Spruch:
I. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Karl-Heinz W***** wird teilweise Folge gegeben und das angefochtene Urteil im Schuldspruch des Karl-Heinz W***** zu A/I/2 wegen des gewerbsmäßig begangenen Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 2 erster Fall SGG und zu A/II wegen des Vergehens nach § 14 a SGG sowie demgemäß auch im Strafausspruch nach dem Suchtgiftgesetz einschließlich des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung aufgehoben und die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung im Umfang der Aufhebung an das Erstgericht verwiesen.
Im übrigen wird die Nichtigkeitsbeschwerde verworfen.
Mit ihren Berufungen werden Karl-Heinz W***** und die Staatsanwaltschaft, soweit sie den diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch bekämpft, auf die kassatorische Entscheidung verwiesen.
II. Die Nichtigkeitsbeschwerden der Angeklagten Franz R***** und Joachim F***** werden verworfen.
Der Berufung des Angeklagten Franz R***** und der diesen Angeklagten betreffenden Berufung der Staatsanwaltschaft wird nicht Folge gegeben.
Hingegen wird der Berufung des Angeklagten Joachim F***** Folge gegeben und die Freiheitsstrafe gemäß §§ 31, 40 StGB unter Bedachtnahme auf das Urteil des Landesgerichtes Wels vom 13.Dezember 1994, GZ 10 E Vr 1.062/94-42 auf 2 1/2 (zweieinhalb) Jahre herabgesetzt.
III. Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft wird Folge gegeben und das angefochtene Urteil hinsichtlich der Angeklagten Walter P*****, Michael H*****, Dietmar H***** und Elisabeth H*****
1.) in der Nichtannahme gewerbsmäßiger Begehung der ihnen in B/I (als Bestimmungstäter), C/I und I sowie L/I zur Last liegenden Einfuhr bzw Inverkehrsetzung von Suchtgift in einer großen Menge und demgemäß auch in der rechtlichen Beurteilung dieser Suchtgiftdelikte (bloß) als des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG sowie in den diese Angeklagten betreffenden Strafaussprüchen unter Aufrechterhaltung des Ausspruches über die Vorhaftanrechnung aufgehoben und gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO im Umfang der Aufhebung in der Sache selbst erkannt:
Walter P*****, Michael H*****, Dietmar H***** und Elisabeth H***** sind schuldig, sie haben die ihnen zu B/I, C/I, I und L/I zur Last liegenden Taten gewerbsmäßig, jedoch - als dem Suchtgift Ergebene - ausschließlich deshalb begangen, um sich für den eigenen Gebrauch Suchtgift oder die Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen. Sie haben hiedurch das Verbrechen nach § 12 Abs 1 und Abs 2 SGG begangen und werden hiefür und für die ihnen nach den unberührt gebliebenen Schuldsprüchen weiter zur Last liegenden Vergehen nach § 16 Abs 1 SGG bzw Elisabeth H***** auch wegen des Vergehens des § 36 Abs 1 Z 2 WaffG gemäß § 12 Abs 2 zweiter Satz SGG nach § 12 Abs 1 SGG unter Bedachtnahme auf § 28 StGB verurteilt, und zwar
Walter P***** zu einer Freiheitsstrafe von 4 (vier) Jahren;
Michael H***** zu einer Freiheitsstrafe von 3 1/2 (dreieinhalb) Jahren;
Dietmar H***** zu einer Freiheitsstrafe von 2 (zwei) Jahren und
Elisabeth H***** zu einer Freiheitsstrafe von 2 (zwei) Jahren;
2.) in der Unterlassung der Entscheidung über den in der Anklage erhobenen Vorwurf der Begehung des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels, Punkte A/V, B/III, C/III und L/IV der Anklageschrift ON 155, aufgehoben und die Sache dem Erstgericht zur Verhandlung und Entscheidung über diese Anklagepunkte verwiesen.
IV. Mit ihren Berufungen werden die Angeklagten P*****, H*****, Dietmar und Elisabeth H***** sowie die Staatsanwaltschaft, soweit sie die gegen die beiden letztgenannten Angeklagten erfolgten Strafaussprüche bekämpft, auf diese Entscheidung verwiesen.
