluß der Haftung des einzigen Komplementärs der Kommanditgesellschaft von der Beteiligung an den Verlusten sei unwirksam. Durch das Hinzutreten der Komplementärin trete eine nach dem Umwandlungsgesetz unzulässige Verschiebung der Beteiligungsverhältnisse ein. An der C*****gesellschaft mbH seien die Gesellschafter S***** GmbH und KR Hans H***** nicht im gleichen Verhältnis beteiligt wie an der Beklagten. Durch die bekämpfte Umwandlung werde die Vernichtung der Rechtsposition des Klägers bezweckt. Dies widerspreche der gesellschaftlichen Treuepflicht. Es lägen auch keinerlei Verfehlungen des Klägers gegenüber seinem Vater oder dem Unternehmen vor.
Die Beklagte beantragte die Abweisung des Klagebegehrens. Der Vater des Klägers habe diesem mit der Einräumung einer Stammeinlage von 6.250 S eine gesellschaftsrechtliche Stellung zukommen lassen wollen. Es sei auch seine Absicht gewesen, die Position des Klägers im Fall des Todes seines Vaters abzusichern. Der Zweck der bekämpften Umwandlung sei es aber nicht gewesen, den Kläger um Rechte zu bringen. Der Vater des Klägers habe feststellen müssen, daß dieser nicht in der Lage sei, die notwendigen unternehmerischen Entscheidungnen zu treffen. Über das Vermögen einer Gesellschaft, deren vertretungsbefugter Geschäftsführer der Kläger gewesen sei, habe der Konkurs eröffnet werden müssen. Der Kläger habe noch zu einem Zeitpunkt, als schon erkennbar gewesen sei, daß eine Sanierung unmöglich gewesen sei, Garantieerklärungen gegenüber der finanzierenden Bank namens anderer Gesellschafter der Firmengruppe abgegeben, dies gegen den ausdrücklich erklärten Willen seines Vaters. Es sei unmöglich gewesen, vom Kläger die Zustimmung zu notwendigen Umstrukturierungsmaßnahmen zu erlangen. Aus diesem Grund und auch aus unternehmerischen und abgabenrechtlichen Gründen sei eine Umwandlung geboten gewesen. § 7 UmwG sehe vor, daß der Umwandlungsbeschluß lediglich einer Mehrheit von 9/10 des gesamten Stammkapitals bedürfe. An der neuen Personengesellschaft nicht beteiligte Gesellschafter der übertragenden Kapitalgesellschaft hätten lediglich ein Abfindungsrecht. Auf die sachliche Rechtfertigung der Umwandlung komme es wegen des der Minderheit zustehenden Abfindungsanspruchs nicht an. Die Parteien hätten die Anwendung der vor dem EU-GesRÄG geltenden Umwandlungsvorschriften vereinbart. Für Verschmelzungen sehe § 99 GmbHG idF des EU-GesRÄG 1996 nunmehr vor, daß der Verschmelzungsbeschluß der Zustimmung des Gesellschafters bedürfe, der ein Zustimmungsrecht bei der Übertragung von Geschäftsanteilen habe. In den Verweisungsbestimmungen des § 2 Abs 3 UmwG fehle ein ausdrücklich Verweisung auf § 99 GmbHG. Auch wenn durch die Umwandlung Sonderrechte eines Gesellschafters betroffen seien, bedürfe die Umwandlung nicht seiner Zustimmung.
Das Erstgericht wies die Klage ab. Es beurteilte den im wesentlichen schon wiedergebenen Sachverhalt rechtlich dahin, daß in der Literatur zum UmwG 1954 der Standpunkt vertreten worden sei, der Umwandlungsbeschluß bedürfe einer sachlichen Rechtfertigung und eines gesellschaftsinternen Bedürfnisses für eine Umwandlung. Die errichtende Umwandlung könne nicht zustandekommen, wenn die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Stimmrechtsregelung nicht eingehalten werde. Diese von Reich-Rohrwig vertretene Meinung überzeuge jedoch nicht. Der Gesetzgeber habe mit dem EU-GesRÄG die Möglichkeit der Barabfindung einer 10 %igen Gesellschaftsminderheit beibehalten, jedoch die Überprüfung der Angemessenheit der Abfindung verbessert. Während mit der Neuschaffung des § 99 GmbHG für den Bereich der Verschmelzung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und mit der Neufassung des § 234 AktG auch für den Bereich der Verschmelzung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit einer Aktiengesellschaft eine neue Regelung getroffen worden sei, wonach ein Zustimmungsrecht der Gesellschafter vorgesehen sei, in deren mit Gesellschaftsvertrag eingeräumte Rechte bei der Übertragung eingegriffen werde, werde im neuen Umwandlungsrecht gerade nicht auf § 99 GmbHG verwiesen. Dem Hauptgesellschafter, der mindestens 9/10 des Grundkapitals halte, sei eine kontrollfreie Grundlagenentscheidung eröffnet. Auf die sachliche Rechtfertigung der Umwandlung komme es wegen des der Minderheit zustehenden Anspruchs auf angemessene Barabfindung nicht an. Die durch das Hinzukommen der Komplementärin eingetretene Verschiebung von Beteiligungsverhältnissen schade nicht.
Das Berufungsgericht gab der Berufung des Klägers nicht Folge und bestätigte das angefochtene Urteil unter Neufassung des Urteilsspruchs. Es verneinte das Vorliegen von Feststellungsmängeln zum Thema eines Verstoßes gegen die gesellschaftliche Treuepflicht. Die Umwandlung von Kapitalgesellschaften sei mit dem EU-GesRÄG BGBl 1994/304 und dem im Art XIV erlassenen neuen UmwG neu geregelt worden. Die verschmelzungsrechtlichen Bestimmungen seien auf die "übertragende Umwandlung" für anwendbar erklärt worden. Die "errichtende Umwandlung" auf eine Nachfolgegesellschaft sei beibehalten worden, doch seien darauf durch Verweis auf die §§ 2 bis 4 UmwG in § 5 Abs 5 UmwG die verschmelzungsrechtlichen Vorschriften sinngemäß anzuwenden. Gemäß § 2 Abs 3 leg cit seien auf die Umwandlung gewisse aktienrechtliche Vorschriften und die §§ 97, 98 und 100 GmbH sinngemäß anzuwenden, eindeutig ausgenommen von dieser Verweisungsbestimmung sei aber § 99 GmbHG, der die besonderen Zustimmungserfordernisse regle. § 99 Abs 2 GmbHG behandle die Zustimmungsrechte bei der Übertragung von Gesellschaftsanteilen. Aus der Ausnahme sei zu schließen, daß der Gesetzgeber sämtliche im Gesellschaftsvertrag eingeräumten Rechte durch die Barabfindung abgegolten wissen wolle. Nach der Lehrmeinung Koppensteiners komme es auf die sachliche Rechtfertigung der Umwandlung wegen des der Minderheit zustehenden Abfindungsanspruchs nicht an. Da eine Inhaltskontrolle nicht durchzuführen sei, habe sich das Erstgericht zu Recht zur Treuepflicht nicht geäußert. Ähnlich verhalte es sich mit dem Begehren des Klägers auf Feststellung, daß eine Aufgriffsmöglichkeit im Ablebensfall vereinbart worden sei und daß er erst über Jahrzehnte hinweg mit unverhältnismäßig geringem Gehalt in leitender Stellung tätig gewesen sei, sodaß das Abtretungsverbot sowie das Aufgriffsrecht bewußt und gewollt vereinbart worden seien und es daher nicht ohne Zustimmung des Klägers (durch die Umwandlung) unterlaufen hätte werden dürfen. Durch das Hinzutreten der Komplementärin würden die Beteiligungsverhältnisse nicht verschoben werden. Die Gesellschafter S***** GmbH und KR Ing.Hans H***** seien an der KG mit Kommanditeinlagen von 81.250 S und 18.125 S beteiligt, sodaß § 5 Abs 1 UmwG erfüllt sei, weil den genannten Personen Anteilsrechte von 9/10 des Grundkapitals der Kapitalgesellschaft zugekommen seien, die Gesellschafter also wieder im gleichen Ausmaß - "also in der gleichen Relation" - als Gesellschafter der Personengesellschaft beteiligt seien.
