OGH 16Ok2/96

Spruch:

Dem Rekurs wird nicht Folge gegeben.

Text

Begründung

Der Erstantragsteller, der Fachverband der Audiovisions- und Filmindustrie, zeigte die am 31.1.1994 neu beschlossenen "Vermietungsrichtlinien" (Beilage ./A) als unverbindliche Verbandsempfehlung an.

Die Zweitantragstellerin, die Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte beantragte hierauf nach § 8a KartG festzustellen, ob und inwieweit der vorliegende Sachverhalt dem Kartellgesetz, insbesondere dessen II. Abschnitt unterliege. Es liege ein Absichtskartell vor. Die Verbandsempfehlung könnte auch den Kartelltatbestand nach Art 53 EWRV (bzw Art 85 EGV) erfüllen. Dem empfehlenden Verband sei aufzutragen, die Herausgabe der unverbindlichen Verbandsempfehlung zu unterlassen bzw die herausgegebene ausdrücklich zu widerrufen.

Die Erstantragstellerin replizierte, die Vermietungsrichtlinien basierten auf den allgemeinen Filmbezugsbedingungen, einem Abkommen zwischen dem Fachverband der Lichtspieltheater und Audiovisionsveranstalter und dem Fachverband der Audiovisions- und Filmindustrie Österreichs. Diese Filmbezugsbedingungen seien als Handelsbrauch anerkannt. Bei den Vermietungsrichtlinien handle es sich um eine Empfehlung zur Einhaltung von Kalkulationsrichtlinien, nicht aber zur Einhaltung bestimmter Preise. Sie dienten nicht zur Beschränkung des Wettbewerbs, auch werde kein wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Druck auf die Adressaten dieser Richtlinien ausgeübt und sie seien kein Teil einer größeren wettbewerbsregelnden Vereinbarung.

Feststeht, daß zum Erstantragsteller, der in der Sektion Industrie der Wirtschaftskammer Österreichs eingerichtet ist, unter anderen auch die Berufsgruppe der Filmverleih- und Vertriebsgesellschaften gehört. Lichtspieltheater sind hingegen Mitglieder des Fachverbandes der Lichtspieltheater und Audiovisionsveranstalter in der Sektion Tourismus und Freizeitwirtschaft.

Nach Pkt 1 der angezeigten "Vermietungsrichtlinien" sollen abendfüllende Filme an die Lichtspieltheater zu den Sätzen entsprechend der von der unten genannten Schiedskommission vorgenommenen jeweiligen Einstufung der Kinos vermietet werden. Als Bemessungsgrundlage gelten jeweils jene Eintrittspreise, die tatsächlich zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses als Mindestpreise vereinbart worden sind bzw bei nachträglicher Erhöhung tatsächlich eingehoben werden. Verlangt der Betreiber eines Kinos geringere Eintrittspreise als die vorgesehenen Mindesteintrittspreise dann bilden dennoch die vorgesehenen Mindesteintrittspreise die Bemessungsgrundlage für das Entgelt des "Verleihers".

Aufgrund des Pkt XI des Übereinkommens, abgeschlossen zwischen dem Fachverband der Audiovisions- und Filmindustrie Österreichs, Verband der Filmverleih- und Vertriebsgesellschaften und dem Fachverband der Lichtspieltheater und Audiovisionsveranstalter über die "Filmbezugsbedingungen" für öffentliche Aufführungen ist eine Schiedskommission eingesetzt, in die der Fachverband der Audiovisions- und Filmindustrie und der Fachverband der Lichtspieltheater und Audiovisionsveranstalter je drei Mitglieder und drei Ersatzmitglieder entsenden. Diese Schiedskommission setzt die jeweilige Einstufung der Kinos (die Vermietungssätze), einstimmig fest (Pkt 47, 1. Absatz, letzter Satz des Übereinkommens über die Filmbezugsbedingungen). Die jeweilige Einstufung kann auf Antrag eines Lichtspieltheaters herabgesetzt oder aber auf Antrag eines "Filmverleihers" auch hinaufgesetzt werden. Maßgebend für die jeweilige Einstufung ist vor allem, ob das jeweilige Kino ein "Uraufführungskino" ist oder nicht. Weiters ist die örtliche Lage und die Frequenz des jeweiligen Kinos von Bedeutung. "Uraufführungskinos" sind durchgehend mit 40 % (Anteil des Vermieters an den Einnahmen) eingestuft.