V. Der Berufung des Angeklagten Günther B***** wird nicht Folge gegeben.
VI. Den Angeklagten fallen auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.
Text
Gründe:
Mit dem angefochtenen Urteil wurden Karl-Heinz W***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 und Abs 2 erster Fall SGG (A/I und F), der Vergehen nach §§ 14 a (A/II) und 16 Abs 1 SGG (A/III) sowie nach § 36 Abs 1 Z 2 WaffG (A/IV) und des Finanzvergehens des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG (A/V), Walter P***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG und des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (B/II und K), Michael H***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG (C/I und I) und des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (C/II), Günther B***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG (H und I) und des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (D), Franz R***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG (H) und des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (K), Dietmar H***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG (L/I) und des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (L/II und M), Elisabeth H***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG (L/I) und der Vergehen nach § 16 Abs 1 SGG (L/II und N/I) und nach § 36 Abs 1 Z 2 WaffG (N/II) und Joachim F***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG (A/I/1) sowie der Vergehen nach § 16 Abs 1 SGG (O/I) und des Gebrauches fremder Ausweise nach § 231 Abs 1 StGB (O/II) schuldig erkannt.
Darnach haben
(zu A/I) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in solchen Mengen eingeführt oder in Verkehr gesetzt, daß deren Weitergabe geeignet war, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen, und zwar
1. Karl-Heinz W***** und Joachim F***** Ende Juli 1994 gemeinsam mit den abgesondert verfolgten Kurt M***** und Martina El T***** mindestens drei Kilogramm Haschisch und zwanzig Gramm Kokain per PKW von Marokko nach Österreich eingeführt, wobei die Tat hinsichtlich
2.600 Gramm Haschisch und 20 Gramm Kokain beim Versuch geblieben ist und Karl-Heinz W***** gewerbsmäßig handelte,
2. Karl-Heinz W***** in R*****von Mai bis August 1994
a) dem Günther B***** ca 15 Gramm Kokain und
b) dem Dietmar H***** und der Elisabeth H***** insgesamt ca 16 Gramm Kokain verkauft.
Karl-Heinz W*****
II. von Mai bis August 1994 in R***** Suchtgift in einer großen Menge, nämlich ca 134 Gramm Kokain, von einem Unbekannten mit dem Vorsatz erworben und besessen, daß es in Verkehr gesetzt werde;
III. außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, und zwar
1. im Mai 1994 in R***** insgesamt 300 Gramm, von Dietmar und Elisabeth H***** erhaltenenes Haschisch und
2. Ende Oktober 1994 in W***** und R***** ca 1.279,4 Gramm Marihuana erworben und besessen;
IV. am 4.Februar 1995 in R***** ein Springmesser, mithin eine verbotene Waffe, unbefugt besessen;
V. durch die zu A/I/1 und F geschilderten Tathandlungen vorsätzlich eingangsabgabepflichtige Waren unter Verletzung einer zollrechtlichen Stellungs- und Erklärungspflicht dem Zollverfahren entzogen, wobei es ihm darauf ankam, sich durch wiederkehrende Begehung fortlaufende Einnahmen zu verschaffen;
(zu B) Walter P*****
I. den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in solchen Mengen eingeführt, daß deren Weitergabe geeignet war, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen, und zwar dadurch, daß er im Oktober 1994 in R*****
1. Günther B***** und Franz R***** zur Einfuhr von zumindest 100 Gramm Kokain und 10 Gramm Heroin vom Amsterdam nach Österreich bestimmte und
2. Günther B***** und Michael H***** zur Einfuhr von 17 Gramm Heroin von Preßburg nach Österreich bestimmte, wobei er ihnen 10.000 S zum Kauf des Suchtgiftes mitgab;
II. in R***** außer den Fällen der §§ 12, 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift erworben, besessen und einem anderen überlassen, indem er
1. von Juli bis Dezember 1994 dem Dietmar H***** ca 9 Gramm Heroin verkaufte,
2. Ende Oktober 1994 dem Karl-Heinz W***** bei mehreren Gelegenheiten insgesamt ca 10 Gramm Kokain und 1 Gramm Heroin überließ und
3. von Juli bis Oktober 1994 dem Joachim F***** insgesamt ca 5 Gramm Heroin und 5 Gramm Kokain verkaufte sowie
4. Ende Oktober 1994 von Joachim F***** ca 100 Gramm Marihuana und Marihuanaöl gekauft,
5. am 13.Dezember 1994 46 Gramm Cannabisharz und 80 Gramm Cannabiskraut besessen hat;
(zu C) Michael H*****
