OGH 10ObS428/97g

Spruch:

Der Revision wird Folge gegeben.

Das Urteil des Erstgerichtes wird mit der Maßgabe wiederhergestellt, daß es zu lauten hat:

"Das Begehren des Inhalts, die beklagte Partei sei schuldig, der klagenden Partei ab 1.12.1995 eine vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit zu zahlen, besteht dem Grunde nach zu Recht.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei ab 1.12.1995 bis zur Erlassung des die Höhe der Leistung festsetzenden Bescheides eine vorläufige Zahlung von monatlich S 8.000,- zu leisten und die mit S 8.127,36 bestimmten Prozeßkosten (darin enthalten S 1.354,56 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen zu ersetzen."

Die beklagte Partei ist weiters schuldig, der klagenden Partei die mit S 4.226,40 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin enthalten S 704,40 Umsatzsteuer) sowie die mit S 4.058,88 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin enthalten S 676,48 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu ersetzen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der am 26.2.1939 geborene Kläger ist im Hinblick auf gesundheitsbedingte Einschränkungen seiner Leistungsfähigkeit noch in der Lage, leichte und mittelschwere Arbeiten im Sitzen und Stehen in der normalen Arbeitszeit mit den üblichen Pausen zu verrichten. Bei Arbeiten im Gehen ist die tägliche Gehleistung - abhängig von der jahreszeitlichen Temperatur - auf 2 bis 3 km begrenzt, wobei nach den ersten 500 m eine Pause von 2 bis 3 Minuten bzw nach jeweils weiteren 300 m Pausen von 3 Minuten erforderlich sind. Das gilt nicht nur für das Freiland, sondern auch für geschlossene Räume.

Der Kläger übte in den letzten 15 Jahren überwiegend den Beruf eines Verkäufers in einem großen Einrichtungshaus aus, wobei er in einer etwa 50 x 50 m großen Verkaufshalle tätig war. Seine typische Tätigkeit bestand im Präsentieren von Teppichen und Bodenbelägen. Die Teppiche und Bodenbeläge mit einer Rollenbreite von 4 bis 5 m mußten immer wieder von Rollen abgerollt werden, was entsprechende Hebe- und Trageleistungen erforderte. Eine Belagsfläche hat ein Gewicht von etwa 40 bis 80 kg. Der Kläger nahm täglich durchschnittlich 80 bis 90 Schnitte an der Verkaufsware vor. Zusätzlich waren noch etwa viermal täglich Rollen zu transportieren und zu zweit in die entsprechende Vorrichtung einzuhängen. Der Kläger mußte praktisch den ganzen Tag auf der Verkaufsfläche unterwegs sein, wobei die Gehleistung bis zu 8 km betrug; Hinsetzen war praktisch nicht möglich. Der Kläger ist gesundheitlich nicht mehr in der Lage, die Tätigkeit eines Teppich- oder Belagsverkäufers in einem Einrichtungshaus auszuüben. Er könnte diese Tätigkeit jedoch weiterhin im Einzelhandel verrichten; österreichweit existieren mehr als 100 Arbeits- plätze für Teppich- und Belagsverkäufer im Einzelhandel.

Mit Bescheid vom 14.6.1996 wies die beklagte Partei den Antrag des Klägers vom 27.11.1995 auf Gewährung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit ab. Der Kläger sei weiterhin in der Lage, die von ihm in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag überwiegend ausgeübte Tätigkeit als Verkäufer zu verrichten.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die Klage mit dem Begehren, die beklagte Partei zur Leistung der vorzeitigen Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit zu verpflichten. Der Kläger könne die bisher verrichteten Arbeiten im Hinblick auf seine eingeschränkte Leistungs- fähigkeit nicht mehr leisten.

Das Erstgericht erkannte im Sinne des Klagebegehrens. Der Kläger sei in den letzten 15 Jahren überwiegend als Verkäufer von Teppichen und Bodenbelägen in einem Einrichtungshaus tätig gewesen. Da er diese Tätigkeit nicht mehr verrichten könne, seien die Voraussetzungen des § 253d ASVG erfüllt.