Das Berufungsgericht sprach aus, daß der Wert des Entscheidungsgegenstandes 50.000 S übersteige und daß die ordentliche Revision zulässig sei. Zur Rechtsfrage, ob eine Umwandlung nach dem UmwG idF BGBl 1996/403 einer sachlichen Rechtfertigung bedürfe und zur Frage der Reichweite des Verweises des § 2 Abs 3 UmwG fehle eine oberstgerichtliche Rechtsprechung.
Mit seiner ordentlichen Revision beantragt der Kläger die Abänderung dahin, daß der Klage stattgegeben werde.
Die Beklagte beantragt, die Revison als unzulässig zurückzuweisen; hilfsweise, wird der Revision nicht Folge zu geben.
Rechtliche Beurteilung
Die Revision ist zulässig und teilweise berechtigt.
Der klagende Minderheitsgesellschafter einer Gesellschaft mbH bekämpft den Mehrheitsbeschluß seiner Mitgesellschafter auf Umwandlung der Gesellschaft in eine zu errichtende Gesellschaft mbH & Co KG im wesentlichen mit den Argumenten, der Umwandlungsbeschluß sei sachlich nicht gerechtfertigt, verstoße gegen gesellschaftsrechtliche Treuepflichten und stelle einen Rechtsmißbrauch dar, weil es den Mehrheitsgesellschaftern nur um den Ausschluß des Minderheitsgesellschafters und die Beseitigung seines Aufgriffsrechtes gehe. Zu den vorliegenden Rechtsfragen des Umwandlungsrechtes liegt eine oberstgerichtliche Rechtsprechung nicht vor, die Revision ist daher zulässig.
Das österreichische Umwandlungsrecht unterscheidet - ebenso wie das deutsche Recht bis zu der im Jahr 1995 vorgenommenen Neuordnung des deutschen Umwandlungsrechtes - zwischen der verschmelzenden Umwandlung, bei der das Vermögen der Gesellschaft mbH im Wege der Gesamtrechtsnachfolge auf den Hauptgesellschafter übergeht (dabei bleibt die Identität des Unternehmens und der juristischen Person erhalten, letztere wechselt nur die Rechtsform) und der errichtenden Umwandlung, bei der das Unternehmen auf eine neu gegründete Gesellschaft übergeht. Im Revisionsverfahren ist strittig, ob auf den vorliegenden Fall das UmwG 1954 BGBl 187 oder das UmwG idF des EU-GesRÄG BGBl 1996/304 anzuwenden ist. Im Umwandlungsbeschluß wurde zulässigerweise die Geltung der alten Vorschriften vereinbart (Art XVII Abs 11 EU-GesRÄG), was voraussetzt, daß die Umwandlung vor dem 1.10.1996 zur Eintragung in das Firmenbuch angemeldet wurde. Dies steht nach der Aktenlage nicht fest. Es ist daher die Rechtslage sowohl nach altem als auch nach dem nun geltenden Recht zu untersuchen. Erst wenn in der hier entscheidenden Frage eine unterschiedliche Rechtslage vorläge, müßte geprüft werden, ob der bekämpfte Umwandlungsbeschluß in jedem Fall nach altem Recht zu beurteilen ist, weil dessen Geltung ausdrücklich vereinbart wurde, oder aber, ob der Gesellschafterbeschluß als solcher aufrecht bleibt und nur nach neuem Recht zu beurteilen wäre.
Nach dem UmwG 1954 war die Umwandlung einer Gesellschaft mbH durch Übertragung des Unternehmens auf einen Gesellschafter ohne Liquidation möglich (§ 1 leg cit). Die §§ 2 - 6 leg cit regelten die verschmelzende Umwandlung durch Übertragung des Unternehmens auf den Hauptgesellschafter, der bereits Rechtsträger eines bestehenden Unternehmens war, § 7 normierte die errichtende Umwandlung unter gleichzeitiger Errichtung einer OHG, KG oder einer eingetragenen Erwerbsgesellschaft. Als primäre Voraussetzungen einer errichtenden Umwandlung nach § 7 UmwG nannte das Gesetz einen Mehrheitsbeschluß der Gesellschafter, deren Anteilsrechte zumindest 9/10 des Stammkapitals ausmachten, die Mehrheit von mindestens von 3/4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Stammkapitals und die Einhaltung der Einberufungsvorschrift nach § 3 leg cit (ziffernmäßiges Abfindungsangebot ua). Die angeführten Voraussetzungen liegen hier vor. Reich-Rohrwig hat für die errichtende Umwandlung die Auffassung vertreten, daß die Umwandlung einer Gesellschaft mbH eine grundlegende Änderung der Rechtsform darstelle, bei der dem Minderheitsgesellschafter die Gefahr drohe, ausscheiden oder doch nachteilige Vertragsänderungen in Kauf nehmen zu müssen. Die Umwandlung komme einem Ausschluß der Minderheit gleich. In den Abfindungsansprüchen könne kein gleichwertiger Ersatz zu der Beteiligung am Nachfolgeunternehmen gesehen werden. Der Zwangsausschluß ohne wichtigen Grund sei rechtspolitisch bedenklich. Umwandlungsbeschlüsse seien daher sachlich zu prüfen. Die Mehrheit habe ein Bedürfnis der Gesellschaft an der Umwandlung nachzuweisen. Für diese Ansicht wurden ua die Grundsätze der Gleichbehandlung und der Gesellschaftstreue ins Treffen geführt (Reich-Rohrwig GmbHRecht 761 ff). Koppensteiner hat dieser Ansicht, die auch für den Minderheitsgesellschafter ohne Sonderrecht vertreten wurde, widersprochen. Der Umwandlungsbeschluß bedürfe (nur) der Billigung des Hauptgesellschafters und müsse als Satzungsänderung notariell beurkundet werden. Auf die "sachliche Rechtfertigung" der Umwandlung komme es wegen des der Minderheit zustehenden Abfindungsanspruchs nicht an (Koppensteiner, GmbHG Rz 23 zu Anh § 96). Wenn man dieser Ansicht folgt und für den "Ausschluß" des Minderheitsgesellschafters die Notwendigkeit einer Sachprüfung des Umwandlungsbeschlusses aus dem Grund verneint, daß das Gesetz mit der Normierung einer besonderen qualifizierten Stimmenmehrheit die unter den Gesellschaftern gebotene Interessenabwägung vorweggenommen hat, sodaß für eine Nachprüfung durch das Gericht kein Raum bleibt, ist im vorliegenden Fall zu prüfen, ob dies auch dann gilt, wenn dem ausscheidenden Minderheitsgesellschafter der übertragenden Gesellschaft Vorkaufsrechte zustanden, die durch die Umwandlung und die damit verbundene Auflösung der übertragenden Gesellschaft untergehen.
