Spruch:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.
Zur Entscheidung über die Berufungen der Angeklagten Udo Raimund Robert H*****, Zeljka S***** und Manfred Michael Sch***** sowie die Berufung der Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Angeklagten H***** und S***** und die Beschwerde des Angeklagten H***** werden die Akten dem Oberlandesgericht Linz zugeleitet.
Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Sch***** auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil, das auch andere Entscheidungen enthält, wurde Manfred Michael Sch***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG als Bestimmungstäter nach § 12 StGB, begangen in der Entwicklungsstufe des Versuchs nach § 15 Abs 1 StGB, schuldig erkannt, weil er gemeinsam mit Udo Raimund Robert H***** am 20. November 1996 am Grenzübergang Karawankentunnel den gesondert verfolgten Ferdinand W***** dazu bestimmt hat, 331,4 Gramm Kokain-Amphetaminzubereitung nach Österreich einzuführen, wobei es beim Versuch geblieben ist.
Dagegen richtet sich die auf die Z 2, 3 und 4 des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten, die sich als nicht berechtigt erweist.
Die Beschwerde wendet sich - unter (teils undifferenzierter) Geltendmachung der Z 2, 3 und 4 - gegen die ihrer Ansicht nach unzulässige Verlesung der Aussage des Zeugen W***** vor der Sicherheitsbehörde, da er sich in der Hauptverhandlung (berechtigt - § 152 Abs 1 Z 1 StPO) der Zeugenaussage entschlagen habe und von der Sicherheitsbehörde über dieses Entschlagungsrecht nicht belehrt worden sei; in eventu - für den Fall der unberechtigten Aussageentschlagung - gegen die nicht ausreichende Überprüfung der Entschlagungsgründe durch das Erstgericht; bei unberechtigter Entschlagung wäre er unter Anwendung von Beugemitteln zur Aussage zu verhalten gewesen und letztlich, weil die Aussage entgegen Art 6 Abs 1 EMRK ohne Möglichkeit der Befragung dieses (einzigen) Belastungszeugen als Schuldspruchsgrundlage herangezogen worden sei.
Rechtliche Beurteilung
Mit dem Vorbringen, der Zeuge habe sich gemäß § 152 Abs 1 Z 1 StPO berechtigt der Aussage entschlagen, das amtliche Protokoll über die vorangegangene Vernehmung dieses Zeugen hätte somit gemäß § 252 Abs 1 Z 3 StPO nicht verlesen werden dürfen, verkennt die Beschwerde, daß weder die Tatsache eines anhängigen oder anhängig gewesenen Verfahrens gegen einen Zeugen wegen einer Tat, die in einem rechtlichen oder sachlichen Konnex zu jener Tat steht, die dem Strafverfahren zugrunde liegt, in welchem der Zeuge seine Aussage ablegen soll, noch die sich darauf berufende Entschlagungserklärung des Zeugen als solche für sich allein schon eine Zeugnisbefreiung bewirkt. Ein solches gegen den Zeugen geführtes Strafverfahren stellt nämlich bloß einen Hinweis auf die eine Zeugnisbefreiung gemäß der zweiten Alternative des § 152 Abs 1 Z 1 StPO bewirkende Gefahr der Selbstbelastung dar. Ob letztere tatsächlich vorliegt, hat das Gericht unter Berücksichtigung der erforderlichenfalls zu hinterfragenden Entschlagungserklärung des Zeugen durch Vergleich des Beweisthemas mit dem gegen ihn erhobenen strafgerichtlichen Vorwurf zu prüfen und zu entscheiden.
Im Fall einer bereits rechtskräftigen Verurteilung des Zeugen ist in der Regel - von Sonderkonstellationen abgesehen, die der Entschlagungswerber glaubhaft darlegen müßte - eine Zeugnisbefreiung gemäß dem letzten Halbsatz des § 152 Abs 1 Z 1 StPO nur für jenen Zeugen gegeben, der im gegen ihn geführten Strafverfahren trotz seiner bestreitenden Verantwortung verurteilt worden ist. Denn von einem Zeugen, der einen gegen ihn erhobenen Vorwurf als zu Recht bestehend anerkennt, kann im allgemeinen nicht angenommen werden, daß er sich im Umfang seines Geständnisses durch eine wahrheitsgemäße Aussage noch belasten, dh ein zusätzliches Beweismittel (im weitesten Sinn) gegen sich schaffen könnte (vgl hiezu 14 Os 82/94 = EvBl 1994/138, 11 Os 145/94 ua). Der Zeuge kann in einem derartigen Fall ein Entschlagungsrecht aber auch nicht auf die Behauptung stützen, bei wahrheitsgemäßer Aufrechterhaltung seiner das im Vorverfahren abgelegte Geständnis einschränkenden oder widerrufenden Verantwortung in der Hauptverhandlung bestehe die Gefahr, wegen Verleumdung (des nunmehrigen Angeklagten) erneut strafgerichtlich verfolgt zu werden. Die Bestimmung des § 152 Abs 1 Z 1 erster Fall StPO zielt nämlich darauf ab, jene Personen, die bloß verdächtig sind, eine Tat begangen zu haben, die in einem rechtlichen oder sachlichen Zusammenhang zu jener Tat steht, die dem Beschuldigten/Angeklagten angelastet wird, die deshalb aber noch nicht gerichtlich verfolgt werden, vom Zwang zu einer Selbstbelastung durch eine wahrheitsgemäße Aussage im umschriebenen Rahmen zu bewahren. Sie bezieht sich dagegen nicht auf allfällige strafrechtliche Konsequenzen einer im Rahmen der betreffenden Vernehmung in derselben Sache oder zuvor abgelegten Falschaussage (vgl erneut EvBl 1994/138).