I. Mitte Oktober 1994 gemeinsam mit dem abgesondert verfolgten Gerhard M***** den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich zumindest 1 kg Haschisch von Marokko nach Österreich per PKW eingeführt und davon dem Walter P***** 200 Gramm Haschisch verkauft, wobei diese Suchtgiftmengen geeignet waren, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben und die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen;
II. außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift erworben (besessen) oder anderen überlassen, indem er
1. von Dezember 1993 bis Oktober 1994 in W***** dem Gerhard M***** ca 3 Gramm Heroin überließ und
2. am 31.Oktober 1994 in W***** 30 Gramm Marihuana besessen hat;
(zu D) Günther B***** im Sommer 1994 in R***** außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich ca 15 Gramm Kokain, in mehreren Angriffen von Karl-Heinz W***** erworben;
(zu F) Karl-Heinz W***** gemeinsam mit dem abgesondert Verfolgten Herbert E***** gewerbsmäßig den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge per PKW nach Österreich eingeführt, wobei deren Weitergabe geeignet war, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen, und zwar
1. Ende September 1994 ca 438 Gramm Haschisch von Zürich nach Österreich und
2. am 29.November 1994 ca 815 Gramm Haschisch von Amsterdam nach Österreich, wobei die Tat hinsichtlich 2,7 Gramm beim Versuch geblieben ist;
(zu H) Günther B***** und Franz R***** Ende September 1994 den bestehenden Vorschriften zuwider ca 100 Gramm Kokain und 10 Gramm Heroin per PKW von Amsterdam nach Österreich eingeführt, somit Suchtgift in solchen Mengen, daß dessen Weitergabe geeignet war, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen;
(zu I) Michael H***** und Günther B***** am 26.Oktober 1994 den bestehenden Vorschriften zuwider ca 50 Gramm Heroin, somit Suchtgift in solchen Mengen, daß dessen Weitergabe geeignet war, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen, per PKW von Preßburg nach Österreich eingeführt, wovon Michael H***** ca 17 Gramm an Walter P***** verkaufte;
(zu K) Walter P***** und Franz R***** im September und Oktober 1994 in R***** außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider Haschisch in unbekannter Menge besessen;
(zu L) Dietmar H***** und Elisabeth H*****
I. von Dezember 1993 bis November 1994 den bestehenden Vorschriften zuwider in drei Fahrten je 1 kg Haschisch, somit Suchtgift in solchen Mengen, daß dessen Weitergabe geeignet war, in großem Ausmaß eine Gefahr für das Leben oder die Gesundheit von Menschen entstehen zu lassen, per PKW von Holland nach Österreich eingeführt;
II. außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift erworben, besessen oder einem anderen überlassen, und zwar
1. im Jahr 1994 in W***** von einer unbekannten Person in ca sechs Angriffen insgesamt ca 18 Gramm Heroin zum Grammpreis von 1.500 S,
2. im Oktober 1994 in P***** oder R***** Joachim F***** ca 200 Gramm Marihuana und
3. am 11.Dezember 1994 in W***** von einer unbekannten Person ca 30 Gramm Heroin um ca 40.000 S erworben,
4. am 15.Dezember 1994 in P***** 50 Gramm Haschisch und 5 Gramm Marihuana besessen und
5. im Juni oder Juli 1994 in R***** dem Karl-Heinz W***** insgesamt ca 300 Gramm Haschisch überlassen;
(zu M) Dietmar H***** von Sommer bis Dezember 1994 in R***** außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift
I. einem anderen überlassen, nämlich
1. dem Walter P***** ca 50 Gramm Haschisch und
2. dem Joachim F***** ca 45 Gramm Haschisch bzw
II. erworben, und zwar
1. im Mai 1994 von Karl-Heinz W***** ca 10 Gramm Kokain und
2. von Sommer bis Dezember 1994 in R***** von Walter P***** ca 9 Gramm Heroin;
(zu N) Elisabeth H*****
I. außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider ein Suchtgift erzeugt bzw anderen überlassen, nämlich im Jahre 1993 in S***** 10 Cannabispflanzen und
von April bis September 1994 in P***** eine unbekannte Menge Haschisch an Markus M*****;
II. bis 15.Dezember 1994 in P***** einen Tränengasspray, mithin eine verbotene Waffe, unbefugt besessen;
(zu O) Joachim F*****
I. in R***** und W***** außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift anderen überlassen, und zwar
1. im Oktober 1994 dem Walter P***** 100 Gramm Marihuana und Marihunaöl,
2. im Oktober 1994 dem Dietmar und der Elisabeth H***** ca 200 Gramm Marihuana und
3. im August 1994 unbekannten Personen unbekannte Mengen Haschisch;
II. im Juli 1994 auf einer Reise von Österreich nach Marokko und zurück den Reisepaß des Michael L*****, somit einen amtlichen Ausweis, der für einen anderen ausgestellt gewesen ist, im Rechtsverkehr durch Vorweisen gegenüber Grenzorganen gebraucht, als wäre er für ihn ausgestellt.