Das Berufungsgericht wies über Berufung der beklagten Partei das Klagebegehren ab. § 253 d ASVG räume dem Versicherten einen Tätigkeitsschutz, jedoch keinen Arbeitsplatzschutz ein. Die Tätigkeit eines Teppich- und Bodenbelagsverkäufers komme am Arbeitsmarkt in zwei Ausgestaltungen vor, nämlich einerseits in Einrichtungs- häusern und andererseits im Einzelhandel. Während in der Verkaufstätigkeit im engeren Sinne kein Unterschied bestehe, bringe die Tätigkeit in Einrichtungshäusern die Besonderheit mit sich, daß ein Verkäufer im Laufe eines Arbeitstages beträchtliche Wege zurücklegen müsse, die Gehleistungen bis zu 8 km erforderten. Der Kläger sei zwar aus gesundheitlichen Gründen nicht mehr in der Lage, als Verkäufer von Teppichen und Bodenbelägen in einem Einrichtungshaus zu arbeiten, könne jedoch weiterhin diese Verkaufstätigkeit im Einzelhandel ausüben, weil hier kalkülüberschreitende Gehleistungen nicht erforderlich seien. Die Haupttätigkeit eines Verkäufers bestehe in der Erörterung der Kundenwünsche, der Kundenberatung, dem Präsentieren der Ware, den Verkaufsverhandlungen und der Finalisierung des Verkaufes. Gehleistungen, die an bestimmten Arbeitsplätzen wie etwa in einem weitläufigen Einrichtungshaus anfielen, zählten nicht zur Haupttätigkeit eines Verkäufers und könnten daher begrifflich nur eine Nebentätigkeit sein. Diese Nebentätigkeit sei zwar in einem Einrichtungshaus typischerweise mit der Haupttätigkeit eines Verkäufers verbunden, entscheidend sei jedoch, daß auf dem Arbeitsmarkt die Haupttätigkeit nicht nur gemeinsam mit der Nebentätigkeit gefragt sei. Der Verkauf von Teppichen und Bodenbelägen erfolge nämlich nicht nur in Einrichtungshäusern, sondern auch im sogenannten Einzelhandel, wo er mit erheblich geringeren Gehleistungen verbunden sei. Diese Tätigkeit könne der Kläger jedoch noch verrichten. Die Einengung der Verweisbarkeit des Klägers auf die Verkaufstätigkeit in Einrichtungshäusern entspräche nicht mehr dem vom Gesetz vorgesehenen Tätigkeitsschutz, sondern käme bereits einem Arbeitsplatzschutz gleich, was über die Intentionen des § 253d ASVG hinausginge. § 253d Abs 1 Z 4 ASVG verweise bezüglich der Verweisbarkeit ausdrücklich auf Z 3 leg cit, wo auf eine gleiche oder gleichartige Tätigkeit abgestellt werde. Es komme daher nicht auf die individuellen Anforderungen an einem bestimmten Arbeitsplatz an. Da der Kläger als Verkäufer von Teppichen und Bodenbelägen im Einzelhandel tätig sein könne, auf welche Tätigkeit er nach § 253d ASVG verweisbar sei, seien die Voraussetzungen für die begehrte Leistung nicht erfüllt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Revision des Klägers aus dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag, die angefochtene Entscheidung dahin abzuändern, daß dem Klagebegehren stattgegeben werde; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Die beklagte Partei hat sich am Revisions- verfahren nicht beteiligt.

Die Revision ist berechtigt.