Der Fachverband der Audiovisions- und Filmindustrie Österreichs versucht, Mitglieder, die die empfohlenen Richtlinien nicht einhalten, zur Einhaltung zu überreden. Nutzt dies nicht, so werden ihnen auch Unterstützungsmaßnahmen entzogen, die Mitgliedern bei Einhaltung der Richtlinien zur Verfügung stehen, zB stellen die Verbände einem "Verleiher" dann, wenn er die Vermietungsrichtlinien verletzt, keinen Anwalt zur Verfügung, wenn er in einer rechtlichen Auseinandersetzung angegriffen wird, oder gewähren keine Unterstützung, wenn er im politischen Bereich seine Vorstellungen durchzusetzen versucht.

Es ist vorgekommen, daß "Verleiher" Filme - zB für Freilichtveranstaltungen - unter den Sätzen laut Einstufung oder zu einem Fixpreis oder auch unentgeltlich zur Verfügung gestellt haben. Daraufhin richtete der Verband der Filmverleih- und Vertriebsgesellschaften an die "Verleiher" Schreiben mit der Aufforderung, im Interesse der ständigen Lichtspieltheater die Vermietungsrichtlinien nicht zu durchbrechen. Im wesentlichen gelang es durch Überredung, die "Verleiher" von der Verletzung der Vermietungsrichtlinien abzubringen.

Die Verleiher "nörgeln" teilweise über die Vermietungsrichtlinien, weil sie die Vermietungsbedingungen nicht frei gestalten, also insbesondere keinen höheren Prozentsatz als in der jeweiligen Einstufung vorgesehen als Entgelt verlangen dürfen; andere wiederum beanstanden, daß sie keinen geringeren Anteil an den Einnahmen vereinbaren dürfen. Sie wissen aber darum, daß der Verband der Filmverleih- und Vertriebsgesellschaften den Unternehmen, die sich nicht an die Vermietungsrichtlinien halten, reserviert gegenübersteht und ihnen nicht jene Unterstützung gewährt, wie sie den Unternehmern geboten wird, die Vermietungsrichtlinien beachten.

Drei "Filmverleiher", die im wesentlichen "Sexfilme" anbieten, beachten die Vermietungsrichtlinien nicht; sie verlangen zB Pauschalsummen für die Aufführungen und nehmen auch die Einrichtungen des Revisionsbüros nicht in Anspruch. Diese Unternehmen erzielen jährlich jeweils einen Umsatz von S 2,000.000,-- bis 3,000.000,-- (ihr Gesamtumsatz entspricht etwa 4 % des Gesamtfakturenwertes des österreichischen "Verleihs"). Die drei genannten Unternehmen wissen aus Gesprächen mit dem Verband, daß dieser ihnen gegenüber reserviert gegenübersteht, wenn sie die Unterstützung der Berufsgruppe in Anspruch nehmen wollen. So hat der Verband einem Ersuchen der drei Unternehmen nach Unterstützung bei ihrem Bemühen, eine Herabstufung der Höhe der für "Sexfilme" in Wien eingehobenen Vergnügungssteuer zu erreichen, mit der Begründung nicht entsprochen, daß sich die drei "Verleiher" nicht an die "empfohlenen" Vermietungsrichtlinien halten.