Auch das geltende UmwG idF des EU-GesRÄG sieht die Umwandlung einer GmbH in eine zu errichtende KG durch Mehrheitsbeschluß vor und verweist auf die sinngemäße Anwendung der Vorschriften über die verschmelzende Umwandlung (§ 5 leg cit). Die Novellierung sollte das Umwandlungsrecht an die gesellschaftsrechtlichen Normen der EU anpassen (RV 32 BlgNR 20. GP 119), insbesondere an die Verschmelzungsrichtlinie, die allerdings nur für das Aktienrecht, nicht aber für die Umwandlung einer Gesellschaft mbH von Bedeutung ist (Kalss, Verschmelzung, Spaltung, Umwandlung Rz 6 UmwG). Für die verschmelzende Umwandlung einer GmbH (Fusion) durch Vermögensübertragung auf eine andere GmbH sah § 96 GmbHG sah die Einstimmigkeit für den Fusionsbeschluß vor. Dieses Erfordernis wurde mit dem EU-GesRÄG fallengelassen. § 98 GmbHG idgF normiert einen Mehrheitsbeschluß von 3/4 der abgegebenen Stimmen. Wenn durch die Verschmelzung durch Gesellschaftsvertrag eingeräumte Rechte (Sonderrechte) beeinträchtigt werden, normiert der neu geschaffene § 99 Abs 1 GmbHG idgF ein Zustimmungsrecht des betroffenen Gesellschafters. Nach Abs 2 leg cit bedarf der Verschmelzungsbeschluß der Zustimmung desjenigen Gesellschafters, dem nach dem Gesellschaftsvertrag ein Zustimmungsrecht bei der Übertragung von Geschäftsanteilen zusteht. Die verschmelzende Umwandlung einer Gesellschaft mbH durch Übertragung des Unternehmens auf den Hauptgesellschafter ist im § 2 UmwG idgF geregelt, der gemäß § 5 Abs 5 leg cit auch auf die errichtende Umwandlung sinngemäß anzuwenden ist. § 2 Abs 3 UmwG enthält wiederum eine sehr weitgehende Verweisungsvorschrift und verweist für die Umwandlung ausdrücklich auf konkret angeführte und sinngemäß anzuwendende Bestimmungen des Aktiengesetzes über die Verschmelzung durch Aufnahme sowie auf die §§ 97, 98 und 100 GmbHG, also gerade nicht auf den § 99 GmbHG. Ein redaktionelles Versehen des Gesetzgebers ist nach Ansicht des erkennenden Senates nicht anzunehmen. Der Gesetzgeber hat an der Umwandlungsmöglichkeit durch Mehrheitsbeschluß unter zwangsweisem Ausschluß der Minderheit gegen Barabfindung aus wirtschaftspolitischen Gründen festgehalten (RV aaO). Ähnliche Regelungen bestehen auch in anderen EU-Staaten. Den Rechtsträgern von Unternehmen sollen durch die Umwandlungsmöglichkeiten Strukturbereinigungen, Sanierungsübernahmen, Unternehmensverkäufe uä ermöglicht werden (Kalss aaO Rz 7). Wenn dem Minderheitsgesellschafter ein Vetorecht zustünde, könnten derartige Maßnahmen oft nicht durchgeführt werden. Dabei ist vor allem zu bedenken, daß mit der Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß die Auflösung der übertragenden Gesellschaft und damit das Erlöschen der Mitgliedschaftsrechte des ausscheidenden Minderheitsgesellschafters verbunden ist, daß dieser aber hiefür einen Anspruch auf angemessene Barabfindung erhält, vermögensrechtlich also völlig schadlos gehalten wird, weshalb auch keine verfassungsrechtlichen Bedenken gegen die gesetzliche Regelung bestehen. Der Eingriff in die Mitgliedschaftsrechte kann (wie in anderen Enteignungsfällen) mit sachlichen (wirtschaftspolitischen) Gründen gerechtfertigt werden. Der Gleichheitsgrundsatz erscheint schon aus dem Grund der unterschiedlichen Beteiligungen an der Gesellschaft nicht verletzt.
Der Gesetzgeber hat als besondere Voraussetzung für eine Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß eine qualifiziert hohe Mehrheit von zumindest 9/10 des Stammkapitals vorgesehen und damit die gebotene Abwägung der Interessen der Mehrheitsgesellschafter und der Minderheitsgesellschafter selbst vorgenommen. Die vom Revisionswerber im Anfechtungsprozeß angestrebte Sachlichkeitsprüfung durch das Gericht würde das qualifizierte Mehrheitserfordernis seiner Bedeutung berauben. In diesem Punkt ist daher der Lehrmeinung Koppensteiners zur alten Rechtslage und der Auffassung von Kalss (aaO Rz 18 zu § 2 UmwG) zur neuen Rechtslage zu folgen. Dem Minderheitsgesellschafter steht nach dem Gesetz weder ein Zustimmungsrecht (Vetorecht) zu der mit der gesetzlichen Mehrheit beschlossenen Umwandlung zu, noch hat er Anspruch auf eine gerichtliche Überprüfung der Sachlichkeit (Zweckmäßigkeit der Umwandlung). Die unter dem Gesichtspunkt der Gesellschaftertreue vorzunehmende Interessenabwägung ist hier vom Gesetzgeber vorweggenommen und vom Gericht nicht nachzuprüfen. Ein besonderes Vetorecht des Minderheitsgesellschafters gegen einen Umwandlungsbeschluß der Mehrheitsgesellschafter könnte nur aus dem Gesellschaftsvertrag (der Satzung) der Gesellschaft abgeleitet werden. Ein Vetorecht könnte ausdrücklich vereinbart werden oder sich aus der gebotenen objektiven Auslegung des vertraglichen Sonderrechts ergeben. Aufgriffsrechte oder Vorkaufsrechte eines Gesellschafters einer Gesellschaft mbH sind - zumindest wenn sie individuell eingeräumt werden - Sonderrechte, die nur mit Zustimmung des Berechtigten im Wege einer Satzungsänderung beschränkt oder abgeändert werden dürfen (§ 50 Abs 4 GmbHG; vgl § 53 d GmbHG; 6 Ob 2280/96d). Um eine Satzungsänderung, die gemäß § 50 Abs 1 GmbHG ebenfalls einer qualifizierten Mehrheit bedüfte, geht es im Fall der errichtenden Umwandlung, bei der die übertragende Gesellschaft erlischt (§ 2 Abs 2 Z 2 UmwG idgF), jedoch nicht. Die Umwandlung ist vielmehr einem Auflösungsbeschluß vergleichbar, für den das Gesetz nicht einmal besondere Mehrheitserfordernisse verlangt, sondern die einfache Mehrheit genügen läßt (§ 84 GmbHG; Koppensteiner aaO Rz 3 zu § 84). Die Frage, ob ein Aufgriffsrecht die Auflösung der Gesellschaft oder das Erlöschen der Gesellschaft als Folge der Umwandlung zu hindern vermag, ist zu verneinen. Mit dem Aufgriffsrecht soll die Gesellschafterstruktur für die Zukunft bestimmt werden. Obwohl das Aufgriffsrecht ein Individualrecht des berechtigten Gesellschafters ist, bestimmt es auch die Gesellschaftsorganisation als Verbandsverfassung. Für derartige korporative Satzungsbestimmungen wurde in der jüngst ergangenen oberstgerichtlichen Entscheidung (1 Ob 61/97w) die Auffassung vertreten, daß die Regelungen nach dem Wortlaut und Zweck in ihrem systematischen Zusammenhang objektiv zu interpretieren seien. Dieser eingehend unter Darlegung der deutschen Lehre und Rechtsprechung begründeten Meinung des ersten Senates tritt der erkennende Senat bei. Entgegen der Auffassung des Revisionswerbers kommt es daher für die Auslegung der Tragweite des Aufgriffsrechtes des Klägers nicht auf subjektive Umstände, Motive und Nebenabreden bei der Einräumung des Aufgriffsrechtes, sondern nur auf den objektiv auszulegenden Wortlaut des Gesellschaftsvertrages an. Aus diesem ist aber der angestrebte weite Umfang der Berechtigung im Sinne eine Vetorechtes gegen eine von der Mehrheit beschlossene Umwandlung nicht abzuleiten. Ein Zustimmungsrecht des Minderheitsgesellschafters zur Umwandlung hätte in der Satzung ausdrücklich vereinbart werden müssen.