Rechtliche Beurteilung​

Anspruch auf vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit nach § 253d Abs 1 ASVG hat der Versicherte unter anderem dann, wenn er in mindestens der Hälfte der Beitragsmonate während der letzten 15 Jahre vor dem Stichtag eine gleiche oder gleichartige Tätigkeit ausgeübt hat (Z 3) und infolge seines körperlichen oder geistigen Zustandes nicht mehr imstande ist, durch diese Tätigkeit (Z 3) wenigstens die Hälfte des Entgeltes zu erwerben, das ein körperlich und geistig gesunder Versicherter regelmäßig durch eine solche Tätigkeit zu erzielen pflegt (Z 4). Nach der Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes sind gleichartige Tätigkeiten im Sinne des § 253d Abs 1 Z 3 ASVG solche, die in ihrem Kernbereich im wesentlichen ähnliche physische und psychische Anforderungen unter anderem an Intelligenz, Kenntnisse, Umsicht, Verantwortungsbewußtsein, Handfertigkeit, Körperkraft, Körperhaltung, Durchhaltevermögen und Konzentrationsfähigkeit stellen. Der Kernbereich einer Tätigkeit ergibt sich aus den Umständen, die ihr Wesen ausmachen und die sie von anderen Tätigkeiten unterscheiden. Unterschiedliche Anforderungen im Randbereich der Tätigkeit stehen der Annahme der Gleichartigkeit nicht entgegen; umgekehrt führen Übereinstimmungen im Randbereich nicht zur Bejahung der Gleichartigkeit (10 ObS 145/95 - unveröffentlicht; 10 ObS 2061/96b = SSV-NF 10/42; 10 ObS 104/97k; 10 ObS 30/97b; 10 ObS 155/97k; 10 ObS 289/97s; ähnlich bereits SSV-NF 2/53 = SZ 61/138 ua zu den vergleichbaren, inzwischen aufgehobenen Bestimmungen von § 255 Abs 4 lit c und § 273 Abs 3 lit c ASVG). Es ist demnach zulässig, den Versicherten auf Arbeiten zu verweisen, die zwar im Kernbereich völlig mit der bisher geleisteten Tätigkeit übereinstimmen, bei denen jedoch Nebentätigkeiten wegfallen, die am Arbeitsmarkt mit der Haupttätigkeit nicht typischerweise verbunden sind (SSV-NF 3/130 uva). In der Entscheidung SSV-NF 6/35 wurde ausgesprochen, daß insbesondere das Tragen und Vorzeigen von Stoffballen und die Tätigkeit bei der Dekoration von Schaufenstern im Kernbereich der Tätigkeit einer Stoffverkäuferin liegen, weshalb es zur Berufsunfähigkeit führt, wenn ihr das Tragen und Vorzeigen von Stoffballen und die Tätigkeit bei der Dekoration von Schaufenstern nach dem medizinischen Leistungskalkül nicht mehr zumutbar sind. Die Entscheidung 10 ObS 30/97b betraf einen Versicherten, der in den letzten 15 Jahren vor dem Stichtag ausschließlich als Mechanikermeister im Baumaschinenbereich tätig war, mit welcher Tätigkeit das Arbeiten in exponierten Lagen berufstypisch verbunden ist. Das Arbeiten in exponierten Lagen, insbesondere auf Baukränen wurde damit dem Kernbereich einer solchen Tätigkeit zugerechnet, weil dies Umstände sind, die das Wesen dieser Tätigkeit ausmachen und sie von anderen Tätigkeiten eines Kfz-Mechanikers unterscheiden. Hingegen wurde in der Entscheidung SSV-NF 10/42 ausgesprochen, daß ein Versicherter, der die Tätigkeit eines Kfz-Meisters und Werkstättenleiters ausübte, nicht von diesem Beruf ausgeschlossen ist, wenn er die dabei anfallenden gelegentlichen schweren körperlichen Tätigkeiten nicht mehr verrichten kann, weil das Verrichten schwerer Arbeiten (Heben von 30 kg und mehr) nicht dem üblichen Berufsbild eines Kfz-Meisters und Werkstättenleiters entsprechend befunden wurde. In der Entscheidung 10 ObS 155/97k wurden die Voraussetzungen des § 253d ASVG für einen Kraftfahrer bejaht, der überwiegend als Lenker von Abschleppfahrzeugen beschäftigt war und der die damit verbundenen schweren Arbeiten nicht mehr verrichten konnte. In der Entscheidung 10 ObS 289/97s erkannte der Senat die begehrte Pensionsleistung einer Raumpflegerin zu, deren Aufgaben das Fensterputzen umfaßte, zu dem sie aber wegen des Ausschlusses von Arbeiten in exponierten Lagen nicht mehr in der Lage war. Von Bedeutung ist in allen diesen Fällen, daß der Gesetzgeber im Fall des § 253d Abs 1 Z 4 ASVG wie schon in den früheren Fällen der §§ 255 Abs 4 und 273 Abs 3 ASVG nicht nur von einem Berufsschutz im Sinne einer Verweisbarkeit innerhalb der Berufsgruppe, sondern von einem "Tätigkeitsschutz" ausging (932 BlgNR 18.GP, 49, zitiert in ASVG MGA 61.ErgLfg Anm 1 zu § 253d; vgl auch SSV-NF 10/42 und neuerlich 10 ObS 30/97b sowie 10 ObS 155/97k; 10 ObS 230/97i; 10 ObS 289/97s).