Vorliegend hat Franz W***** als Angeklagter in dem (zuvor) gegen ihn zum AZ 12 Vr 2000/96 des Landesgerichtes Klagenfurt geführten Strafverfahren in der Hauptverhandlung über den Tathergang des versuchten Suchtgiftschmuggels Angaben gemacht, wobei er die Namen seiner Auftraggeber nicht bekannt gegeben hat. Nach Rechtskraft des gegen ihn ergangenen Urteils wurde er von Beamten des Landesgendarmeriekommandos für Salzburg, Kriminalabteilung, am 27. Jänner 1997 in der Justizanstalt Klagenfurt zu den Hintergründen bzw Auftraggebern derjenigen Tat (versuchter Einfuhrschmuggel von ca. 330 Gramm Kokain), derentwegen er bereits zu einer unbedingten Haftstrafe von zwölf Monaten rechtskräftig verurteilt war, (als Verdächtiger) einvernommen, wobei er - den Tathergang gleichlautend schildernd - als Auftraggeber bzw Mittäter Udo Raimund Robert H***** und Manfred Michael Sch***** nannte (S 9/II f). Durch eine Aussage im vorliegenden Verfahren in bezug auf das Faktum dieses (auf sein Geständnis gestützten) Schuldspruches hätte Franz W***** demnach kein zusätzliches Beweismittel gegen sich schaffen können ("bin ich nunmehr bereit, über die Hintergründe vollständig auszusagen ..." S 9/II).
Wurde also der Zeuge - wie hier - in Übereinstimmung mit seinem Geständnis verurteilt, bedarf es einer näheren plausiblen Erklärung des Aussageunwilligen, warum ungeachtet seines umfassenden Geständnisses dennoch eine Belastungsmöglichkeit bestünde (wiederum EvBl 1994/138). Nähere Anhaltspunkte, inwieferne sich der Zeuge durch die Bekanntgabe der Namen seiner Auftraggeber zusätzlich belasten könnte und daher der Gefahr ausgesetzt würde, neuerlich von der Anklagebehörde verfolgt zu werden, sind - wie das Schöffengericht zutreffend dargelegt hat - nicht erkennbar, weist doch der Beschwerdeführer lediglich auf die Möglichkeit einer Strafverfolgung wegen einer falschen Zeugenaussage in der Hauptverhandlung vom 4. August 1997 bzw anläßlich der am 27.Jänner 1997 erfolgten Vernehmung vor dem Landesgendarmeriekommando Salzburg hin. Gerade diese wird vom Zeugnisentschlagungsgrund des § 152 Abs 1 Z 1 StPO nicht erfaßt; führt doch - wie der Oberste Gerichtshof mehrmals (14 Os 82/94 = EvBl 1994/138; 11 Os 167/94 = EvBl 1995/42, 14 Os 87/94 = EvBl 1995/93, zuletzt nv 13 Os 90/97) zum Ausdruck gebracht hat - nur die mögliche Offenbarung eines außerhalb der gerichtlichen Aufarbeitung des Straffalls allenfalls gesetzten kriminellen Verhaltens, nicht aber ein innerhalb dessen in Frage kommendes "Aussagedelikt" (§§ 297, 288 StGB) zum Entschlagungsrecht des Zeugen.
Der Verpflichtung zur Erforschung der Grundlage des vom Zeugen W***** in Anspruch genommenen Entschlagungsrechtes, ist das Erstgericht auch - der Beschwerdeauffassung zuwider - ausreichend nachgekommen, berief er sich doch lediglich auf die (wie bereits dargelegt, nicht belegte) Gefahr einer Selbstbelastung (wegen falscher Zeugenaussage).
