OGH 16Ok13/95

Spruch:

Den Rekursen wird Folge gegeben.

Der angefochtene Beschluß wird aufgehoben. Die Kartellrechtssache wird an das Oberlandesgericht Wien als Kartellgericht zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung zurückverwiesen.

Die Kosten des Rekursverfahrens sind weitere Verfahrenskosten.

Text

Begründung

Am 22.7.1982 schlossen die Antragstellerin, die Antragsgegnerin sowie die Franz B***** KG folgende Vereinbarung:

"Vertrag über die Festlegung von Wettbewerbsverboten zwischen der Firma Oswald H***** + Co. einerseits und den Firmen Franz B***** Kommanditgesellschaft und S***** + C***** andererseits.

Die Firma Oswald H***** + Co., vertreten durch ihren geschäftsführenden Gesellschafter Herrn Oswald H*****, verpflichtet sich ohne Zeitbeschränkung, in ihren geschäftlichen Tätigkeiten den Firmen Franz B***** Kommanditgesellschaft und S***** + C***** keine Konkurrenz zu machen, d.h. nicht in die Herstellung und den Verkauf jener Waren einzutreten, die bei der Franz B***** Kommanditgesellschaft und S***** + C***** hergestellt und verkauft werden, es sei denn, daß diese beiden Unternehmungen diese Waren an Oswald H***** + Co. zum Wiederverkauf liefern.

Die Firmen Franz B***** Kommanditgesellschaft und S***** + C***** ihrerseits verpflichten sich der Firma Oswald H***** + Co. keine Konkurrenz zu machen, d.h. nicht in das organisierte Großhandelsgeschäft mit Waren aller Art einzutreten.

Obige Abmachungen gelten auch verpflichtend für alle Firmen, die ab Vertragsabschluß seitens der drei Vertragskontrahenten gegründet werden. Ferner wird vereinbart, daß die Verpflichtungen aus diesem Vertrag auf alle Rechtsnachfolger zu übertragen sind."

Mit Schriftsatz vom 8.9.1995 stellte die Antragstellerin den Antrag, der Antragsgegnerin aufzutragen, es ab sofort zu unterlassen, gesellschaftlichen und/oder wirtschaftlichen Druck auszuüben, um die Durchführung der Vereinbarung vom 22.7.1982 zwischen ihnen und der Franz B***** KG zu erzwingen; die Durchführung dieser Vereinbarung möge untersagt werden. Weiters begehrte sie zur Sicherung dieses Anspruches bis zur rechtskräftigen Entscheidung hierüber eine gleichlautende einstweilige Verfügung. Hiezu brachte sie vor, die Vereinbarung vom 22.7.1982 sei zum Zeitpunkt ihres Abschlusses zulässig gewesen, weil die darin verbundenen Unternehmen unter einheitlicher Leitung gestanden seien. Mit Wirkung vom 31.8.1993 sei durch das Ausscheiden von Kommerzialrat Oswald H***** aus dem Unternehmen der Antragsgegnerin diese Voraussetzung weggefallen. Die eine Kartellvereinbarung im Sinn des § 10 Abs 1 KartG bildende Vereinbarung vom 22.7.1982, durch die jeglicher Wettbewerb zwischen den Vertragsparteien ausgeschlossen werde, dürfe seither mangels kartellgerichtlicher Genehmigung nicht durchgeführt werden, weil sich die Vereinbarung von einer konzerninternen Angelegenheit zu einem Vertrag zwischen Konkurrenten gewandelt habe. Die Antragstellerin halte sich deshalb an diese Vereinbarung nicht mehr gebunden, was sie ua dadurch dokumentiert habe, daß sie sich im Mai 1995 an einer Ausschreibung der ÖBB für Selbstklebefolien und Abziehbilder für die Waggonbeschriftung beteiligt habe. Dies habe eine Abmahnung der Antragstellerin durch den Rechtsfreund der Antragsgegnerin zur Folge gehabt. Die Antragstellerin habe in ihrem Antwortbrief den Standpunkt vertreten, daß aus den angeführten Gründen die (weitere) Durchführung der Vereinbarung nicht mehr möglich sei. Nach Erhalt dieses Briefes habe die Antragsgegnerin rechtliche, wirtschaftliche und gesellschaftliche Druckmittel eingesetzt, um die Durchführung der Vereinbarung gegenüber der Antragstellerin zu erzwingen, insbesondere habe sie eine Klage auf Unterlassung, Rechnungslegung und Urteilsveröffentlichung samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung beim Handelsgericht Wien eingebracht. Auch in diesem Prozeß vertrete die Antragstellerin den Standpunkt, daß die Vereinbarung vom 22.7.1982 mit 1.9.1993 nichtig geworden sei und bringe deutlich zum Ausdruck, nicht gewillt zu sein, sich weiter daran zu halten. Die Antragsgegnerin versuche jedoch, sie zur Einhaltung der Vereinbarung zu zwingen, weshalb sie ein erhebliches rechtliches und wirtschaftliches Interesse daran habe, daß die weitere Durchführung der Kartellvereinbarung verboten und der Antragsgegnerin untersagt werde, Maßnahmen zu deren Durchsetzung zu ergreifen.