Rechtliche Beurteilung
Die Angeklagten W*****, R***** und F***** sowie die Staatsanwaltschaft bekämpfen das Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerde, die vom Angeklagten W***** auf die Z 4, 5, 9 lit a und 10, von den Angeklagten R***** und F***** auf die Z 5, 5 a und 9 lit a und von der Anklagebehörde auf die Z 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützt wird. Den Strafausspruch fechten sämtliche Angeklagten an, W***** allerdings nur, soweit er nach dem Suchtgiftgesetz verurteilt wurde, während sich die Berufung der Staatsanwaltschaft gegen die die Angeklagten W*****, R*****, Dietmar und Elisabeth H***** betreffenden Strafen richtet.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten W*****:
Die Verfahrensrüge (Z 4), mit der sich der Beschwerdeführer gegen die Abweisung seines Antrages auf Einholung eines medizinischen Gutachtens zum Nachweis der Suchtgiftabhängigkeit (S 441/VII) wendet, geht schon deshalb fehl, weil das Erstgericht die angestrebte Feststellung ohnedies getroffen hat (US 20), weshalb durch die Abweisung des Beweisantrages Verteidigungsrechte nicht beeinträchtigt werden konnten (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 281 Z 4 E 63 a).
Davon abgesehen läßt sich, was jedoch erforderlich gewesen wäre, dem Beweisantrag weder das in der Beschwerde angeführte Beweisthema (des tatsächlichen Suchtgiftbedarfes) entnehmen, noch, inwieweit das vom Antragstellter erwartete Ergebnis der Beweisaufnahme für die Schuldfrage von Bedeutung wäre (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 281 Z 4 E 19, 90). Dem Beschwerdevorbringen zuwider ist das Erstgericht im übrigen seiner Pflicht zur Verkündung und Protokollierung der Entscheidungsgründe für das abweisliche Zwischenerkenntnis (§ 238 Abs 2 StPO) sehr wohl nachgekommen (S 443/VII).
Keine Berechtigung kommt der Mängelrüge (Z 5) zu, soweit sie sich gegen die Feststellungen zur Qualität des Haschisch wendet, dessen Einfuhr den Beschwerdeführern zu A/I/1 und F angelastet wird. Es liegt gerade im Wesen der freien richterlichen Beweiswürdigung im Sinne des § 258 Abs 2 StPO, die Beweisergebnisse in ihrem Zusammenhang zu würdigen, die Wahrscheinlichkeitsüberlegungen zu ergänzen und die Überzeugung frei von jeder Beweisregel auf daraus denkrichtig gezogene Schlüsse zu stützen. Demzufolge war das Schöffengericht legitimiert, aus den Erfahrungen der Suchtgiftimporteure, insbesondere des Angeklagten W***** selbst, auf die Qualität des Suchtgiftes zu schließen (US 30 f, 42 f).
Soweit der Beschwerdeführer die Aktenwidrigkeit der Urteilsfeststellung, daß das Haschisch jeweils von guter Qualität war, behauptet, übersieht er, daß das Erstgericht die Untersuchungsberichte der Bundespolizeidirektion Linz vom 9.November 1994 und der Kriminaltechnischen Zentralstelle des Bundesministeriums für Inneres vom 30.Dezember 1994 (S 277/III ff, 291/III ff) - auf die sich die Beschwerde beruft - im Urteil nicht etwa unrichtig wiedergegeben, sondern sich mit ihnen gar nicht befaßt hat. Die erstgenannte Untersuchung bezog sich auf das beim Angeklagten W***** sichergestellte Marihuana sowie einen Jointrest (S 273/III ff) und fand schließlich ihren Niederschlag im Bericht der Kriminaltechnischen Zentralstelle des Bundesminsteriums für Inneres vom 22.November 1994, demzufolge die Reinsubstanz des Marihuana etwa 24 Gramm THC betrug (S 283/III ff). Wegen des Erwerbes und Besitzes dieses Suchtgiftes wurde der Beschwerdeführer zu A/III/2 des Urteilssatzes nach § 16 Abs 1 SGG schuldig erkannt, sodaß es diesbezüglich keiner Feststellung zum Reinheitsgehalt bedurfte. Der Bericht der Zentralstelle vom 30.Dezember 1994 aber betraf bloß die Menge von 0,15 Gramm Haschisch mit einem Reinheitsgehalt von ca 4,3 % THC, die beim Beschwerdeführer anläßlich seiner Verhaftung am 7. Dezember 1994 sichergestellt worden war und nach dessen Angaben aus einem am 29.November 1994 in Linz getätigten Ankauf stammte (S 515/III).
Eine Erörterung dieses Berichtes konnte indes ohne Nachteil für den Angeklagten unterbleiben, wäre doch auch unter Heranziehung des darin festgestellten Reinheitsgehaltes durch die vom Beschwerdeführer eingeführte Haschischmenge von 815 Gramm (F/2) die für die große Menge im Sinne des § 12 Abs 1 SGG maßgebliche Grenzmenge von 20 Gramm THC noch immer überschritten.