Zu prüfen ist nunmehr, ob sich zu den Argumenten des Revisionswerbers zur Notwendigkeit einer Sachlichkeitsprüfung und einer Berücksichtigung des Sonderrechts auf Aufgriff nach der alten Rechtslage aufgrund des UmwG 1954 eine andere Beurteilung ergibt:
Das österreichische Umwandlungsrecht geht auf das deutsche Umwandlungsgesetz vom 5.7.1934, D RGBl I S 569 samt den dazu ergangenen Durchführungsverordnungen zurück (Kastner in NZ 1955, 88). Schon deshalb und weil Lehre und Rechtsprechung in Österreich in gesellschaftsrechtlichen Fragen häufig von der deutschen Praxis beeinflußt werden, ist - soweit die gesetzlichen Grundlagen vergleichbar sind - ein Blick auf die deutsche Rechtslage geboten. Während das zitierte Reichsgesetz für die Umwandlung von Gesellschaften mbH noch die Zustimmung aller Gesellschafter vorsah und die Umwandlung zum Zwecke der Abkehr von anonymen Kapitalformen zur Eigenverantwortung des Unternehmers normierte, wofür auch Steuererleichterungen geschaffen wurden, erlaubte der deutsche Gesetzgeber schon in den Durchführungsverordnungen und später mit der Neufassung des UmwG durch das UmwG vom 12.11.1956 (BGBl I 844) und schließlich mit dem UmwG vom 6.11.1969 (BGBl I 2081) die Umwandlung einer Gesellschaft mbH durch Mehrheitsbeschluß (1956 war eine Kapitalmehrheit von 75 % erforderlich, aus Gründen der Verbesserung des Minderheitsschutzes war seit 1969 eine Mehrheit von 90 % erforderlich). Nunmehr gilt in Deutschland ein einheitliches Umwandlungsrecht für alle bis dahin in mehreren Gesetzen verstreut geregelten Umwandlungs- und Verschmelzungsfälle in einem Gesetz (UmwG 1995 idF des UmwBerG vom 14.10.1994 BGBl I 3210), das die europarechtlichen Richtlinien berücksichtigt. Das neue Gesetz geht von einem neuen Umwandlungsbegriff aus und unterscheidet nicht mehr zwischen bloß formwechselnder und übertragender Umwandlung (Rowedder, GmbHG3 Rz 10 Anh nach § 77). Es sieht für die errichtende Umwandlung durch Mehrheitsbeschluß ausdrücklich ein Zustimmungsrecht des in seinem Sonderrecht betroffenen Minderheitsgesellschafters vor. Die Umwandlung einer Gesellschaft mbH in eine KG, insbesondere auch in eine Gesellschaft mbH & Co KG, ist erlaubt und ausdrücklich geregelt. Der Umwandlungsbeschluß bedarf einer 3/4 Mehrheit der abgegebenen Stimmen. Dem Beschluß müssen alle Gesellschafter zustimmen, die in der KG die Stellung eines persönlich haftenden Gesellschafters haben, ferner auch die Gesellschafter, die durch den Formwechsel auf dem Gesellschaftsvertrag beruhende Minderheitsrechte oder Sonderrechte verlieren (§ 233 Abs 2 iVm § 50 Abs 2 d UmwG 1995), wie dies nach wie vor auch für den Formwechsel bei der Umwandlung der Gesellschaft mbH in eine AG gilt (Rowedder aaO Rz 54) und auch nach dem dUmwG 1969 galt (Rowedder, GmbHG2 Rz 28 zu § 77 Anh). Infolge des im Gesetz angeführten Zustimmungsrechtes des Minderheitsgesellschafters gilt nach geltendem deutschen Recht für die errichtende Umwandlung das Einstimmigkeitsprinzip. Diese Rechtslage ist daher mit der österreichischen nicht vergleichbar. Vergleichbar ist jedoch die Rechtslage bis 1995, insbesondere diejenige aufgrund des dUmwG 1969. Nach § 1 Abs 1 leg cit war die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft ua in eine Personengesellschaft, also auch eine KG, zulässig, nicht aber in eine Gesellschaft mbH & Co KG (§ 1 Abs 2 leg cit; Hachenburg7 Rz 7 § 77 Anh § 1 UmwG). Nach § 24 leg cit fanden auf die Umwandlung einer Gesellschaft mbH die Vorschriften über die Umwandlung von Aktiengesellschaften entsprechende Anwendung. § 9 leg cit regelte die verschmelzende Umwandlung einer AG unter Zwangsausschluß der Minderheit auf eine schon bestehende OHG, die bereits über mehr als 9/10 des Grundkapitals der AG verfügte. Die ausscheidenden Aktionäre hatten Anspruch auf angemessene Barabfindung (§ 12 leg cit). § 19 leg cit regelte die Mehrheitsumwandlung einer AG auf eine zu errichtende OHG, § 20 diejenige auf eine zu errichtende KG. An der zu errichtenden Gesellschaft waren die zustimmenden Gesellschafter zu beteiligen. Der Umwandlungsbeschluß bedurfte einer Mehrheit von 3/4 des bei der Beschlußfassung vertretenen Grundkapitals. Wenn dies nicht zugleich auch 9/10 des gesamten Grundkapitals entsprach, war die Zustimmung der nicht erschienen Aktionäre bis zur Erreichung der letztgenannten Mehrheit erforderlich. Bei der errichtenden Umwandlung kam es zu keinem Zwangsausschluß, die zustimmenden Gesellschafter wurden an der neu errichtenden Gesellschaft beteiligt, der Nichtbeitritt bedeutete allerdings den Austritt (Hachenburg aaO Rz 2 § 77 Anh § 19 UmwG). Im Gegensatz dazu ist nach geltendem österreichischen Umwandlungsrecht ein Zwangsausschluß der Minderheit trotz ihrer Bereitschaft zur Beteiligung an der neu errichteten Personengesellschaft möglich (Kalss aaO Rz 4 zu § 5 UmwG). Dies gilt aufgrund des im wesentlichen übernommenen Gesetzeswortlautes auch für die errichtende Umwandlung nach altem Recht (vgl § 7 UmwG aF gegenüber nunmehr § 5 UmwG idgF jeweils iVm den Vorschriften über die verschmelzende Umwandlung).