Das Kartellgericht wies die Anträge ohne weiteres Verfahren ab. Es vertrat die Rechtsansicht, daß die strittige Vereinbarung zwar ein Absichtskartell im Sinn des § 10 Abs 1 KartG darstelle, jedoch sei nicht bereits der Abschluß einer Kartellvereinbarung, sondern erst deren Durchführung ohne Genehmigung verboten. Vertragskartelle würden aber erst dann "durchgeführt", wenn sich die Beteiligten an die vereinbarte Beschränkung des Wettbewerbs hielten und diese dadurch außenwirksam realisierten. Dieser Grundsatz müsse auch für den Fall gelten, daß bei einem zweiseitigen Vertrag ein Vertragsteil gegenüber seinem Vertragspartner erkläre, sich zukünftig nicht mehr an die Vereinbarung gebunden zu erachten und sich dieser Erklärung gemäß verhalte. Zwangsläufig gehe dadurch die Außenwirkung des Vertrages verloren, sodaß man von dessen "Durchführung" dann nicht mehr sprechen könne. Die Antragstellerin habe unmißverständlich erklärt, sich nicht weiter an diese Vereinbarung für gebunden zu erachten; sie habe sich auch dieser Erklärung gemäß verhalten, indem sie sich selbst an einer der Vereinbarung widersprechenden Ausschreibung beteiligte. Unter diesen Umständen könne von einer weiteren "Durchführung" der Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien keine Rede mehr sein. Das Kartellgericht sei aber nur befugt, die Durchführung von Kartellen zu untersagen, deren Durchführung nach § 18 Abs 1 Z 1 KartG verboten sei. Bei dieser Sachlage sei es auch unerheblich, ob sich die andere Vertragsseite (also die Antragsgegnerin und die Franz B***** KG) zukünftig weiterhin an die Vereinbarung halten wollten: Eine Pflicht zum Wettbewerb bestehe nicht; sollten es die genannten Firmen in Zukunft unterlassen, die Antragstellerin zu konkurrenzieren, würde dies Ausfluß ihrer eigenen wirtschaftlichen Disposition und nicht mehr Ausfluß vertraglichen Verhaltens sein, weil die Vereinbarung als synallagmatischer Vertrag durch Wegfall einer Vertragsseite ihre Außenwirkung verloren habe.

Gegen diesen Beschluß richten sich die Rekurse der Antragstellerin und der Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte mit dem Antrag auf Abänderung des angefochtenen Beschlusses im Sinn der Antragstattgebung; hilfsweise stellen sie einen Aufhebungsantrag.

Rechtliche Beurteilung​

Die Rekurse sind im Sinn des Aufhebungsantrages berechtigt.

