Spruch:
Der Revisionsrekurs wird zurückgewiesen.
Die Parteien haben die Kosten des Revisionsrekursverfahrens selbst zu tragen.
Text
Begründung
Rechtliche Beurteilung
Entgegen dem - den Obersten Gerichtshof nicht bindenden (§ 526 Abs 2 Satz 2 ZPO) - Ausspruch des Rekursgerichtes hängt die Entscheidung über das Rechtsmittel der Beklagten nicht von der Lösung einer erheblichen Rechtsfrage im Sinn des § 528 Abs 1 ZPO iVm §§ 78, 402 Abs 4 EO ab:
Nach § 24 UWG können zur Sicherung der Unterlassungsansprüche nach dem UWG einstweilige Verfügungen auch dann erlassen werden, wenn die in § 381 EO bezeichneten Voraussetzungen nicht zutreffen. Aus diesem Grund ist nicht nur die Bescheinigung einer Gefährdung im Sinn des § 381 EO, sondern auch eine entsprechende Behauptung entbehrlich. Das ergibt sich aus dem Gesetzeswortlaut völlig eindeutig. Mit der entsprechenden Vorschrift wird in Wahrheit nur eine Klarstellung vorgenommen. Wenn nämlich eine Unterlassungspflicht verletzt worden ist, dann ist bereits an sich schon im Sinn des § 381 Z 1 EO zu besorgen, daß sonst die gerichtliche Verfügung oder Verwirklichung des fraglichen Anspruches vereitelt oder erheblich erschwert werden würde (Schönherr, Grundriß, Rz 524.4).
Die Beklagte glaubt, die Feststellungen der Vorinstanzen deshalb bekämpfen zu können, weil diese aufgrund von Urkunden getroffen wurden, die Urkundenauslegung aber eine rechtliche Beurteilung bedeute. Sie mißversteht damit offenbar den Begriff der Urkundenauslegung. Selbstverständlich ist der OGH bei der Beurteilung (zB) einer schriftlichen Werbeaussage nicht an die Annahmen der Vorinstanzen gebunden. Die Frage, wie eine Werbeaussage verstanden werden kann, ist nämlich in aller Regel eine Rechtsfrage. Haben aber die Vorinstanzen - wie hier - Feststellungen aufgrund eidesstättiger Erklärungen getroffen, also solchen Erklärungen den Glauben geschenkt oder versagt, dann liegt darin ein Akt der vom OGH nicht überprüfbaren Beweiswürdigung.
Auf die Bekämpfung der Feststellungen ist daher nicht einzugehen.
Beide Vorinstanzen haben als bescheinigt angenommen, daß die Klägerin mit Schuhen, insbesondere solchen der Marke E***** Handel treibt. Sie ist damit jedenfalls Mitbewerberin der Beklagten. Die Rechtsrüge der Beklagten, die die Aktivlegitimation der Klägerin mangels Bescheinigung ihrer Händlereigenschaft bekämpft, geht somit nicht von den Feststellungen aus und ist daher nicht gesetzmäßig ausgeführt.
Das Rekursgericht hat - anders als das Erstgericht - die mangelhafte Qualität der von der Beklagten angebotenen E*****-Stiefel als nur mangelhaft bescheinigt erachtet und deshalb eine Sicherheit nach § 390 Abs 1 EO bestimmt. Ob der Betrag von S 200.000 ausreicht oder zu niedrig ist, bildet keine erhebliche Rechtsfrage (vgl MR 1996, 244 - Kerzenständer), zumal nach der Rechtsprechung die Festsetzung einer verhältnismäßig niedrigen Kaution in aller Regel genügt, weil später immer noch die Möglichkeit einer Erhöhung gegeben ist, wenn sie sich als unzureichend herausstellen sollte (SZ 42/125; MietSlg 33.754/28; AnwBl 1991, 742 uva).
Die vom Rekursgericht als erheblich bezeichnete Frage, ob die Werbung für Waren zweiter Wahl, ohne auf diese Eigenschaft hinzuweisen, unzulässig ist, wird im Rechtsmittelverfahren überhaupt nicht behandelt. Eine Stellungnahme hiezu ist dem Obersten Gerichtshof verwehrt, weil es an einer gehörig ausgeführten Rechtsrüge fehlt.
Nur der Vollständigkeit halber sei noch darauf hingewiesen, daß die Beschwer der Beklagten nicht zu verneinen war, obwohl die Klägerin die ihr auferlegte Sicherheit nicht fristgerecht erlegt hat. Da die Sicherheit noch nicht vom Erstgericht, sondern erst vom Rekursgericht aufgetragen worden war, liegt nicht der Fall vor, daß die einstweilige Verfügung mangels rechtzeitigen Erlages nach Ablauf eines Monates gemäß § 396 EO von selbst unwirksam geworden und daher so zu behandeln ist, als wäre sie nie erlassen worden (SZ 42/73; ÖBl 1993, 265 mwN). Vielmehr war die einstweilige Verfügung schon - durch Zustellung des Verbotes (ÖBl 1993, 265) - vollzogen, sodaß das Rekursgericht zutreffend den Auftrag zum Erlag der Sicherheit befristet und das Fortbestehen der einstweiligen Verfügung von der Einhaltung der Frist abhängig gemacht hat (SZ 42/125; SZ 52/48; MietSlg 33.754/28). Da aber die einstweilige Verfügung bis jetzt noch nicht aufgehoben wurde, besteht das Anfechtungsinteresse der Beklagten weiter (König zu JBl 1996, 599).
Mangels Vorliegens einer erheblichen Rechtsfrage war daher der Revisionsrekurs zurückzuweisen (§ 510 Abs 3 letzter Satz iVm § 528 a ZPO).
Der Kostenausspruch gründet sich auf §§ 40, 50 Abs 1, § 52 ZPO. Da die Klägerin auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses nicht hingewiesen hat, diente ihre Revisionsrekursbeantwortung nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung (MR 1996, 244, Kerzständer uva).