Auch in der deutschen Lehre wird der Schutz von Minderheitsgesellschaftern mit Sonderrechten zunächst unter dem Gesichtspunkt der Satzungsänderung behandelt. Vorkaufsrechte oder andere Erwerbsvorrechte könnten nicht ohne Zustimmung des berechtigten Mitgesellschafters abgeändert oder aufgehoben werden (Hachenburg aaO Rz 116 zu § 53). Ganz allgemein wird ausgeführt, daß auch mit der gesetzlichen Mehrheit gefaßte Beschlüsse des obersten Gesellschaftsorgans (der Generalversammlung) gewissen Schranken zum Schutz der Minderheit unterlägen. Es sei zwischen einem mehrheitsfesten Bereich zu unterscheiden, der nicht ohne Zustimmung des betroffenen Gesellschafters abgeändert werden könne (wie eben die Einschränkung von Sonderrechten durch Saztungsänderung) und Bereichen, in denen Mehrheitsbeschlüsse unter Beachtung der in der Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätze zum Rechtsmißbrauch, der Treuepflicht und des Gleichbehandlungsgrundsatzes nachprüfend zu kontrollieren seien (Hachenburg aaO Rz 56 bis 64). Ein mit der erforderlichen Mehrheit gefaßter Auflösungsbeschluß sei jedoch nicht als Satzungsänderung aufzufassen (Zimmermann in Rowedder GmbHG2 Rz 30 zu § 53). Verschmelzungsbeschlüsse wiederum hätten zwar satzungsändernden Charakter und seien strukturändernde Grundlagenbeschlüsse, sie unterlägen aber den besonderen Vorschriften hinsichtlich der Mehrheits- und Zustimmungserfordernisse (Zimmermann aaO Rz 29).
Die deutsche Rechtsprechung hat sich mehrfach mit der Kontrolle von Mehrheitsbeschlüssen im Gesellschaftsrecht auseinandergesetzt und beispielsweise die Prüfung der gesellschaftsrechtlichen Treuepflichten und der sachlichen Rechtfertigung im Falle eines Kapitalerhöhungsbeschlusses, verbunden mit einem Bezugsrechtsausschluß von Aktionären für notwendig erachtet (NJW 1978, 1316). Die in dieser Entscheidung des BGH angestellten Erwägungen wurden später auch im GmbH-Recht für anwendbar erklärt (Ulmer in Hachenburg8 Rz 67 zu § 53). Anderseits vertritt der BGH für Auflösungsbeschlüsse der Mehrheit der Gesellschafter die Auffassung, daß das dGmbHG an die Auflösung mit Ausnahme des Mehrheitserfordernisses keine weiteren Voraussetzungen knüpfe und daß der Mehrheitsbeschluß keiner sachlichen Rechtfertigung bedürfe. Der Beschluß trage die Rechtfertigung in sich (NJW 1980, 1278). In dieser Entscheidung erachtete der BGH allerdings die Anfechtung wegen mißbräuchlicher Stimmrechtsausübung zur unzulässigen Erlangung von Sondervorteilen zum Schaden der Gesellschaft und des Mitgesellschafters für zulässig. Die deutsche Lehre stimmte diesem Ergebnis der Rechtsprechung zu und verwies dazu auf die Vertragsbeendigungsfreiheit der qualifizierten Mehrheit sowie auf die minderheitenschützende Funktion der Liquidationsvorschriften. Nach einem Teil der Lehre (Ulmer aaO Rz 69 mwN gilt dies auch für Umwandlungsbeschlüsse nach § 24 iVm §§ 9 ff dUmwG 1969, wo ebenfalls zwingende Abfindungsregeln vorgesehen sind. Letzere Auffassung ist jedoch umstritten. In Lutter, UmwG Rz 12 zu § 50 wird es als überwiegende deutsche Lehrmeinung zur alten Rechtslage dargestellt, daß ein Verschmelzungsbeschluß der übertragenden Gesellschaft der Zustimmung von Vorzugsrechtsinhabern bedürfe, wenn die statutarischen Rechte bei Wirksamwerden der Verschmelzung untergehen und nicht bei der übernehmenden Gesellschaft gleichwertige Rechte geschaffen werden. Der BGH hat sich zu dieser Frage zur alten Rechtslage - soweit überblickbar - noch nicht geäußert. § 50 d UmwG idgF enthält dazu eine ausdrückliche Regelung und ordnet ein Zustimmungsrecht des mit Sonderrechten ausgestatteten Minderheitsgesellschafters zur Umwandlung an.