Im Recht ist die Mängelrüge jedoch insoweit, als sie sich gegen die Konstatierungen zum Reinheitsgehalt des zu A/I/2 und A/II tatgegenständlichen Kokain richtet. Die (im Rahmen der rechtlichen Beurteilung nachgeholte) Feststellung, daß die von W***** in Verkehr gesetzte Menge von 31 Gramm Kokain (A/I/2) 20 Gramm Reinsubstanz übersteigt (US 53), wurde durch den Hinweis auf den von B***** vorgenommenen Test unzureichend begründet, wobei sich das Erstgericht auch nicht mit der einen Reinheitsgehalt von nur ca 10 % behauptenden Verantwortung des Beschwerdeführers (S 333/VII) auseinandergesetzt hat.
Das Unterbleiben jeglicher Konstatierung zur Reinsubstanz des vom Schuldspruch zu A/II umfaßten Kokains wiederum stellt einen Feststellungsmangel in der Bedeutung des Nichtigkeitsgrundes des § 281 Abs 1 Z 10 StPO dar, weil das Ausmaß von ca 134 Gramm bei Zugrundelegung eines 10 %-igen Reinheitsgehaltes die für die große Menge im Sinne des § 12 Abs 1 SGG maßgebliche Grenzmenge von 15 Gramm Reinsubstanz nicht erreichen würde. In diesen beiden Fakten war der Schuldspruch daher aufzuheben, ohne daß es noch einer Erörterung der hiezu vorgebrachten weiteren Beschwerdeinwendungen bedurfte, zumal eine Feststellung dahin, daß der Täter eine kontinuierliche Tatbegehung und den daran geknüpften Additionseffekt in seinen Vorsatz aufgenommen hätte, nicht getroffen wurde (Foregger-Serini StGB5 Erl III zu § 12 SGG).
Keine Berechtigung kommt hingegen der auf die Z 9 lit a und 10 des § 281 Abs 1 StPO gestützten Rüge zu, soweit Feststellungsmängel in bezug auf den Reinheitsgehalt des in den Urteilsfakten A/I/1 und F genannten Haschisch geltend gemacht werden, weil es bei Suchtgiftmengen, welche die große Menge im Sinne des § 12 Abs 1 SGG zweifellos überschreiten, keiner konkreten Konstatierung des Anteils an Reinsubstanz bedarf (Mayerhofer/Rieder NG3 § 12 SGG E 14). Ausgehend davon, daß die für Haschisch anerkannte Grenzmenge von 20 Gramm THC bei einer häufig vorkommenden Konzentration von 9 % THC Gehalt einer Rohmenge von 222 Gramm entspricht und unter Berücksichtigung der nach den erstgerichtlichen Feststellungen zumindest durchschnittlichen Qualität (arg "keine schlechte Ware" zu A/I/1: US 30 f bzw "gute Qualität" zu F: US 42) haben aber die festgestellten Mengen von mindestens 3 Kilogramm (A/I/1), ca 438 Gramm (F/1) und ca 815 Gramm (F/2) die Grenzmenge weit überschritten. Soweit in diesem Zusammenhang die Feststellungen des Erstgerichtes zur Qualität des Suchtgiftes in Frage gestellt werden, erschöpft sich die Beschwerde in einer insoweit unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes und verfehlt in diesem Umfang ihre prozeßordnungsgemäße Darstellung.
Nicht dem Gesetz gemäß ausgeführt ist auch die Subsumtionsrüge (Z 10), mit der der Beschwerdeführer die Privilegierung nach § 12 Abs 2 zweiter Satz SGG für sich reklamiert, setzt er sich dabei doch über den das Vorliegen der hiefür erforderlichen Voraussetzungen verneinenden Urteilssachverhalt (US 30) hinweg.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten
R*****:
Soweit sich die Mängelrüge (Z 5) gegen die Urteilsausführungen richtet, daß eine Beinflussung des Zeugen F***** durch den Beschwerdeführer nicht ausgeschlossen werden könne und daß dieser offensichtlich ein Freund des Angeklagten B***** sei (US 36), erweist sie sich von vornherein als verfehlt, weil sie sich auf keine Feststellungen über entscheidende Tatsachen, sondern bloß auf Argumente der Beweiswürdigung bezieht.
