Spruch:
Der Berufung wird nicht Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden mit der Maßgabe bestätigt, dass das Urteil lautet:
"Die Forderung der klagenden Partei besteht mit S 5,000.000,-- zu Recht.
Die Gegenforderung der beklagten Partei besteht bis zur Höhe der Klagsforderung nicht zu Recht.
Es wird daher festgestellt, dass die eingeklagte Forderung in Höhe vonS 5,000.000,-- samt den Verfahrenskosten erster Instanz von S 165.046,50 (darin enthalten S 61.654,-- an Barauslagen und S 17.132,-- an USt), den mit S 55.904,80 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens (darin S 40,-- an Barauslagen und S 9.310,80 an USt) und den mit S 33.525,-- bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 5.587,50 an USt) als Konkursforderung zu Recht besteht.
Text
Entscheidungsgründe:
Der Beklagte stand mit mehreren Banken, unter anderem auch mit der klagenden Partei, in Geschäftsverbindung. Am 3.5.1990 eröffnete er bei der klagenden Partei das Konto Nr. 0*****/00 und das dazugehörige Septokonto/01. Der Beklagte nahm durch seine Unterschrift die Geschäftsbedingungen der österreichischen Kreditunternehmungen samt Ergänzungen, die ihm auch ausgehändigt wurden, sowie die Abholung von Kontopost zur Kenntnis. Er unterfertigte auch eine am Kontoführungsblatt enthaltene Erklärung, dass er damit einverstanden sei, dass die beklagte Partei alle im Zusammenhang mit der Eröffnung und Führung des Kontos stehenden Daten an eine zentrale Evidenzstelle und/oder eine Gemeinschaftseinrichtung von Kreditunternehmungen übermitteln kann. Der Beklagte leistete seine Unterschriften, ohne sich die von ihm unterfertigten Urkunden durchzulesen, weil ihm ihr Inhalt aufgrund vorangegangener Kreditgeschäfte bekannt war. Er nahm auch die ihm ausgefolgten Geschäftsbedingungen nicht an sich. Eine besondere Aufklärung über die mögliche Meldung der Daten an die sogenannte "Negativliste" erfolgte nicht.
Am 4.5.1993 wiesen das Konto Nr. 0*****/00 einen Debetsaldo von S 12,143.587,09 und das Konto/01 einen Debetsaldo von S 722.040,30 auf. Die beklagte Partei war zur Einräumung eines weiteren Kredites in Höhe von 2,5 Mio S nur gegen zusätzliche Sicherheiten bereit, die der Beklagte aber nicht bestellen konnte.
Am 4.11.1993 teilte die beklagte Partei der zentralen Evidenzstelle der Kreditunternehmungen mit, dass zu Lasten des Beklagten auf den beiden Konten offene Salden von S 990.000,-- und S 730.000,-- bestünden. dass die klagende Partei diese Meldung an andere Stellen oder Privatpersonen erstattet hätte, kann nicht festgestellt werden.
Mit am 17.11.1993 eingebrachter Klage begehrte die klagende Partei S 5,000.000,-- als Teilbetrag der zu den Konten Nr 0*****/00 und /01 aushaftenden Beträge von S 12,143.587,09 und S 722.040,30. Der Beklagte sei seiner Rückzahlungsverpflichtung trotz schriftlicher Mahnung und zahlreicher Aufforderungen nicht nachgekommen, sodass die Kontoverbindung mit Schreiben vom 4.5.1993 unter Bezugnahme auf Pkt 36 Abs 1 der AGB der österreichischen Kreditunternehmungen aufgekündigt und die offenen Salden zur Rückzahlung fällig gestellt worden seien.