Der kurze Überblick zur deutschen Rechtslage und Praxis bietet nur eine beschränkte Entscheidungshilfe. Der Vergleich spricht jedenfalls dafür, daß dann keine Sachlichkeitsprüfung des Umwandlungsbeschlusses vorzunehmen ist, wenn es bloß um die Mitgliedschaftsrechte des Minderheitsgesellschafters geht, dem vertraglich keine Sonderrechte eingeräumt wurden. In diesem Punkt ist der zitierten Lehrmeinung Koppensteiners, die auch Kalss (aaO Rz 18 zu § 2 UmwG) und Hügel in Verschmelzung und Einbringung 130 ff und 539 Anm 31 vertreten, zu folgen und die gegenteilige Auffassung Reich-Rohrwigs abzulehnen. Nach Ansicht des erkennenden Senates vermag aber auch ein statutarisches Sonderrecht (auf Geschäftsführerbestellung, ein Vorzugsstimmrecht oder eben auch ein Aufgriffsrecht) eine Pflicht zur Prüfung eines mit der erforderlichen Mehrheit beschlossenen Umwandlungsbeschlusses in die Richtung der Zweckmäßigkeit der Umwandlung oder die Einhaltung der gesellschaftsvertraglichen Treuepflicht nicht auszulösen. Aus dem Gesetz läßt sich eine derartige gerichtliche Kontrolle nicht ableiten, sie müßte sich vielmehr aus der Auslegung des vertraglichen Sonderrechts ergeben. Dazu wurde schon ausgeführt, daß die objektive Auslegung des Aufgriffsrechtes kein Vetorecht gegenüber dem der Mehrheit zustehenden gesetzlichen Recht auf Umwandlung annehmen läßt. Das Aufgriffsrecht ist auf die Dauer des Bestehens des Gesellschaftsbandes unter den Mitgesellschaftern ausgerichtet und wirtschaftlich eine Anwartschaft auf den Erwerb weiterer Geschäftsanteile im Aufgriffsfall. Die Umwandlung ist eine Grundlagenentscheidung der Mehrheitsgesellschafter, die das Erlöschen der übertragenen Gesellschaft und damit des Gesellschafterbandes auslöst. Wenn man im Aufgriffsrecht ein Zustimmungsrecht des betroffenen Berechtigten zur Umwandlung erblickte, wäre damit die vom Gesetzgeber dem obersten Gesellschaftsorgan ohne weitere Voraussetzungen zuerkannte Entscheidungsbefugnis ausgehöhlt. Es müßte dann selbst für einen Auflösungsbeschluß das Einstimmigkeitsprinzip bejaht werden, wofür dem Gesetz aber kein Anhaltspunkt entnommen werden kann. Die Treuepflicht eines Gesellschafters einer Gesellschaft mbH der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern gegenüber gebietet zwar grundsätzlich eine angemessene Berücksichtigung der beiderseitigen Interessen, was auch für die Ausübung des Stimmrechts in der Generalversammlung gilt. Die Treuepflicht geht über die an § 1295 Abs 2 ABGB zu messende Pflicht hinaus und ist an den Grundsätzen von Treu und Glauben sowie des redlichen Verkehrs zu orientieren (HS 18.300 = JBl 1989, 253). Dies gilt jedoch nur für die Beziehungen der Gesellschafter bei aufrechtem Bestand des Gesellschaftsverhältnisses, nicht aber - wie hier - für die Grundsatzfrage der Beendigung der Gesellschaft. Ein Recht der Minderheit auf Fortsetzung des Gesellschaftsverhältnisses besteht nicht. Hier ist der zitierten deutschen Rechtsprechung zu folgen, daß ein Auflösungsbeschluß nur der erforderlichen Mehrheit im obersten Organ der Gesellschaft bedarf. Nichts anderes kann für den Umwandlungsbeschluß gelten, bei dem der Gesetzgeber mit der Normierung eines besonders hohen Mehrheitsquorums und der Abfindungsregelung den Minderheitenschutz abschließend geregelt hat. Das Aufgriffsrecht ist als Vermögensrecht bei der Bewertung der angemessenen Abfindung mitzuberücksichtigen. Eine weitere Interessenabwägung durch das Gericht hat nicht stattzufinden. Die Umwandlung ist keine Satzungsänderung, sondern ein mit dem Auflösungsbeschluß vergleichbarer strukturändernder Grundsatzbeschluß. Dieser ist kontrollfrei.
Der Revisionswerber erhebt gegen die Umwandlung auch den Einwand des Rechtsmißbrauchs, führt dazu aber nur ins Treffen, daß einziger Grund der beschlossenen Umwandlung nur sein von den Mehrheitsgesellschaftern beabsichtigter Ausschluß aus der Gesellschaft und damit das Erlöschen der Aufgriffsberechtigung gewesen sei. Der Rechtsmißbrauchseinwand ist grundsätzlich zulässig. Er kann allerdings nicht darauf gestützt werden, daß die Umwandlung zwangsläufig zur Auflösung der Gesellschaft und damit zum Untergang der Mitgliedschaft des Minderheitsgesellschafters und seines Aufgriffsrechts führt. Der Ausschluß ist im Gesetz begründet. Mit dem Mehrheitsbeschluß haben die Mehrheitsgesellschafter nur ihr gesetzliches Recht auf Umwandlung ausgeübt. Auf das Motiv der Beschlußfassung allein kann es hier für die Beurteilung eines Rechtsmißbrauches ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht ankommen. Das Gesetz erlaubt grundsätzlich auch eine unbegründete Umwandlung, weil die sachliche Rechtfertigung schon allein im Mehrheitsbeschluß zu erblicken ist. Für die Annahme eines Mehrheitsmißbrauchs bei der Ausübung eines gesetzlich zustehenden Rechts müssen die Voraussetzungen des § 1295 Abs 2 ABGB vorliegen. Danach ist derjenige für einen Schaden verantwortlich, der diesen in einer gegen die guten Sitten verstoßenden Weise absichtlich zufügt, jedoch, falls dies in Ausübung eines Rechts geschah, nur dann, wenn die Ausübung des Rechts offenbar den Zweck hatte, den anderen zu schädigen. Der Schädigungszweck muß also offenbar sein. Die Schädigungsabsicht allein vermag die Sittenwidrigkeit noch nicht zu begründen (Schwimann, ABGB2 Rz 145 zu § 1295). Rechtsmißbrauch liegt nach jüngerer oberstgerichtlicher Rechtsprechung dann vor, wenn das unlautere Motiv der Rechtsausübung das lautere Motiv eindeutig überwiegt. Der Schädigungszweck muß so augenscheinlich im Vordergrund stehen, daß andere Ziele der Rechtsausübung völlig in den Hindergrund treten (JBl 1995, 584). Eine derart in den Vordergrund tretende Schädigungsabsicht hat der Kläger nicht behauptet, weil er nur die mit jeder Umwandlung verbundenen Rechtsfolgen ins Treffen führt, also den "Schaden" in Form des Verlustes der Mitgliedschaft in der übertragenden Gesellschaft. Auch die Aufgriffsrechte sind nur Teil der Mitgliedschaftsrechte und vermögen eine andere Beurteilung nicht zu begründen. Die Rechtsansicht des Klägers führte dazu, daß jede Umwandlung gleichzeitig auch rechtsmißbräuchlich und damit anfechtbar wäre, weil sie immer zwangsläufig mit dem Verlust von Mitgliedschaftsrechten verbunden ist. Infolge der vom Gesetzgeber schon vorweggenommenen Bejahung der Sachlichkeit des Mehrheitsbeschlusses auf Umwandlung ist ein Mißbrauchsfall nur schwer denkbar. Ein solcher könnte immerhin in besonderen Ausnahmefällen eines Umgehungsgeschäftes vorliegen, etwa dann, wenn feststeht, daß die Mehrheitsgesellschafter die Umwandlung nur deshalb beschlossen hatten, um das Aufgriffsrecht des Minderheitsgesellschafters zu umgehen und nach erlangter freier Verfügbarkeit über die Kapitalanteile diese sofort abzutreten oder etwa, wenn die Absicht bestand, die Umwandlung durch eine neuerliche Umwandlung in die ursprüngliche Gesellschaftsform sofort wieder rückgängig zu machen. Derartige Sachverhalte hat der Kläger nicht behauptet. Bei der Prüfung der Frage des Rechtsmißbrauchs fällt hier auch ins Gewicht, daß mit der Umwandlung nicht nur das Aufgriffsrecht des Minderheitsgesellschafters, der hier nur über einen Zwerganteil verfügt, sondern auch die Aufgriffsrechte der Mehrheitsgesellschafter untergehen. Die Umwandlung betrifft also alle Gesellschafter in dieser Frage gleich. Eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung kommt somit begrifflich nicht in Frage. Die ältere Lehre und Rechtsprechung gingen in einem solchen Fall sogar davon aus, daß kein Sonderrecht im Sinne des § 50 Abs 4 GmbHG vorläge (SZ 38/87 u.a.). Die Entscheidung dieser Frage wurde in SZ 67/103 als nicht entscheidungswesentlich offengelassen. Dieser Entscheidung lag ein Sachverhalt zugrunde, bei dem ein allen Gesellschaftern einer Gesellschaft mbH eingeräumtes Aufgriffsrecht von Todes wegen (mit Testament) aufgehoben worden war. Ein dem Testament Rechnung tragender Generalversammlungsbeschluß wurde von einem Mitgesellschafter mit Anfechtungsklage nach § 41 GmbHG bekämpft. Der Oberste Gerichtshof kam zum Schluß, daß die Beseitigung des im Gesellschaftsvertrag der Gesellschaft allen Gesellschaftern eingeräumten Aufgriffsrechtes durch das Testament nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen habe, zumal die Chancen der etwa gleichaltrigen Gesellschafter, von einem Aufgriffsrecht beim Ableben eines Mitgesellschafters Gebrauch machen zu können, etwa gleich gewesen seien. Es liege auch nicht die Verkürzung eines im Aufgriffsrecht allenfalls zu erblickenden Sonderrechtes vor. Die Beseitigung des Aufgriffsrechtes von Todes wegen widerspreche dann nicht den guten Sitten, wenn jeder Anhaltspunkt dafür fehle, daß der den Gesellschafterbeschluß bekämpfende Gesellschafter dadurch gegenüber den Mitgesellschaftern in irgendeiner Weise benachteiligt oder sonst in seinen Rechten verkürzt werden sollte. Auch aus dieser Entscheidung ist mit hinreichender Deutlichkeit abzuleiten, daß für die Annahme eines Verstoßes gegen die guten Sitten oder des vergleichbaren Falles des Rechtsmißbrauches jedenfalls ganz gewichtige Gründe dafür vorliegen müssen, daß die Verkürzung von Gesellschafterrechten als unrechtmäßig angesehen werden könnte.