Die Antragstellerin wendet sich gegen die in der Entscheidung implizit zum Ausdruck kommende Meinung des Kartellgerichtes, daß die Ausübung rechtlichen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Druckes, mit dem sie die Antragsgegnerin zur Einhaltung der Vereinbarung vom 22.7.1982 nötigen möchte, noch nicht als Akt der Durchführung der Kartellvereinbarung anzusehen sei, und vertrat demgegenüber die Ansicht, daß eine verbotene Durchführung einer Kartellvereinbarung auch dann vorliege, wenn einer der Beteiligten aktive Maßnahmen setze, um die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung in die Tat umzusetzen. Ein solcher Akt der Durchführung der Kartellvereinbarung sei es auch, wenn einer der Beteiligten einen anderen Beteiligen durch wirtschaftlichen und/oder gesellschaftlichen Druck zur Einhaltung der Vereinbarung nötige. Auch ein solcher Akt der Durchführung könne daher nach § 25 Abs 2 KartG untersagt werden. Die Ansicht des Erstgerichtes führte zu dem problematischen Ergebnis, daß sie sich zunächst an die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung halten und damit sogar eine Verurteilung nach § 130 KartG riskieren müßte, bevor sie gegen die Kartellvereinbarung vorgehen könnte.

Die Amtspartei Bundeskammer für Arbeiter und Angestellte argumentiert ähnlich. Die Durchführung eines Kartelles sei schon dann anzunehmen, wenn Vorbereitungshandlungen gesetzt würden, die auf die Erzwingung des Kartells gerichtet seien. Durch die Ausübung von Druck als konkrete Vorbereitungshandlung beginne die Durchführung des Kartells. Es komme nicht darauf an, ob sich der Adressat solchem Druck füge. Weil Maßnahmen, die auf ein Erzwingen hinausliefen, vom Durchführungsverbot erfaßt seien, sei das gerichtliche Verbot geeignet, die Antragsgegnerin davon abzuhalten, weiterhin verbotenen Druck auszuüben.

Diesen Argumenten kann Berechtigung nicht abgesprochen werden.

Zweifellos ist eine Vereinbarung der oben wiedergegebenen Art zwischen Konkurrenten als ein Absichtskartell im Sinn des § 10 Abs 1 KartG zu beurteilen. Richtig ist auch, daß nicht bereits der Abschluß einer Kartellvereinbarung, sondern erst deren Durchführung ohne Genehmigung verboten ist (§ 18 Abs 1 Z 1 iVm §§ 23 ff KartG).

Eine Durchführung einer Kartellvereinbarung liegt unstrittig dann vor, wenn sich die Beteiligten an die wettbewerbsbeschränkende Vereinbarung halten und diese dadurch nach außen realisieren (Koppensteiner, Wettbewerbsrecht I2 194; Gugerbauer, KartG2 Rz 2 zu § 18; vgl auch Schönherr, Die Begriffe "Kartell" und "Kartelldurchführung" in der österreichischen Judikatur, JBl 1969, 297 [306]).

Nicht Voraussetzung der Durchführung einer Kartellvereinbarung ist jedoch, daß alle Kartellbeteiligten aktive Maßnahmen setzen, um die vereinbarten Wettbewerbsbeschränkungen in die Tat umzusetzen. Ein Akt zur Durchführung der Kartellvereinbarung ist es auch, wenn einer der Beteiligten einen anderen Beteiligten durch konkreten wirtschaftlichen und/oder gesellschaftlichen oder gar rechtlichen Druck zur Einhaltung der Vereinbarung nötigt oder zu nötigen versucht. Mit der Ausübung dieses Drucks wird nämlich bereits die Wettbewerbsfreiheit, um deren Schutz es dem Kartellgesetz geht, konkret gefährdet. Mit anderen Worten: Der Begriff der Durchführung einer Kartellvereinbarung ist entsprechend dem Gesetzeszweck in den "Druckfällen" von der manifesten Gefährdung marktrelevanter Verhaltensfreiheit her zu entwickeln. Nur Vorbereitungshandlungen, die nichts dergleichen zur Folge haben, wie zB die Errichtung eines Kartellbüros, werden daher zu Recht nicht als "Durchführung" qualifiziert (Koppensteiner aaO; Gugerbauer aaO; Seiler in FS Hämmerle [1972] 373 [382]; KOG, SchöDi II 35 und III 44).