Der vorliegende Sachverhalt ist dadurch gekennzeichnet, daß der Kläger im maßgeblichen Zeitraum als Verkäufer von Teppichen und Bodenbelägen in einem großen Einrichtungshaus tätig war. Mit dieser Tätigkeit waren Gehleistungen verbunden, die der Kläger nicht mehr leisten kann. Die Begründung des Berufungsgerichtes, die die Verweisbarkeit des Klägers auf eine Tätigkeit als Verkäufer im Einzelhandel für zulässig erachtet, verkennt das Wesen des Tätigkeitsschutzes. Am Arbeitsmarkt existiert eine ganze Gruppe von Verkäufern von Teppichen und Bodenbelägen in Einrichtungshäusern. Gehleistungen in dem Umfang, wie sie der Kläger zu verrichten hatte, sind bei allen diesen Personen berufstypisch; es handelt sich dabei um Anforderungen, die zum Kernbereich dieser Form der Verkaufstätigkeit zählen. Von einer Nebentätigkeit könnte nur dann gesprochen werden, wenn es sich um Aufgaben handelt, die mit der Haupttätigkeit am Arbeitsmarkt typischerweise nicht verbunden sind, sondern nur an einem konkreten Arbeitsplatz anfallen und denen auch dort nur ein im Vergleich zur Haupttätigkeit ganz untergeordneter Stellenwert zukommt.

Die Prüfung der Voraussetzungen für die begehrte vorzeitige Alterspension wegen geminderter Arbeitsfähigkeit im Sinne des § 253d ASVG hat daher ausgehend von der Tätigkeit des Klägers als Teppich- und Bodenbelagsverkäufer in einem Einrichtungshaus zu erfolgen. Die Ausführungen des Berufungsgerichtes, daß § 253d ASVG auch eine Verweisung auf gleichartige Tätigkeiten zulasse, gehen fehl. § 253d Abs 1 Z 3 ASVG normiert als Anspruchsvoraussetzung, daß der Versicherte im dort bezeichneten Beobachtungszeitraum eine gleiche oder gleichartige Tätigkeit ausgeübt hat. Diese gleiche oder gleichartige Tätigkeit bildet dann die Grundlage für die nach Z 4 leg cit vorzunehmende Prüfung, ob dem Versicherten der weitere Einsatz auf dem Arbeitsmarkt möglich ist. Durch die Bezugnahme auf Z 3 leg cit (unter Verwendung der Einzahl - arg "diese Tätigkeit") wird bestimmt, daß dem Versicherten ein weiterer Einsatz in den in Z 3 genannten Tätigkeiten zugemutet wird. Hat ein Versicherter im Beobachtungszeitraum überwiegend nur eine einzige Tätigkeit ausgeübt - wie hier der Kläger - dann liegen die Voraussetzungen des § 253d ASVG vor, wenn er nicht mehr in der Lage ist, diese Tätigkeit zu verrichten; eine Verweisung auf gleichartige Tätigkeiten scheidet nach dem Gesetzeswortlaut aus.

Da der Kläger nicht mehr in der Lage ist, seine im Beobachtungszeitraum überwiegend verrichtete Verkaufstätigkeit weiter auszuüben, liegen die Voraussetzungen des § 253d ASVG vor. Es erübrigt sich daher auf die Frage einzugehen, ob er im Hinblick auf sein Leistungskalkül in der Lage wäre, einschlägige Verkaufstätigkeiten im Einzelhandel durchzuführen. Dies ist nämlich keineswegs erwiesen, zumal er nach seinem Leistungskalkül nur in der Lage ist, mittelschwere Arbeiten zu leisten, mit der Tätigkeit eines einschlägigen Verkäufers, die diesbezüglich nach den Feststellungen auch im Einzelhandel keine unterschiedlichen Anforderungen stellt, jedoch beträchtliche Gewichtsbelastungen verbunden sind, die die dem Kläger zumutbare Belastungsgrenze übersteigen dürften.

Die Rechtsansicht des Erstgerichtes ist daher zutreffend, so daß in Stattgebung der Revision dessen stattgebendes Urteil wiederherzustellen war. Dabei war allerdings der Urteilsspruch entsprechend § 89 Abs 2 ASGG zu fassen und der beklagten Partei im Sinne dieser Bestimmung die Leistung einer in sinngemäßer Anwendung des § 273 Abs 1 ZPO bemessenen vorläufigen Zahlung aufzutragen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 77 Abs 1 Z 2 lit a ASGG.