Der Beklagte wendete Gegenforderungen aus dem Titel des Schadenersatzes bis zur Höhe der Klagsforderung kompensando ein. Die klagende Partei habe Ende September 1993 eine Vielzahl von österreichischen Kreditinstituten davon verständigt, dass der Beklagte seinen Kreditverbindlichkeiten nicht nachkomme und habe daraufhin die Aufnahme des Beklagten in die "Negativliste" veranlaßt. Der Beklagte habe hiezu niemals sein Einverständnis erteilt. Die klagende Partei habe dadurch gegen die Bestimmungen des DSG und gegen das im KWG verankerte Bankgeheimnis verstoßen. Dieser Vertrauensbruch der klagenden Partei habe auf den Beklagten verheerende wirtschaftliche Auswirkungen gehabt. Auch andere Kreditinstitute hätten nun Kredite fällig gestellt und noch nicht ausgenützte Kredite eingefroren. Dem Beklagten zustehende Konsulentenhonorare seien nicht mehr zur Auszahlung gekommen. Ein Großprojekt in Moskau, für welches der Beklagte seit Jahren tätig sei, komme nicht zustande. Die vom Beklagten geführte A***** GesmbH sei vom Verwaltungsrat des Joint Ventures K***** ausgeschlossen worden, weil die Negativmeldung auch den russischen Partnern bekannt gegeben worden sei. Der Beklagte hätte aus diesem Projekt als Konsulent ein erhebliches monatliches Einkommen erzielen können und darüber hinaus ein Honorar für die Projektentwicklung von mindestens S 20,000.000,-- (ON 9 und ON 12: US$ 8,000.000,- -) lukriert.
Die klagende Partei bestritt das Bestehen einer Gegenforderung. Sie sei aufgrund der erteilten Ermächtigung zur Negativmeldung berechtigt gewesen. Es habe keiner besonderen Aufklärung über die Bedeutung dieser Zustimmung bedurft, weil sich der Beklagte als Vorstandsdirektor einer bedeutenden Kapitalgesellschaft des österreichischen Wirtschaftslebens über den Inhalt einer solchen Erklärung habe im klaren sein müssen. Die bezeichnete Textstelle sei auch durch Fettdruck hervorgehoben gewesen. Abgesehen davon habe die Meldung zu keiner Störung von Geschäftsbeziehungen des Beklagten zu anderen Kreditinstituten geführt. Die wirtschaftliche Situation des Beklagten sei schon mehrere Wochen vor der Negativmeldung äußerst prekär gewesen. Der Beklagte sei bereits im Frühjahr 1993 konkursreif gewesen. Die Behauptungen über die Höhe der möglichen Einkünfte aus dem Großprojekt in Moskau entsprächen nicht der Realität. Eine allfällige Weitergabe der Daten seitens der zentralen Evidenzstelle nach Moskau bzw an die russischen Partner des Beklagten wäre außerhalb jeglichen Einflusses der klagenden Partei gelegen gewesen.
Der Beklagte brachte daraufhin vor, dass seine Zustimmungserklärung zur Datenübermittlung wegen Sittenwidrigkeit nach § 879 ABGB angefochten werde, weil sie unter wirtschaftlichem Druck zustandegekommen sei. Verweigere nämlich ein Bankkunde seine Zustimmung zur allfälligen Aufnahme in die Negativliste, so verweigere ihm die Bank regelmäßig auch die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen. Die Verweigerung werde ihrerseits an die Evidenzstelle gemeldet, wodurch der Bankkunde von einer Kontoverbindung mit allen Banken Österreichs ausgeschlossen werde. Da die Zustimmung unwirksam sei, liege ein Verstoß gegen § 23 KWG und auch gegen § 18 Abs 4 DSG vor, weil das Interesse des Beklagten an der Geheimhaltung der Daten das im übrigen bestrittene Interesse der Empfänger der unerwünschten Meldung überwiege.
Das Erstgericht erkannte die Klagsforderung als zu Recht, die Gegenforderung bis zur Höhe der Klagsforderung als nicht zu Recht bestehend und gab dem Klagebegehren statt. Die klagende Partei sei aufgrund der Erklärung des Beklagten anläßlich des Krediteröffnungsvertrages zur Weitergabe der betreffenden Daten an die zentrale Evidenzstelle berechtigt gewesen. Der Zweck der Weitergabe der Daten liege in der Warnung anderer Kreditunternehmungen vor Geschäftsverbindungen mit dem Beklagten, weil dessen Bonität nicht mehr gegeben gewesen sei. Ein Verstoß gegen § 23 KWG oder § 18 Abs 4 DSG liege daher nicht vor. Die kompensando eingewendete Forderung sei mangels Verschuldens der klagenden Partei unberechtigt.