Ein Teil der im "Filmverleihgeschäft" in Österreich tätigen Unternehmen sind Tochterunternehmen amerikanischer Studios. Ein großer Verleih gehört zum überwiegenden Teil einem deutschen Unternehmer. In Österreich werden jährlich nur etwa 10 österreichische Filme aufgeführt, hingegen etwa 130 amerikanische; etwa 25 stammen aus Frankreich, 20 aus Großbritannien und 25 aus Deutschland; in kleinerer Zahl werden auch italienische und spanische Filme zur Aufführung gebracht.

Im Kartellregister war zur Kartellzahl V 17 eine unverbindliche Verbandsempfehlung der Bundeskammer der gewerblichen Wirtschaft, Sektion Industrie, Fachverband der Filmindustrie Österreichs, betreffend Vermietungsrichtlinien eingetragen (Beschluß vom 3.5.1973, Kt 487/73-2). Diese Eintragung wurde am 7.2.1994, nach der Mitteilung des gegenüber den Mitgliedern erfolgten Widerrufs der Verbandsempfehlung gelöscht.

Obwohl die Anfang 1994 als unverbindliche Verbandsempfehlung neu angezeigten Vermietungsrichtlinien noch nicht an die Mitglieder hinausgegeben worden sind, werden sie praktiziert.

Die Erstantragstellerin hat ursprünglich nicht nur die Vermietungsrichtlinien, sondern auch Richtlinien zur Vereinbarung eines "Investschillingabkommens" als unverbindliche Verbandssempfehlung angezeigt. Diese Richtlinien sollten ebenfalls an alle Mitglieder des Verbandes der Filmverleih- und Vertriebsgesellschaft gerichtet werden. Mit dem empfohlenen Investschillingabkommen sollten die Filmverleiher einen Teil ihrer Forderungen aus den Filmaufführungensentgelten zur Vornahme von Investitionen in Lichtspieltheatern zur Verfügung stellen. Vorausgesetzt sollte sein, daß die Lichtspieltheaterunternehmen sämtliche abgespielte Filme auf der Basis von Mindesteintrittspreisen abrechnen. Der Fachverband zog in der Folge die Anzeige betreffend Richtlinien zur Vereinbarung eines Investschillingabkommens zurück. Dessen ungeachtet wird aber tatsächlich nach den Richtlinien des Investschillingabkommens vorgegangen. Pkt 17 der Vermietungsrichtlinien macht die Richtlinien zur Vereinbarung eines Investschillingabkommens zum Bestandteil der Vermietungsrichtlinien.

Das Erstgericht stellte fest, daß die Herausgabe der vom Erstantragsteller als unverbindliche Verbandsempfehlung angezeigten "Vermietungsrichtlinien" ein Empfehlungskartell nach § 12 KartG begründe, wies die Anzeige der Vermittlungsrichtlinien als unverbindliche Verbandsempfehlung zurück und untersagte der Erstantragsteller ihre Herausgabe.

In der rechtlichen Beurteilung hielt das Erstgericht die Bundeskompetenz auch für die Beurteilung der unverbindlichen Verbandsempehlung für gegeben (Näheres siehe S 21-24 des erstgerichtlichen Beschlusses) und kam zum Ergebnis, daß es sich bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise bei den vorgelegten Vermietungsrichtlinien nicht um eine unverbindliche Verbandsempfehlung (§ 31 KartG), sondern um ein Empfehlungskartell iSd § 12 KartG handle. Dies vor allem deshalb, weil die Verbandsempfehlung zwar als unverbindlich bezeichnet, in Wahrheit aber wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Druck ausgeübt werde:

Schon die Textierung der Vermietungsrichtlinien zeige, daß ein wettbewerbsregelndes Vorgehen umfassender Art vorliege, wodurch vor allem die über die Schiedskommission zwischen dem Berufsgruppenausschuß der Filmverleih- und Vertriebsgesellschaften und damit dem anzeigenden Fachverband einerseits und dem Fachverband der Lichtspieltheater und Audiovisionsveranstalter andererseits vereinbarten Sätze für die Filmvermietung - und damit bestimmte Preise oder Preisgrenzen oder Handelsspannen - durchgesetzt werden sollten. Diese Absicht komme auch klar darin zum Ausdruck, daß der Fachverband Mitgliedern, die sich nicht an die Vermietungsrichtlinien hielten, reserviert gegenüberstehe und einzelne Unterstützungen nicht gewähre, die Mitgliedern zur Verfügung stünden, die Vermietungsrichtlinien beachteten. Diese den Mitgliedern des Verbandes der Filmverleih- und Vertriebsgesellschaften durchgehend bekannte Einstellung und Verhaltensmaxime des Verbandes begründe wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Druck zur Einhaltung der Empfehlung, der das Vorliegen einer unverbindlichen Verbandsempfehlung im Sinne des § 31 KartG ausschließe. Die den gesetzlichen Tatbestand einer unverbindlichen Verbandsempfehlung nicht erfüllenden Vermietungsrichtlinien seien daher zurückzuweisen. Eine Hinausgabe der Verbandsempfehlung sei nach § 32 KartG demnach nicht mehr zulässig. Das Kartellgericht könne den anzeigenden Verband allerdings nicht den Auftrag erteilen, die angezeigte Verbandsempfehlung zu widerrufen, weil dieser die Empfehlung noch nicht herausgegeben habe. Sollte sie dennoch herausgegeben werden, wäre nach § 33 Abs 1 Z 1 KartG über Antrag ein Auftrag zu ihrem Widerruf zu erlassen.

Da die Vermietungsrichtlinien trotz ihres Widerrufs entsprechend der früher herausgegebenen Empfehlung nach wie vor praktiziert würden, liege die Durchführung eines Empfehlungskartelles vor, die vor dessen Genehmigung gemäß § 18 Abs 1 Z 1 KartG unzulässig sei. Zur Durchführung des Kartelles würde auch die neuerliche Hinausgabe der zu Unrecht als unverbindlich bezeichneten Verbandsempfehlung gehören, die daher nach § 25 Abs 2 KartG entsprechend vorliegendem Antrag der Zweitantragstellerin zu untersagen sei. Soweit die vorgelegte Empfehlung der Vermietungsrichtlinien geeignet sei, den Handel zwischen Mitgliedstaaten der europäischen Union bzw auch des EWR zu beeinträchtigen, sei sie als Beschluß einer Unternehmensvereinigung auch nach Art 85 EGV untersagt, weil sie - wie beabsichtigt - zu einem abgestimmten Verhalten der "Filmverleiher" geführt hätten (vgl Langen/Bunte7 Art 85 EGV Rz 27 f).

Die Erstantragstellerin ficht diesen Beschluß wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung an und beantragt, den erstgerichtlichen Beschluß dahingehend abzuändern, daß die Herausgabe der als unverbindliche Verbandsempfehlung angezeigten Vermietungsrichtlinien genehmigt und deren Herausgabe gestattet werde.

Die Zweitantragstellerin verweist in ihrer Gegenäußerung auf ihr bisheriges Vorbringen, insbesondere darauf, daß nach ihrer Ansicht auf die angezeigten "Vermietungsrichtlinien" wegen ihrer Auswirkungen auf den zwischenstaatlichen Handel zwischen den Mitgliedstaaten der EU Art 85 EGV anwendbar sei.

Rechtliche Beurteilung​

Der Rekurs ist nicht berechtigt.