Keine Unvollständigkeit des Urteils vermag der Beschwerdeführer damit aufzuzeigen, daß sich das Erstgericht nicht mit dem Aktenvermerk über die am 28.Dezember 1994 bei ihm durchgeführte Hausdurchsuchung (S 19/II) auseinandergesetzt hat, weil ohnehin nicht das Gegenteil des Inhalts des Aktenvermerkes angenommen wurde und außerdem der Umstand, daß hiebei kein Suchtgift gefunden wurde, die Feststellung seiner (Mit-)Täterschaft bei der einige Monate vorher stattgefundenen Suchtgifteinfuhr (Urteilsfaktum H) beweismäßig nicht von Bedeutung war. Hingegen gingen die Tatrichter ausführlich auf die zuletzt gewählte Verteidigungsvariante des Angeklagten B***** ein, derzufolge er den Suchtgifttransport nicht gemeinsam mit dem Beschwerdeführer, sondern mit einem Unbekannten namens "Silvio" unternommen hätte (US 34). Schließlich hat sich das Erstgericht auch eingehend mit den Aussagen der Zeugen W***** (S 435 f/VII) und F***** (S 91 ff/VII) auseinandergesetzt und dargelegt, aus welchen Gründen diese Aussagen keinen Zweifel an der Täterschaft des Angeklagten R***** aufkommen lassen (US 35 f). Soweit der Beschwerdeführer aus den Aussagen der beiden genannten Zeugen für ihn günstigere Tatsachenfeststellungen abzuleiten sucht, erschöpft sich sein Vorbringen seinem Inhalt und seiner Zielsetzung nach in einer unzulässigen Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes.
Der Beschwerde zuwider konnte das Schöffengericht die Feststellung, daß das zum Faktum H eingeführte Kokain von guter Qualität war, sehr wohl auf die Angaben des Angeklagten B***** stützen, denenzufolge er das Suchtgift beim Ankauf in Holland getestet habe (US 34 f, S 507 b/I, 382/VII). Der erwähnte Ausspruch erweist sich daher nicht als offenbar unzureichend begründet.
Mit seinem Vorbringen, das Erstgericht sei den Angaben des Angeklagten P***** nur zum Teil gefolgt, zeigt der Beschwerdeführer keinen inneren Widerspruch in den Aussprüchen über entscheidende Tatsachen auf, von dem nur dann gesprochen werden kann, wenn Tatsachen als nebeneinander bestehend festgestellt werden, die nach den Gesetzen logischen Denkens einander ausschließen oder nicht nebeneinander bestehen können. Das Beschwerdevorbringen stellt hingegen abermals auf eine unzulässige Bekämpfung der Beweiswürdigung des Schöffengerichtes ab.
Auch mit seiner Tatsachenrüge (Z 5 a) vermag der Beschwerdeführer keine erheblichen Bedenken gegen die Richtigkeit der dem Ausspruch über die Schuld zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen zu erwecken. Der Umstand, daß bei der bei ihm am 28.Dezember 1994 vorgenommenen Hausdurchsuchung kein Suchtgift gefunden wurde, schließt seine Teilnahme an einer Monate vorher stattgefundenen Suchtgifteinfuhr nicht aus. Der Widerruf belastender Angaben im Laufe des Strafverfahrens ist im Verfahren wegen Suchtgiftdelikten nicht überraschend, mag er nun aus Freundschaft oder einem anderen persönlichen Naheverhältnis, auf Grund Versprechungen oder gar Drohungen erfolgt sein. Im Hinblick darauf konnte die plötzliche Änderung der Verantwortung des Angeklagten B***** dahin, daß nicht der Beschwerdeführer, sondern ein Unbekannter namens "Silvio" gemeinsam mit ihm die Beschaffungsfahrt vorgenommen habe, den Angeklagten R***** nicht zwingend entlasten. Soweit dieser die mangelnde Glaubwürdigkeit des Angeklagten P***** hervorzukehren sucht, vermag er die entscheidenden Feststellungen des Schöffengerichtes nicht zu erschüttern, zumal dieses die Angaben des Genannten nur als zusätzliche Grundlage für seine Beweiswürdigung heranzog.
Die zum Urteilsfaktum K erhobene Rechtsrüge (Z 9 lit a), die die Straflosigkeit des bloßen Mitrauchens geringer Suchtgiftmengen behauptet, versagt. Sie verkennt, daß durch die in Gebrauchsabsicht erfolgte Entgegennahme des im Joint enthaltenen Haschisch und das darauffolgende Rauchen, also durch Akte der Besitzausübung, die die Sachherrschaft des Rauchers über das Suchtgift sichtbar zum Ausdruck bringen, der Raucher - wenn auch nur kurzfristig, wie dies bei rasch verbrauchbaren Sachen üblich ist - jedenfalls (Mit-)Gewahrsam an dem Suchtgift erlangt und dieses damit im Sinne des § 16 Abs 1 SGG besessen hat (Mayerhofer/Rieder NG3 § 16 SGG E 7 und 8; Foregger-Litzka SGG2 § 16 Erl II). Damit erfüllt aber das vom Erstgericht festgestellte Verhalten den erwähnten Tatbestand.