Das Gericht zweiter Instanz bestätigte dieses Urteil und sprach aus, dass die ordentliche Revision zulässig sei. Von einem Teil der Lehre werde gefordert, dass eine Entbindung vom Bankgeheimnis jeweils nur für konkret bestimmte Geheimnisse zulässig sei. Eine in die Zukunft wirkende Zustimmungserklärung könne nur dann anerkannt werden, wenn die betreffenden Geheimnisse schon ausreichend individualisierbar erschienen. Übereinstimmung bestehe dahin, dass eine Entbindung vom Bankgeheimnis in AGB nicht wirksam erfolgen könne, sondern unter das Verbot des § 879 Abs 3 ABGB falle bzw nach § 864a ABGB zu beurteilen sei. Die Nichtigkeit gröblich benachteiligender Vertragsbestimmungen sei gemäß § 879 Abs 3 ABGB auch dann vorgesehen, wenn sie, wie hier, in einem Vertragsformblatt aufschienen. Durch die abgegebene Erklärung des Beklagten werde das Bankgeheimnis aber nicht generell durchbrochen. Einerseits sei der Personenkreis des Informationsempfängers ausdrücklich eingeschränkt worden, andererseits sei auch dem Erfordernis der Individualisierung der Daten, welche weitergegeben werden dürfen, Genüge getan. Selbst wenn man die Ansicht vertrete, dass die vom Beklagten abgeforderte Erklärung in der erteilten Form sittenwidrig im Sinn des § 879 Abs 3 ABGB wäre, fiele doch bei geltungserhaltender Reduktion diese Zustimmungserklärung nicht zur Gänze weg. Bei der in Frage stehenden Informationsweitergabe könne von einem berechtigten Interesse des Beklagten, diese Information gegenüber anderen Kreditinstituten geheimzuhalten, oder von einer gröblichen Benachteiligung des Beklagten keine Rede mehr sein. Mit der ausdrücklichen schriftlichen Zustimmungserklärung sei auch die Voraussetzung der Zulässigkeit der Übermittlung der Daten im Sinn des § 18 Abs 1 DSG erfüllt.
Die Revision sei zulässig, weil zur Frage der Wirksamkeit im vorhinein abgegebener, umfassender Zustimmungserklärungen im Sinn des § 23 Abs 3 KWG bzw nunmehr § 38 Abs 2 Z 5 BWG keine Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofes vorliege.
Nach Vorlage der Revision des Beklagten gegen dieses Urteil wurde über das Vermögen des Beklagten mit Beschluß des Bezirksgerichtes Döbling vom 11.12.1995 das Schuldenregulierungsverfahren eröffnet, weshalb der Akt wegen der ex lege eingetretenen Unterbrechung des Verfahrens (§ 7 Abs 1 KO) ohne Entscheidung über das Rechtsmittel vorerst unerledigt dem Erstgericht zurückgestellt wurde.
Mit am 30.8.1986 beim Obersten Gerichtshof eingelangtem Antrag begehrte die klagende Partei die Aufnahme des Verfahrens und führte aus, dass ihre im Konkursverfahren angemeldeten Forderungen in Höhe von insgesamt S 50,782.164,01, in der die Klagsforderung enthalten sei, vom Masseverwalter zur Gänze bestritten worden seien. Zugleich änderte sie das Klagebegehren wie folgt:
"1.) Es wird festgestellt, dass die eingeklagte Forderung der klagenden Partei in Höhe von S 5,000.000,-- samt Kosten zu Recht besteht.
2.) Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei den Betrag von S 5,000.000,-- samt Kosten binnen 14 Tagen zu bezahlen, und zwar bei sonstiger Exekution in die Liegenschaft EZ ***** GB ***** G*****, bestehend aus den Grundstücken ***** Baufläche (begrünt) und ***** Baufläche, die sich im Alleineigentum des Dr.Karl H***** befindet."