Der Kläger ficht den Umwandlungsbeschluß noch aus dem Grund an, daß die Mehrheitsgesellschafter, die in der neu errichtenden KG die Stellung vom Kommanditisten übernehmen, an der KG nicht in gleichem Ausmaß als Gesellschafter beteiligt wurden, wie sie in der übertragenden Gesellschaft beteiligt waren. Dazu ist folgendes auszuführen:
Nach dem in diesem Punkt unverändert gebliebenen Gesetzeswortlaut (§ 5 Abs 1 zweiter Satz UmwG idgF und § 7 Abs 1 zweiter Satz UmwG alt) müssen an der neu errichteten Personengesellschaft Personen, deren Anteilsrechte an der übertragenden Kapitalgesellschaft zumindest 9/10 des Grundkapitals oder Stammkapitals umfassen, wieder im gleichen Ausmaß als Gesellschafter beteiligt sein. Nach Ansicht des Revisionswerbers sei diese Voraussetzung mit dem angefochtenen Umwandlungsbeschluß aus zwei Gründen nicht erfüllt: 1. hätten sich die Mehrheitsgesellschafter nur mit Kommanditeinlagen in der Höhe von nur jeweils 10 % der Stammeinlagen beteiligt (was einer im Umwandlungsverfahren unzulässigen Kapitalherabsetzung gleichkomme) und 2. sei der gänzliche Ausschluß der Haftung der Komplementärin im Gesellschaftsvertrag unzulässig. Diese hätte für allfällige Verluste der Gesellschaft, deren Bilanzsumme ca. 180 Mio S betrage, zu haften, insoweit nicht die Verluste durch das Vermögen der Kommanditgesellschaft und durch die zu geringen Hafteinlagen der Kommanditisten gedeckt werden könnten.
Dem zweitgenannten Einwand ist entgegenzuhalten, daß die Gesetzesbestimmungen über das Verhältnis der Gesellschafter einer KG untereinander dispositives Recht darstellen (§ 163 HGB). Auf die KG finden mangels anderer Regelungen die für die OHG geltenden Vorschriften Anwendung (§ 161 Abs 2 HGB). Im Innenverhältnis kann die Haftung von Gesellschaftern beschränkt oder gänzlich ausgeschlossen werden (Straube, HGB2 Rz 29 zu § 105 Art 7 Nr. 1 mwN; Kastner/Doralt/Nowotny, Grundriß5 153 mwN). Nach hM können einzelne Gesellschafter mit dem Gesellschaftsvertrag von der Beteiligung am Verlust ganz oder teilweise freigestellt werden (Straube aaO Rz 7 zu § 121 Art 7 Nr. 8 mwN). Die Installierung eines reinen Arbeitsgesellschafters als Komplementär einer KG, dessen Einlagen in der Erbringung von Dienstleistungen bestehen, ist zulässig (Art 7 Nr. 2 Abs 3 EVHGB; SZ 49/163). Durch eine Haftungsfreistellung im Innenverhältnis ändert sich freilich nichts an der unbeschränkten Haftung des Komplementärs der KG im Außenverhältnis. Seine Haftung entspricht der eines OHG-Gesellschafters (§§ 128, 161 Abs 2 HGB; GesRZ 1989, 101). Eine im Gesellschaftsvertrag verankerte und zulässige Verlustfreistellung im Innenverhältnis der Gesellschafter hat auf das im Umwandlungsfall bestehend Gebot der Beteiligung an der neu errichteten Personengesellschaft "im gleichen Ausmaß" keinen Einfluß.