Mit seiner sowohl auf den Nichtigkeitsgrund der Z 5 als auch auf den der Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützten Rüge, daß es an Feststellungen zum Reinheitsgrad des zum Faktum H des Urteils eingeführten Suchtgiftes mangle, macht der Beschwerdeführer der Sache nach den Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO geltend. Indes waren im gegebenen Fall solche Konstatierungen nicht geboten, weil die nach dem Urteilssachverhalt eingeführten Mengen von 100 Gramm Kokain guter Qualität und 10 Gramm Heroin zusammen jedenfalls eine große Menge im Sinne des § 12 Abs 1 SGG ergeben. Dabei erscheint allein schon die bei Kokain maßgebende Grenzmenge von 15 Gramm Reinsubstanz, geht man von einem für Kokain durchschnittlicher Qualität üblichen Mischungsverhältnis von 1 (Kokain) zu 2 (Streckungsmittel) aus (vgl 11 Os 140/95) - weit überschritten.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten
F*****:
Die undifferenziert ausgeführte Mängel-, Tatsachen- und Rechtsrüge (Z 5, 5 a und 9 lit a) dieses Beschwerdeführers richtet sich gegen seinen Schuldspruch zum Urteilsfaktum A/I/1, wogegen er den zu O ergangenen Schuldspruch nicht bekämpft.
In rechtlicher Hinsicht ist davon auszugehen, daß das Erstgericht - auf Grundlage des von ihm festgestellten Tatsachensubstrats - die Angeklagten W***** und F***** hinsichtlich der von den spanischen Grenzbehörden aufgegriffenen Mengen von 2.600 Gramm Haschisch und 20 Gramm Heroin der versuchten Einfuhr nach Österreich anstelle der vollendeten Ausfuhr aus Marokko und der versuchten Einfuhr nach Spanien schuldig erkannt hat (vgl 15 Os 18/95). Da diese unrichtige Beurteilung dem Angeklagten nicht zum Nachteil gereicht, kann sie vom Obersten Gerichtshof nicht wahrgenommen werden. Andererseits gehen aber auch die Beschwerdeausführungen ins Leere, die gegen die Beteiligung des Beschwerdeführers an der versuchten Einfuhr dieser Suchtgiftmengen nach Österreich gerichtet sind.
Soweit F***** den Mangel an Feststellungen über die Tathandlungen der Tatbeteiligten behauptet, ist er auf die Konstatierungen des Erstgerichtes zu verweisen (US 19, 28 ff), die seinen Schuldspruch wegen des teils in der Entwicklungsphase des Versuches verbliebenen Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG als Mittäter (§ 12 StGB) zu tragen vermögen. Hinsichtlich dieser Feststellungen vermag der Beschwerdeführer weder einen Begründungsmangel aufzuzeigen, noch erhebliche Bedenken gegen deren Richtigkeit zu wecken. Entgegen dem Beschwerdevorbringen bedurfte es auch keiner (genaueren) Feststellungen über den Ankauf des Suchtgiftes in Marokko, zumal diesem Vorgang keine Bedeutung zukommt. Die Beschwerde ist daher unbegründet.
Zur Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft:
Gestützt auf den Nichtigkeitsgrund der Z 10 des § 281 Abs 1 StPO strebt die Anklagebehörde den Schuldspruch der Angeklagten P*****, H*****, Dietmar H***** und Elisabeth H***** auch wegen der Qualifikation nach § 12 Abs 2 erster Fall StGB in Verbindung mit § 12 Abs 2 zweiter Satz SGG sowie wegen des Finanzvergehens des gewerbsmäßigen Schmuggels nach §§ 35, Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG an.
Das Schöffengericht traf zu den genannten Angeklagten jeweils die unbedenkliche Feststellung, daß die als Verbrechen nach § 12 Abs 1 SGG qualifizierten Taten (B/I, C/I, I und L/I) zwar gewerbsmäßig, aber als selbst dem Mißbrauch eines Suchtgiftes Ergebene ausschließlich deshalb begangen haben, um sich für den eigenen Gebrauch Suchtgift bzw Mittel zu dessen Erwerb zu verschaffen (US 21, 23 f, 38 f, 41, 46). Nichtsdestoweniger sprach es die Angeklagten nur des Verbrechens nach § 12 Abs 1 SGG schuldig und unterließ - im Hinblick auf die Bestimmung des § 24 a SGG - deren Schuldspruch wegen des eintätig zusammentreffenden Finanzvergehens des Schmuggels nach §§ 35 Abs 1, 38 Abs 1 lit a FinStrG.