Weiters beantragte sie die Anmerkung der Klage auf der genannten Liegenschaft. Sie brachte hiezu vor, dass ihr zur Besicherung der auf den Konten Nr. 0*****/00 und /01 gewährten Kredite gemäß Pfandbestellungsurkunde vom 11.6.1990 ein Höchstbetragspfandrecht bis zum Höchstbetrag von S 13,000.000,-- eingeräumt worden sei. An diesem verbücherten Pfandrecht stehe ihr ein vom Konkursverfahren nicht umfasstes Absonderungsrecht zu, sodass sie ungeachtet des anhängigen Konkursverfahrens zur Klagsführung und Erwirkung eines Exekutionstitels in diese Liegenschaft berechtigt sei. Zum Nachweis der Identität der geltend gemachten Darlehensforderung mit dem Höchstbetragspfandrecht legte die klagende Partei die betreffende Pfandbestellungsurkunde und den Kreditvertrag vor.
Zu diesen Anträgen:
Rechtliche Beurteilung
Auch ein nach § 7 Abs 1 KO unterbrochenes Verfahren kann nur auf Gerichtsbeschluss aufgenommen werden (SZ 45/19 ua). Über den Aufnahmeantrag, der gemäß § 7 Abs 2 KO auch von der klagenden Partei gestellt werden kann, entscheidet gemäß § 165 Abs 1 ZPO jenes Gericht, bei dem die Rechtssache zur Zeit des Eintrittes des Unterbrechungsgrundes anhängig war. Da die Konkurseröffnung nach Einlangen der Rechtsmittelschriften und Vorlage des Aktes an den Obersten Gerichtshof erfolgte, hatte der Oberste Gerichtshof als funktionell zuständiges Gericht über den Aufnahmeantrag zu entscheiden, dem aufgrund der Bescheinigung des Wegfalles des Unterbrechungsgrundes (vgl § 7 Abs 3 KO), nämlich der Bestreitung der angemeldeten (Klags-)Forderung durch den Masseverwalter in der Prüfungstagsatzung, stattzugeben war.
Ein Leistungsurteil kommt infolge des anhängigen Konkursverfahren aber nicht in Betracht, sodass die Umformulierung des Klagebegehrens insofern berechtigt ist, dass es nunmehr als Feststellungsbegehren aufrecht zu erhalten und in diesem Sinn der Entscheidung zugrundezulegen ist. Denn durch die Aufnahme des durch die Konkurseröffnung unterbrochenen Prozesses wurde der bisherige Leistungsprozeß gemäß § 113 KO von gesetzeswegen zu einem Prüfungsprozeß im Sinn des § 110 KO. Die hiefür erforderlichen Klageänderungen sind ohne Rücksicht auf die sonstigen Voraussetzungen der Klageänderung zulässig und auf Antrag oder von Amts wegen in jeder Lage des Verfahrens, erforderlichenfalls auch noch im Revisionsstadium vorzunehmen (SZ 26/233; SZ 51/178 mwN). Es war daher die Bezeichnung der beklagten Partei auf den Masseverwalter der beklagten Partei als der nunmehrigen Gemeinschuldnerin umzustellen und anstatt über ein Leistungsbegehren über ein Feststellungsbegehren zu entscheiden.
Die Änderung des ursprünglichen Leistungsbegehrens, das im Konkursfall nur als Feststellungsbegehren aufrecht zu erhalten ist, dahin, dass nunmehr eine Leistungsklage als Pfandrechtsklage erhoben und erstmals behauptet wird, es liege hinsichtlich der Klagsforderung ein Absonderungsrecht vor, ist jedoch im Stadium des Revisionsverfahrens nicht zulässig (vgl § 483 Abs 4 ZPO). Der Oberste Gerichtshof kann nur über die bisherige Klage entscheiden. Eine Zurücknahme der Klage (§ 483 Abs 3 ZPO) kann im Antrag der klagenden Partei im Hinblick auf das nunmehr formulierte Klagebegehren und auf die Änderung des Sachverhaltsvorbringens (Pfandhaftung) nicht erblickt werden. Der Antrag auf Klagsänderung war daher ebenso wie der Antrag auf bücherliche Anmerkung der geänderten Klage zurückzuweisen.
Zur Revision:
Die Revision ist aus dem vom Gericht zweiter Instanz genannten Grund zulässig. Sie ist aber nicht berechtigt.