Urteilsnichtigkeit nach der Z 3 und 4 erblickt der Beschwerdeführer darin, daß in der Hauptverhandlung vom 4.August 1997 die sicherheitsbehördliche Niederschrift der Aussage des Ferdinand W***** (S 9/II f) gegen den Widerspruch des Verteidigers verlesen und dieses Beweisergebnis auch im Urteil verwertet worden sei; solcherart habe das Erstgericht aber sowohl gegen das im § 252 Abs 4 StPO statuierte (Nichtigkeit begründende) Umgehungsverbot als auch gegen den (im Art 6 Abs 3 lit d EMRK verankerten) Grundsatz des fairen Verfahrens verstoßen.
Die Rüge versagt; gemäß § 252 Abs 1 Z 3 StPO dürfen unter anderem gerichtliche und sonstige amtliche Protokolle über die Vernehmung von Zeugen dann verlesen werden, wenn Zeugen, ohne dazu berechtigt zu sein, die Aussage verweigern. Allein daraus erhellt, daß der Vorsitzende des Schöffengerichts durch die gerügte Vorgangsweise keineswegs gegen das Umgehungsverbot des § 252 Abs 4 StPO verstoßen konnte, weil sich dieses Umgehungsverbot (nur) auf die Fälle erstreckt, in denen das Protokoll über eine Aussage nicht verlesen werden darf (vgl 15 Os 72/95).
Auch war das Erstgericht nicht verpflichtet, den Zeugen W***** - vor der Verlesung seiner Angaben vor der Sicherheitsbehörde in der Hauptverhandlung - mit den vom Gesetz vorgesehenen Beugemitteln zur Ablegung einer Aussage zu verhalten, ist doch die Zulässigkeit der Verlesung eines amtlichen Protokolls nach § 252 Abs 1 Z 3 StPO über eine vorangegangene Vernehmung lediglich davon abhängig, daß der Zeuge, ohne dazu berechtigt zu sein, die Aussage verweigert, wobei es ohne Belang ist, ob dieser Weigerung im Hinblick darauf, daß sich der Zeuge im Zeitpunkt der Hauptverhandlung in Strafhaft befand (S 315 f/II) und trotz Androhung von Beugemitteln durch den Vorsitzenden (S 316/II "... trotz Androhung der gesetzlich vorgesehenen Folgen ...") die Aussage verweigerte, durch Anwendung von Beugemitteln (§ 160 StPO) wirksam abgeholfen werden konnte (RZ 1991, 29). Die inhaltsgleiche Rüge nach Z 4 scheitert aus formellen Gründen, weil es diesbezüglich an der entsprechenden Antragstellung in der Hauptverhandlung mangelt.
Soweit der Verteidiger unter Bezugnahme auf Art 6 Abs 3 lit d EMRK moniert, weder dem Angeklagten noch der Verteidigung sei die Möglichkeit geboten worden, dem (einzigen Belastungs-)Zeugen Fragen zu stellen, ist ihm zu erwidern, daß das Recht des Angeklagten, die Vernehmung von Zeugen zu erwirken, nach der Rechtsprechung der Straßburger Instanzen und des Obersten Gerichtshofes kein absolutes ist (EuGHMR ÖJZ 1992, 846, ÖJZ 1991, 517 ua; EuKommMR ÖJZ 1992,807 ua; OGH JBl 1988,255 und 596, JBl 1991,464, EvBl 1993/48 ua), sofern weitere, die - (auch) ohne Beisein des Angeklagten oder eines Verteidigers - in einem früheren Verfahrensstadium gemachten Angaben des Zeugen bestärkende Beweise vorliegen (15 Os 45/94).
Im gegenständlichen Verfahren hat das Schöffengericht den Schuldspruch nicht nur auf die verlesene Aussage des Zeugen W***** vor dem Landesgendarmeriekommando Salzburg, sondern überdies auch auf die Ergebnisse einer im Verfahren gegen Franz P*****, AZ 27 Vr 1713/96 des Landesgerichtes Salzburg, über richterliche Genehmigung (ON 3) durchgeführte Telefonüberwachung (§ 149 c Abs 3 Z 2 StPO) zulässig als weiteres Beweismittel herangezogen (US 13 und 14), aus der ebenfalls der Bezug zwischen der versuchten Suchtgifteinfuhr durch den Zeugen W***** und der Tatbeteiligten des Erst- und Drittangeklagten ersichtlich wird (ON 24, 37 iVm ON 6/I, S 475/I, S 7 und 25/II), sodaß ein Kontrollbeweis zur Verifizierung der Angaben jener Person vorliegt, die - mangels Aussagebereitschaft - nicht unmittelbar in der Hauptverhandlung vernommen werden konnte (vgl EuGHMR vom 26.April 1991, ÖJZ 1991, 517 und Entscheidung der EuKommMR vom 2.April 1990, ÖJZ 1990, 484, 15 Os 112/94). Die Verlesung einer früheren Aussage des Aussageunwilligen widerspricht damit keineswegs dem Gebot des fair trial im Sinne des Art 6 Abs 1 MRK (JBl 1996, 268).