Daß diese Ansicht zutreffend ist, ergibt sich als Umkehrschluß aus § 10 Abs 2 zweiter Satz KartG: Danach liegt ein Vereinbarungskartell im Sinn des Abs 1 nicht vor, wenn die Unverbindlichkeit ausdrücklich vereinbart und zur Durchsetzung der Vereinbarung ein wirtschaftlicher und/oder gesellschaftlicher Druck weder ausgeübt werden soll noch ausgeübt wird. Übt hingegen einer der Beteiligten auf einen anderen Beteiligten Druck aus, um die Einhaltung der Vereinbarung zu erzwingen, wird die Kartellvereinbarung "durchgeführt" und ist somit ohne Genehmigung des Kartellgerichtes verboten.

Ob sich der Adressat eines solchen Drucks fügt, sich also absprachegemäß verhält, oder wie im vorliegenden Fall die (weitere) Einhaltung der Vereinbarung verweigert und sich dementsprechend verhält, ist unerheblich (Koppensteiner aaO; Seiler aaO 383; Frotz, ÖBl 1968, 97 [103]).

In diesem Sinn hat auch der Oberste Gerichtshof zur insofern vergleichbaren Bestimmung des § 1 iVm § 38 KartG 1951 idF BGBl 174/62 bereits entschieden (E vom 23.2.1967, 11 Os 34/66, SchöDi III 82 [273] = ÖBl 1968, 17 [20] - Glasfasern): Damit, daß jemand einen anderen durch wirtschaftlichen oder gesellschaftlichen Druck zur Einhaltung einer Wettbewerbsbeschränkung nötige, werde ein Kartell durchgeführt. Bereits die "Erinnerung" daran, daß sich der Beteiligte an die vereinbarte Wettbewerbsbeschränkung zu halten habe, genüge das Verhalten als "Durchführung" des Kartells zu beurteilen. Umsomehr muß dies für den vorliegenden Fall gelten, in dem der Antragsgegner die (Weiter-)einhaltung des Vereinbarung durch eine Klage samt Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Verfügung gerichtlich zu erzwingen versucht.

Es ist daher davon auszugehen, daß nach den Antragsbehauptungen ein nicht genehmigtes Kartell durch Ausübung von wirtschaftlichem, gesellschaftlichem und rechtlichem Druck bereits durchgeführt wird.

Das Kartellgericht kann die Durchführung nicht genehmigter Kartelle (§ 18 Abs 1 Z 1 KartG) auf Antrag jedes Unternehmers, dessen rechtliche oder wirtschaftliche Interessen durch das Kartell berührt werden (§ 25 Abs 3 Z 3 KartG), gemäß § 25 Abs 2 KartG untersagen und unter Bescheinigung der Voraussetzungen für die Untersagung gemäß § 52 Abs 1 KartG auch eine einstweilige Verfügung erlassen.

Das Kartellgericht hätte daher die Anträge der Antragstellerin nicht aus rechtlichen Gründen - nämlich daß die Vereinbarung nach den Antragsbehauptungen ohnedies nicht durchgeführt werde und offensichtlich auch weiterhin nicht durchgeführt werden soll, weil sich die Antragstellerin weigere, sich an die Vereinbarung (weiterhin) zu halten, - ohne weiteres Verfahren abweisen dürfen.

Da das Kartellgericht bisher weder Beweise noch Bescheinigungsmittel aufgenommen und daher auch keine Feststellungen getroffen hat, muß der angefochtene Beschluß aufgehoben und die Kartellsache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen Entscheidung an das Kartellgericht zurückverwiesen werden.

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 82 Z 3 KartG iVm § 52 Abs 1 ZPO.