Das Bankgeheimnis (das im Zeitpunkt des Anlaßfalles in § 23 KWG geregelt war und seit 1.1.1994 in dem im hier maßgebenden Bereich gleichlautendenden § 38 BWG verankert ist) verpflichtet Kreditinstitute, Auskünfte über geschäftliche Angelegenheiten ihrer Kunden, die ihnen ausschließlich aufgrund der Geschäftsverbindung mit dem Kunden anvertraut oder zugänglich gemacht worden sind, grundsätzlich nur an den Kunden selbst oder mit dessen ausdrücklicher schriftlicher Zustimmung zu erteilen. Dies gilt insbesondere auch für Mitteilungen über Bankkonten. Eine Verletzung des Bankgeheimnisses ist nur bei Vorliegen jener allgemeinen Voraussetzungen gerechtfertigt, die einen Eingriff in fremde Rechte gestatten (3 Ob 553/80; SZ 54/20).
Die Frage der Berechtigung der Bank, bei prozessualen Auseinandersetzungen mit dem Kunden (oder ihren ehemaligen Angestellten oder Funktionären dem Gericht Tatsachen aus der Geschäftsverbindung mit demselben mitzuteilen, wurde aus dem Gesichtspunkt des Notwehrrechtes bejaht; denn die Weigerung des Kunden, der Offenbarung zuzustimmen, stelle einen Rechtsmißbrauch dar (Bankarchiv 1989, 1034; SZ 57/29). Aus diesen Erwägungen wurde auch die Auskunftpflicht der Bank gegenüber dem Bürgen bejaht (SZ 57/29; vgl nunmehr § 25b und 25c KSchG in der seit 1.1.1997 geltenden Fassung BGBl 1997/6).
Ein diesen Fällen vergleichbarer, die Mitteilung der klagenden Partei über Außenstände des Beklagten an die zentrale Evidenzstelle der Banken ohne wirksame Zustimmung des Beklagten rechtfertigender Sachverhalt liegt hier nicht vor. Ein dem Geheimhaltungsanspruch des Kunden vorrangiges gesetzlich anerkanntes Interesse der Bank an der Weitergabe der Daten über konkrete Außenstände auf zwei Konten des Beklagten an die Evidenzstelle (vgl Weissel, Die Negativliste der Banken aus datenschutzrechtlicher Sicht, EDVuR 1990, 62 ff) wurde nicht einmal behauptet.
Die Ausnahmebestimmung des § 23 Abs 2 Z 4 KWG ist schon deshalb nicht heranzuziehen, weil nicht einmal behauptet wurde, dass dem Beklagten gegenüber der klagenden Partei Unternehmerposition zugekommen sei und weil die festgestellten Mitteilungen im übrigen auch dem Begriff der "allgemein gehaltenen" Auskunft über die "wirtschaftliche Lage" des Beklagten nicht subsumiert werden können (vgl hiezu Jabornegg-Strasser-Floretta, Das Bankgeheimnis, S 104 ff; zum Unternehmerbegriff auch Laurer in Fremuth-Laurer-Line-Pötzelberger-Ruess, BWG, Rz 16 zu 38 BWG).
Gemäß § 23 Abs 2 Z 3 KWG besteht die Verpflichtung zur Wahrung des Bankgeheimnisses nicht, wenn der Kunde der Offenbarung des Geheimnisses ausdrücklich und schriftlich zugestimmt hat. Bei Bejahung dieses Tatbestandes verstieß die klagende Partei trotz kumulativer Anwendung der einschlägigen Bestimmungen sowohl des KWG (bzw BWG) und des DSG (SZ 65/23) weder gegen das Bankgeheimnis noch gegen das DSG, dessen § 18 Abs 1 Z 1 (ebenfalls) die Zulässigkeit der Mitteilung über geschützte Daten anordnet, wenn der Betroffene der Übermittlung ausdrücklich schriftlich zugestimmt hat (wobei ein Widerruf dieser Zustimmung möglich ist, der hier aber nicht erfolgte).