Im Ergebnis zutreffend ist jedoch der Einwand, die Mehrheitsgesellschafter der GmbH hätten sich an der KG mit einer zu geringen Hafteinlage beteiligt. Bei der errichtenden Umwandlung einer GmbH in eine KG ist davon auszugehen, daß die zu beteiligenden Mehrheitsgesellschafter der übertragenden Gesellschaft mbH in der KG als Kommanditisten zu beteiligen sind. Die Stellung eines Kommanditisten entspricht in wesentlichen Punkten derjenigen des Gesellschafters einer Gesellschaft mbH. Sie sind jeweils die Kapitalgeber der Gesellschaft, das Ausmaß ihrer Beteiligung an der Gesellschaft wird durch die Einlage festgelegt. Die Haftung ist jeweils beschränkt. Eine gleichzeitige Beteiligung an einer KG sowohl als Kommanditist als auch als Komplementär ist wegen der unterschiedlichen Haftung begrifflich ausgeschlossen und unzulässig (Kastner aaO 141; Straube aaO Rz 5 zu § 161). Daraus folgt, daß sich die Mehrheitsgesellschafter bei der Umwandlung in eine KG an dieser als Kommanditisten zu beteiligen haben. Das Gesetz schreibt hiefür eine Beteiligung "im gleichen Ausmaß" vor, woraus zunächst sicher abzuleiten ist, daß das Verhältnis der Gesellschafter zueinander gleichbleiben muß, sie also mit demselben Prozentsatz an der neu errichteten Gesellschaft beteiligt sein müssen, wie dies bei übertragenden Gesellschaft der Fall war. Eine nicht verhältniswahrende Beteiligung, wie sie nach § 8 SpaltG bei der Spaltung von Kapitalgesellschaften erlaubt ist, sieht das Umwandlungsrecht nicht vor. Aus dem unterschiedlichen Gesetzeswortlaut ("nichtverhältniswahrende Spaltung" im § 8 SpaltG gegenüber "im gleichen Ausmaß" im § 5 UmwG) kann schon nach der grammatikalischen Auslegung gefolgert werden, daß der Gesetzgeber mit dem "Ausmaß" auch die Quantität der Beteiligung, also die Höhe der Einlagen im Auge hatte, daß also die Kommanditeinlage der Höhe nach der Stammeinlage entsprechen muß. Dafür sprechen auch teleologische Gründe. Die Umwandlung unter Ausschluß der Liquidation auf einen neu errichteten Rechtsträger im Wege der Gesamtrechtsnachfolge darf für die Gläubiger der übertragenden Gesellschaft nicht nachteilig sein. Die auszulegende Gesetzesstelle dient auch dem Gläubigerschutz. Für die Gesellschaftsgläubiger bedeutete eine Reduzierung der Hafteinlagen der Kommanditisten gegenüber der mit den Stammeinlagen festgelegten Beteiligung an der Gesellschaft mbH eine Reduzierung des Haftungsfonds. Kommanditisten haften im Außenverhältnis den Gläubigern der Gesellschaft bis zur Höhe der Hafteinlage unmittelbar; die Haftung ist ausgeschlossen, soweit die Einlage geleistet wurde (§ 171 Abs 1 HGB). Die Haftung ist eine gesamtschuldnerische (SZ 60/150). Auch Gesellschafter einer Gesellschaft mbH können von Gläubigern der Gesellschaft für Gesellschaftsschulden in Anspruch genommen werden, wenn auch nicht direkt, sondern erst nach Pfändung und Überweisung des Anspruchs der Gesellschaft mbH gegenüber ihren Gesellschaftern auf Bareinzahlung der noch nicht geleisteten Stammeinlagen. Die Verpflichtung zur Einzahlung der Einlage eines Kommanditisten ist zwingendes Recht zum Schutz der Gläubiger (§ 172 Abs 3 HGB; JBl 1988, 729). Unzweifelhaft gilt dies auch für die Verpflichtung zur Einzahlung der Stammeinlagen einer Gesellschaft mbH. Erwägungen zum Gläubigerschutz sprechen daher dafür, daß bei der Umwandlung einer Gesellschaft mbH in eine KG die zu beteiligenden Gesellschafter eine Kommanditeinlage in der Höhe ihrer Stammeinlage der übertragenden Gesellschaft mbH zu übernehmen haben. Diese Verpflichtung der Gesellschafter ist ein Wirksamkeitserfordernis des Umwandlungsbeschlusses. Das Fehlen dieser Voraussetzung ist wegen des zwingenden Charakters von Gläubigerschutzbestimmungen ein Anfechtungsgrund nach § 41 Abs 1 Z 2 GmbHG, den der klagende Minderheitsgesellschafter geltend machen darf.
Für das gefundene Auslegungsergebnis sprechen auch die Rechnungslegungsvorschriften und der Umstand, daß bei der errichtenden Umwandlung einer Gesellschaft mbH in eine KG eine Gesamtrechtsnachfolge stattfindet. Die Stammeinlagen sind als Nennkapital in der Bilanz auf der Passivseite anzusetzen. Die nicht eingeforderten ausstehenden Einlagen sind auf diesem Posten offen anzusetzen (§ 229 Abs 1 HGB). Verbindlichkeiten der Gesellschaft sind grundsätzlich zu ihrem Rückzahlungsbetrag anzusetzen (§ 211 Abs 1 HGB). Einlagen sind mit dem Wert anzusetzen, der ihnen im Zeitpunkt ihrer Leistung beizulegen ist (§ 202 Abs 1 HGB). Für Umgründungen, also auch für Umwandlungen, dürfen die Buchwerte aus dem letzten Jahresabschluß oder einer Zwischenbilanz fortgeführt werden (§ 202 Abs 2 HGB), es muß also nicht eine Bewertung nach dem wahren Wert des Gesellschaftsvermögens zum Zeitpunkt der Umwandlung stattfinden. Aus diesen mit dem RLG eingeführten Vorschriften des HGB ergibt sich, daß die Einlagen der übertragenden Gesellschaft mbH in der Bilanz der übernehmenden KG ihren Niederschlag finden müssen. Bei der Vorgangsweise der Mehrheitsgesellschafter, die jeweils eine im Vergleich zur Stammeinlage niedrigere Kommanditeinlage wählten, würde sich ein Teil der Kapitaleinlagen (hier im Ausmaß von 90 %) "verflüchtigen", was mit den Rechnungslegungsvorschriften nicht in Einklang zu bringen ist. Auch diese Erwägungen stützen die Rechtsansicht, daß bei der Umwandlung das Ausmaß der Kommanditeinlagen gegenüber den Stammeinlagen zumindest gleich hoch sein muß. Es kann nur allenfalls höher sein, dann nämlich, wenn die Hauptgesellschafter den Anteil des ausscheidenden Minderheitsgesellschafters übernehmen. Auch dies muß im Verhältnis der Stammeinlagen der Hauptgesellschafter geschehen. Den Anteil des ausscheidenden Minderheitsgesellschafters können allerdings auch Dritte übernehmen, die sich an der neu errichteten Gesellschaft im angeführten Ausmaß beteiligen (Kalss aaO Rz 2 zu § 5 UmwG).
Da die Anfechtungsklage in der einmonatigen Frist gemäß § 41 GmbHG eingebracht wurde, ist das Eventualbegehren des Klägers auf Nichtigerklärung des angefochtenen Generalversammlungsbeschlusses berechtigt. Das auf die Feststellung der Nichtigkeit des Beschlusses gerichtete Hauptbegehren ist im Sinne der bisherigen ständigen Rechtsprechung abzuweisen. Dieses Begehren könnte nur dann berechtigt sein, wenn der Begriff einer absoluten Nichtigkeit des angefochtenen Beschlusses im Sinne einiger in Österreich und Deutschland vertretenen Lehrmeinungen, denen sich der Oberste Gerichtshof bisher noch nicht angeschlossen hat, bejaht würde und eine solche Nichtigkeit auch vorläge (vgl dazu SZ 67/103 mwN). Darauf ist hier jedoch schon mangels jeglicher Revisionsausführungen zu diesem Thema nicht näher einzugehen.
Die angefochtenen einzelnen Teile des Generalversammlungsbeschlusses stellen wegen des untrennbaren Sachzusammenhanges zur Erreichung des Umwandlungszwecks eine Einheit dar. Sie unterliegen daher insgesamt der Anfechtung, die aus den dargelegten Gründen berechtigt ist.
Die Entscheidung über die Verfahrenskosten beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO. Trotz der Abweisung des Hauptbegehrens hat der Kläger Anspruch auf vollen Kostenersatz, weil er mit dem Eventualbegehren zur Gänze durchgedrungen ist und beide Begehren auf derselbenmateriell rechtlichen Grundlage gestellt wurden (Fasching II 314).
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