Die Rüge, die handschriftlichen Vermerke im Hauptverhandlungsprotokoll (S 307, 309 und 315/II) gäben nicht den tatsächlichen Inhalt des Geschehens der Hauptverhandlung wieder, versagt schon deshalb, da gegen die mangelhafte Protokollierung den Parteien nur der Weg des Berichtigungsantrages offen steht (Mayerhofer StPO4 § 271 E 23); im übrigen liegt der geltend gemachte Nichtigkeitsgrund (Z 3) auch deswegen nicht vor, als lediglich das Fehlen des gesamten Protokolls eine Nichtigkeit des Urteils nach sich ziehen würde (Mayerhofer aaO E 22).
Ebenso versagt der Einwand, das Schöffengericht habe Fragen gegen den Widerspruch des Verteidigers nach Beschlußfassung lediglich durch den Vorsitzenden und den Beisitzer ohne Beiziehung der Schöffen zugelassen, denn das ungerügt gebliebene Protokoll über die Hauptverhandlung macht vollen Beweis darüber, daß der Schöffensenat über die Zulassung der Fragen entschieden hat.
Die Verlesung der Aussage des Zeugen W***** vor dem Landesgendarmeriekommando Salzburg ohne Belehrung über das Aussageverweigerungsrecht nach § 152 Abs 1 Z 1 StPO begründet aber auch keine Nichtigkeit nach der Z 2 des § 281 Abs 1 StPO, weil einerseits ein solches Entschlagungsrecht gar nicht bestand und andererseits die fehlende Belehrung über ein Entschlagungsrecht durch die Sicherheitsbehörde keinen nichtigen Vorerhebungsakt begründet (Mayerhofer aaO § 281 Z 2 E 4).
Dem weiteren Beschwerdeeinwand, eine Verlesung "diverser" Aktenstücke habe entgegen dem Inhalt des Hauptverhandlungsprotokolls nicht stattgefunden, steht - abgesehen davon, daß der Beschwerdeführer auch in diesem Umfang keine Protokollsberichtigung beantragte - im Widerspruch zu den weiteren Rechtsmittelausführungen, wonach tatsächlich vorgenommene Verlesungen nicht hätten stattfinden dürfen. Letzterem Vorbringen fehlt es aber - soweit damit inhaltlich Nichtigkeit nach der Z 5 des § 281 Abs 1 StPO behauptet wird - an der Substantiierung, welche der laut Hauptverhandlungsprotokoll verlesenen Beweismittel nicht Gegenstand der Hauptverhandlung (§ 258 Abs 1 StPO) gewesen sein sollen und daher nicht zur Begründung des Schuldspruches herangezogen hätten werden dürfen.
Was das behauptete Vorliegen eines Verfahrensmangels hinsichtlich der Verlesung der "Vorerhebungsakten der polizeilichen Vernehmungen sowie der Telefonüberwachungsprotokolle" gegen den Widerspruch der Verteidigung anlangt, vermag dieser Einwand den angezogenen Nichtigkeitsgrund (Z 3) nicht herzustellen, da die genannten Schriftstücke nach § 252 Abs 2 StPO zu verlesen sind, wenn nicht beide Teile darauf verzichten und mit Nichtigkeitssanktion nach Z 3 nur die Fälle des § 252 Abs 1 Z 1 StPO bedroht sind.
Soweit der Beschwerdeführer die Verlesung der Aussagen des Erst-, der Zweit- und des Drittangeklagten unter Verweis auf § 252 Abs 1 StPO als unzulässig bemängelt, übergeht er, daß sich die im Umfang des den Drittangeklagten betreffenden Schuldspruches wesentlichen Einlassungen des Erst- und Drittenangeklagten jeweils auf die bisherigen Angaben im Verfahren stützten (S 305 und 314/II); die Verlesung der zuvor abgelegten Aussagen war daher schon auf Grund der darauf abstellenden Verantwortung der Angeklagten notwendig.
Mit der abschließenden Bezugnahme auf Ausführungen in der gar nicht erhobenen (S 319/II) bzw in der angemeldeten, jedoch ohne Ausführung zurückgezogenen (ON 90) Nichtigkeitsbeschwerde der Mitangeklagten führt der Nichtigkeitswerber das Rechtsmittel nicht prozeßordnungsgemäß aus (Mayerhofer aaO § 285 a E 50).
Die Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs 1 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung zurückzuweisen.
Über die Berufungen der Angeklagten H*****, S***** und Sch*****, jene der Staatsanwaltschaft bezüglich der Angeklagten H***** und S***** und die Beschwerde des Angeklagten H***** wird demzufolge der hiefür zuständige Gerichtshof zweiter Instanz zu befinden haben (§§ 285 i, 498 Abs 3 StPO).
Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.