Die in den genannten Bestimmungen geforderte schriftliche Entbindungserklärung bedeutet nach allgemeinen Grundsätzen (§ 886 ABGB) "Unterschriftlichkeit", also die eigenhändige Unterschrift unter einem auch fremdhändigen oder gedruckten Text. Die zusätzlich geforderte Ausdrücklichkeit ist so verstehen, dass die Zustimmung zur Entbindung vom Bankgeheimnis nicht nur aus anderen Erklärungen erschließbar sein darf, sondern als solche klar und deutlich im Schriftstück enthalten sein muß, das unterfertigt wird (Jabornegg-Strasser-Floretta, aaO, 102). Angesichts der Bedeutung des Bankgeheimnisses für den Kunden beschränkt sich das Erfordernis der Schriftform nicht nur auf die Beweissicherungsfunktion der Bank, sondern es kommt dem Erfordernis der Ausdrücklichkeit und Schriftlichkeit auch Schutzfunktion vor Übereilung zu, wie sich auch aus einem Vergleich mit § 23 Abs 2 Z 4 KWG, wo für den umgekehrten Fall eine Schriftlichkeit der Kundenerklärung nicht vorgesehen ist, ergibt 193 ff/203 (Jabornegg-Strasser-Floretta aaO 99, Avancini in JBl 1985, 193 ff 203).
Beide Erfordernisse - Ausdrücklichkeit und Schriftlichkeit - sind im vorliegenden Fall zu bejahen. Der Beklagte hat seine Unterschrift unter eine vorgedruckte, durch Fettdruck hervorgehobene, wenn auch nicht auf einem gesonderten Blatt, sondern gemeinsam mit weiteren, den Kreditvertrag betreffenden Textstellen enthaltene Einverständniserklärung gesetzt, die dem Gebot der Ausdrücklichkeit auch in ihrem strengen Sinn von expressis verbis entspricht (vgl Avancini-Iro-Koziol, Österreichisches Bankvertragsrecht I, Rz 2/76, 136).
Eine Einschränkung dahin, dass die Zustimmungserklärung des Kunden auf einem eigenen, nur diese Erklärung enthaltenen Blatt gesetzt werden müsse und generell unwirksam wäre, wenn sie in allgemeinen Vertragsformblättern, die von Kunden unterfertigt werden, enthalten ist, läßt sich dem Gesetz nicht entnehmen und wird auch von der überwiegenden Lehre nicht vertreten. Nach überwiegender Ansicht ist zwar die ganz generelle Entbindung vom Bankgeheimnis in AGB nicht möglich. Diese Frage ist aber nicht primär im Zusammenhang mit den Erfordernissen der Schriftlichkeit und Ausdrücklichkeit zu prüfen, sondern im Zusammenhang mit der Frage, ob überhaupt oder unter welchen inhaltlichen Beschränkungen die Erklärung für die Zukunft - ohne dass also die Preisgabe eines bereits eingetretenen Umstandes ansteht - wirksam abgegeben werden kann. Wie von Avancini in Avancini-Iro-Koziol, aaO, Rz 2/78 zutreffend ausgeführt wird, kann dem Erfordernis der Ausdrücklichkeit und Schriftlichkeit einer rechtsgeschäftlichen Erklärung auch durch AGB und allgemeine Vertragsformblätter entsprochen werden. Für eine Entbindung vom Bankgeheimnis besteht an sich - anders als etwa bei der Ermächtigung zur Sammelverwahrung nach § 4 Abs 1 Satz 2 Depotgesetz - keine Besonderheit. Der offenbar von Dohr-Pollirer-Weiss, DSG, Rz 4 zu § 18 DSG ins Auge gefaßte Fall, dass die Zustimmung unauffällig in AGB, die vom Kunden womöglich nicht eigens unterfertigt werden, enthalten ist, liegt hier nicht vor. Die Frage der Wirksamkeit derartiger Erklärungen in AGB oder Vertragsformblättern gemäß § 864a und § 879 Abs 3 ABGB ist hievon unabhängig zu prüfen.