Den Rekursausführungen ist zu erwidern, daß der Umstand, daß ähnliche, nunmehr widerrufene Vermietungsrichtlinien bisher als unverbindliche Verbandsempfehlung angezeigt waren und auf Filmbezugsbedingungen basierten, die als festgestellter Handelsbrauch vom Präsidenten des Handelsgerichtes Wien veröffentlicht worden waren, der Erstantragstellerin keinen Anspruch gibt, daß ähnliche, nunmehr widerrufene Vermietungsrichtlinien auf alle Zeit als unverbindliche Verbandsempfehlungen zu werten sind. Handelsbrauch, der gegen zwingendes Recht oder die guten Sitten verstößt, ist stets unbeachtlich (Kramer in Straube HGB**2 Rz 19 zu § 346 mwN). Da es sich beim Kartellrecht um zwingendes Eingriffsrecht handelt (vgl Koppensteiner Wettbewerbsrecht I**2 58 f), geht dieses jedem Handelsbrauch vor.

Im übrigen entfernen sich die Rekursausführungen vom festgestellten Sachverhalt, wenn sie meinen, es werde kein unzulässiger wirtschaftlicher oder gesellschaftlicher Druck ausgeübt, die Nichtbefolgung der Richtlinien sei ohne jede Sanktion sowie daß der Entscheidung nicht zu entnehmen wäre, worin diese bestehen sollten.

Zwar ist in den Vermietungsrichtlinien selbst von Druck nur beschränkt die Rede, in der Praxis wird aber festgestelltermaßen auf die Mitglieder ein massiver wirtschaftlicher und gesellschaftlicher Druck ausgeübt. Das Erstgericht hat auf S 18 und 19 seiner Entscheidung im Detail ausgeführt, worin dieser Druck besteht:

Mitglieder, die sich nicht daran halten, werden Vergünstigungen, die sie sonst erhielten, entzogen und werden Dritten gegenüber nicht unterstützt, sodaß ein Teil der Mitglieder zwar unzufrieden ist, sich aber "zähneknirschend" beugt. Diese Feststellungen sind keineswegs aktenwidrig, sondern beruhen auf der Aussage des Geschäftsführers der Rekurswerberin, die das Erstgericht als glaubhaft erachtet und dementsprechend festgestellt hat.

Schon wegen dieses ausgeübten Druckes können die Vermietungsrichtlinien nicht als unverbindliche Verbandsempfehlung beurteilt werden (§ 12 Abs 1 2. Satz iVm § 31 Z 2 KartG). Sie sind vielmehr Empfehlungskartelle, deren Durchführung gemäß § 18 Abs 1 Z 1 KartG vor Genehmigung verboten ist. Eine solche verbotene Durchführung eines Empfehlungskartells liegt bereits dann vor, wenn versucht wird, die Empfehlung durch Ausübung von Druck durchzusetzen oder wenn sich die Adressaten empfehlungsgemäß verhalten (Koppensteiner aaO 219 f mwN; 16 Ok 13/95).

Die Rekurswerberin führt in ihrem Rekurs aus, die Vermietungrichtlinien würden auch ohne die beabsichtigte Herausgabe von ihren Mitgliedern beachtet, weil diese vernünftig und lebensnah seien. Darin liegt - wie ausgeführt - bereits eine verbotene Durchführung des Empfehlungskartells. Die Rekurswerberin wäre daher gut beraten, zur Vermeidung von Nachteilen für ihre Mitglieder, die sich durch die rechtswidrige Durchführung gemäß § 130 Abs 1 KartG strafbar machen (Koppensteiner aaO 223), das Genehmigungsverfahren gemäß §§ 23 ff KartG einzuleiten, in dessen Rahmen die volkswirtschaftliche Rechtfertigung ihrer "Vermietungsrichtlinien" geprüft werden kann. In diesem Zusammenhang wird sie auch zu bedenken haben, ob wegen der von der Zweitantragstellerin vermuteten Eignung dieser Vermietungsrichtlinien, den Handel zwischen den Mitgliedstaaten der EU zu beeinträchtigen, diese auch Art 85 EGV unterliegen (vgl Barfuss-Wollmann-Tahedl, österreichisches Kartellrecht 158 ff).