Ob oder unter welchen inhaltlichen Einschränkungen eine Entbindung vom Bankgeheimnis für die Zukunft, also etwa schon bei Aufnahme der Geschäftsbeziehungen zwischen dem Kunden und der Bank oder, wie hier, schon anläßlich der Eröffnung eines (weiteren) Kontos wirksam erklärt werden kann, wird in der Lehre nicht einheitlich beantwortet (vgl die Zusammenfassung des Meinungsstandes in Avancini-Iro-Koziol, aaO, 136, 137, FN 191 und 193). Einerseits wird in der generell aufhebenden Erklärung eine nichtige Vertragsbestimmung nach § 879 Abs 3 ABGB, wenn sie in AGB oder Vertragsformblättern enthalten ist, sonst allenfalls nach § 879 Abs 1 ABGB erblickt (Laurer in Fremuth-Laurer-Pötzelberger-Ruess, KWG2, 453 und in Fremuth-Laurer-Line-Pötzelberger-Ruess, BWG, 288). Andererseits wird aus dem Wortlaut "Offenbarung des Geheimnisses" und dem Sinn der Bestimmung damit argumentiert, dass auf einzelne Geheimnisse abgestellt sei, weshalb eine Entbindung nur für konkret bestimmte Geheimnisse zulässig sei und überdies eine in die Zukunft wirkende Zustimmung nur dann anerkannt werden könne, wenn die betreffenden Geheimnisse schon jetzt ausreichend individualisierbar erschienen (Jabornegg-Strasser-Floretta aaO, 103 unter Hinweis auf die Ansicht Schinnerers, weiters Chini-Frölichstahl, Praxiskomm zum BWG, 361 f).
Der erkennende Senat teilt hiezu im wesentlichen die von Avancini in Avancini-Iro-Koziol aaO, Rz 2/77 vertretene Ansicht, dass dieser restriktiven Auslegung nicht beigetreten werden kann. Sie überbewertet die Bedeutung der Verwendung des Wortes "Geheimnis" in der Einzahl. Auch eine hinsichtlich eines ganzen Bündels von Geheimnissen erteilte Zustimmung ist, wenn es um eines der zu diesem Bündel gehörenden Geheimnisse geht, eine Zustimmung zur Offenbarung desjenigen Geheimnisses. Welche Anforderungen an den Inhalt der Zustimmungserklärung zu stellen sind, ist daher unter dem vom Gesetz verfolgten Zweck, einerseits den Kunden zu schützen, ihn aber andererseits in seiner privatautonomen Gestaltungsfreiheit nicht sinnlos zu beschränken, zu beurteilen. Es kommt demnach bei Beurteilung der Erklärung als wirksam darauf an, ob für den Kunden die Reichweite seines Verzichtes auf das Bankgeheimnis objektiv überschaubar ist.
Im vorliegenden Fall erteilte der Beklagte nicht die generelle Zustimmung zur Aufhebung des Bankgeheimnisses. Es wurde nicht nur der in Frage kommende Personenkreis, der Auskünfte erhalten darf, auf Bankeinrichtungen eingeschränkt, sondern insbesondere auch unmißverständlich dargelegt, welche Daten übermittelt werden dürfen. Der Umfang der aufgrund der Zustimmungserklärung möglichen Preisgabe mußte dem Beklagten klargewesen sein. Er konnte abschätzen, dass insbesondere auch Meldungen über die Kontenstände und sonstigen Daten im Zusammenhang mit der Kontoentwicklung weitergegeben werden. Der Umstand, dass alle Daten im Zusammenhang mit der Eröffnung und Führung der neu eröffneten Konten von der Zustimmungserklärung umfaßt waren, dass diese demnach, bezogen auf den konkreten Geschäftsfall, denkbar weitreichend war, ändert nichts daran, dass damit der Umfang der möglichen Offenlegung umschrieben und absehbar war. dass insbesondere die Erstattung einer sogenannten Negativmeldung drohte, war aufgrund der gewählten Formulierung durchaus einzukalkulieren. Die vom Beklagten unterfertigte Erklärung entsprach daher dem § 23 Abs 2 Z 3 KWG bzw § 18 Abs 1 Z 1 DSG.
dass die Zustimmungserklärung gemäß § 864a ABGB unwirksam gewesen wäre, wurde von dem hiefür beweispflichtigen Beklagten (Rummel in Rummel2 I, Rz 9 zu § 864a ABGB mwN) nicht einmal behauptet, sodass hierauf nicht weiter einzugehen ist und nur darauf verwiesen sei, dass die entsprechende Textstelle drucktechnisch hervorgehoben ist und auf jener Seite angebracht wurde, auf der sich auch die Unterschrift des Beklagten befindet.
Zu prüfen bleibt daher der Einwand der Sittenwidrigkeit der vom Beklagten abverlangten Zustimmungserklärung gemäß § 879 Abs 3 ABGB. Diese begründet der Beklagte ausschließlich mit der Behauptung, die klagende Partei habe insoweit wirtschaftlichen Druck ausgeübt, weil eine Bank einem Kunden ganz regelmäßig die Aufnahme von Geschäftsbeziehungen verweigere, wenn er eine derartige Zustimmung verweigere, und er habe auch damit zu rechnen, dass schon die Weigerung an die Evidenzstelle gemeldet und er daher von der Kontoverbindung mit allen Banken in Österreich ausgeschlossen werde.
Gerade der Umstand, dass der Vertragsuchende manchmal gezwungen ist, auch unbillige Regelungen in Kauf zu nehmen, und zwar insbesondere dann, wenn der Kunde eine Ware oder Dienstleistung dringend benötigt und nur ein Unternehmer zur Verfügung steht oder alle Unternehmer zu den gleichen Bedingungen kontrahieren, führt zur Notwendigkeit, deren sachliche Angemessenheit unter dem Blickwinkel der Sittenwidrigkeit zu prüfen (Koziol/Welser10 I, 112). Die Behauptung alleine, der Kunde stehe insoweit der "unangreifbaren Übermacht der österreichischen Kreditinstitute" gegenüber, zeigt lediglich die Ungleichgewichtslage auf, läßt aber die Frage der inhaltlichen Auswirkung einer Vertragsbestimmung, der gröblichen Benachteiligung eines der Vertragspartner unberührt.
Da das Gesetz die Möglichkeit der Entbindung vom Bankgeheimnis ausdrücklich vorsieht, können jene Erwägungen, die die Rechtsprechung zur strengeren Beurteilung bei vom dispositiven Recht abweichenden Vertragsbestimmungen heranzieht (JBl 1983, 534; SZ 57/41 ua), hier nicht zum Tragen kommen. Das dispositive Recht gibt hier keinen Beurteilungsmaßstab, sodass die Frage der Sittenwidrigkeit nur durch Vergleich der beiderseitigen konkreten Rechtspositionen von Fall zu Fall zu lösen ist (Avancini in Avancini-Iro-Koziol aaO, Rz 2/78, der im übrigen P 27 der AGB, wonach die Bekanntgabe des Namens des Kreditnehmers und die Höhe des Kredites an eine zentrale Kreditevidenzstelle, die ihrerseits einer wegen eigener Kreditgewährung antragenden Bank Bestand und Höhe der vorgemerkten Kredite des betreffenden Kreditnehmers bekannt geben darf, als unbedenklich ansieht. Welche Umstände im konkreten Fall im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (vgl Krejci in Rummel2 I, Rz 240 zu § 879 ABGB) für eine wesentliche Höherbewertung der Interessen des Beklagten an der Geheimhaltung der Daten gegenüber jenen der Bank bzw der Bankengemeinschaft an der Weitergabe sprechen sollte, läßt sich den Behauptungen des Beklagten nicht entnehmen.
Für die Annahme der Nichtigkeit der Zustimmungserklärung zur Bekanntgabe der Daten, die im Gesetz grundsätzlich als zulässig anerkannt und eigens geregelt ist, besteht daher im vorliegenden Fall kein Anhaltspunkt.
Die schlüssige und wirksame, die strittigen Mitteilungen umfassende Entbindung der klagenden Partei vom Bankgeheimnis nimmt dem kompensando eingewendeten Schadenersatzbegehren des Beklagten die Voraussetzung der Rechtswidrigkeit. Die Fragen der Kausalität und des Schadenseintrittes können somit auf sich beruhen.
Es war daher das Bestehen der Klagsforderung und das Nichtbestehen der Gegenforderung in Übereinstimmung mit den Vorinstanzen zu bejahen, wobei der Konkurseröffnung über das Vermögen des Beklagten im Revisionsstadium insofern Rechnung zu tragen war, dass anstelle eines Leistungsausspruches die betreffende Feststellung zu treffen war.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens gründet sich auf die §§ 41 und 50 ZPO. Die in allen Instanzen vor der Konkurseröffnung entstandenen Verfahrenskosten waren ebenfalls als Konkursforderung festzustellen (SZ 26/233).