Dagegen wendet sich die Anklagebehörde zu Recht:
Nach § 12 Abs 1 erster Satz SGG ist vom Gericht mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren zu bestrafen, wer den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift in einer großen Menge erzeugt, einführt, ausführt oder in Verkehr setzt. § 12 Abs 2 erster Satz SGG sieht eine Bestrafung desjenigen mit Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren vor, der die in Absatz 1 bezeichnete Tat gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande begeht. Nach dem zweiten Satz des § 12 Abs 2 SGG ist jedoch derjenige, welcher selbst dem Mißbrauch des Suchtgiftes ergeben ist und die Tat ausschließlich deshalb begeht, um sich für den eigenen Gebrauch Suchtgift oder die Mittel zum Erwerb zu verschaffen, nur nach Abs 1 zu bestrafen. § 12 Abs 2 zweiter Satz SGG privilegiert somit unter den genannten Bedingungen den Täter, der eine der Qualifikationen des ersten Satzes erfüllt; die Besserstellung besteht darin, daß trotz Vorliegens der objektiven und subjektiven Voraussetzungen für die erhöhte Strafbarkeit die Tat nur nach der geringeren Strafdrohung des § 12 Abs 1 SGG zu bestrafen ist. Dadurch wird aber nicht die rechtliche Unterstellung des Verhaltens des Rechtsbrechers unter § 12 Abs 2 SGG aufgehoben. Dies hat zur Folge, daß die Strafbarkeit des eintätig zusammentreffenden Finanzvergehens erhalten bleibt, weil § 24 a SGG den Entfall dessen Strafbarkeit nur in den Fällen der §§ 12 Abs 1, 14 a und 16 SGG vorsieht (vgl EvBl 1992/63).
Der Nichtigkeitsbeschwerde der Staatsanwaltschaft war daher Folge zu geben, die die Angeklagten Walter P***** (zu B/I), Michael H***** (zu C/I und I) sowie Dietmar H***** und Elisabeth H***** (zu L/I) betreffenden Schuld- und Strafaussprüche aufzuheben und diese Angeklagten gemäß §§ 288 Abs 2 Z 3 StPO hiefür auch des Verbrechens nach § 12 Abs 1, Abs 2 erster Fall SGG in Verbindung mit § 12 Abs 2 zweiter Satz SGG schuldig zu erkennen.
Eine Entscheidung über das (unter A/V, B/III, C/III und L/IV der Anklageschrift angeklagte) Finanzvergehen des gewerbsmäßigen Schmuggels hingegen war dem Obersten Gerichtshof verwehrt, weil das Schöffengericht jene Tatsachen, die bei richtiger Anwendung des Gesetzes dem Erkenntnis zugrunde zu legen wären, nicht in zureichendem Maße getroffen hat. Insbesondere fehlen in bezug auf das in Rede stehende Finanzdelikt Feststellungen zur subjektiven Tatseite, aber auch zur Frage der Gewerbsmäßigkeit und zur - für die Bemessung der Strafe nach dem Finanzstrafgesetz, gegebenenfalls aber auch für die Beurteilung der gerichtlichen Zuständigkeit relevanten - Höhe der Abgabenschuld.
Insoweit war daher die Sache an das Erstgericht zur Verfahrensergänzung zu verweisen.
Bei der infolge der getroffenen Sachentscheidung erforderlichen, für das Verbrechen nach § 12 Abs 1 und Abs 2 erster Fall SGG und für die unberührt gebliebenen Schuldsprüche wegen des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG, hinsichtlich Elisabeth H***** auch nach § 36 Abs 1 Z 2 WaffG, unter Bedachtnahme auf § 28 StGB nach § 12 Abs 1 SGG vorzunehmenden Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof bei sämtlichen Angeklagten das Zusammentreffen mehrerer Straftaten und die Tatwiederholungen als erschwerend, als mildernd die teilweise, bei Michael H***** die zur Gänze geständige Verantwortung. Der Suchtgiftergebenheit kommt hingegen im Hinblick auf die eben dadurch bedingte Anwendung des gegenüber der für die qualifizierte Tatbegehung nach § 12 Abs 2 SGG an sich maßgebenden Strafdrohung geringeren Strafsatzes nach § 12 Abs 1 SGG keine zusätzliche mildernde Wirkung zu.
Darüber hinaus waren beim Angeklagten Walter P***** die massive einschlägige Vorstrafenbelastung und der rasche Rückfall, bei Michael H***** die sechs Vorverurteilungen wegen Suchtgiftdelikten erschwerend.
Bei Dietmar H***** wurde eine Vorstrafe wegen des Vergehens der vorsätzlichen leichten Körperverletzung und eine weitere nach § 16 Abs 1 SGG als erschwerend gewertet, während der Umstand, daß sich seine Suchtgiftdelinquenz auf mindergefährliches Haschisch bezog, entsprechende Berücksichtigung fand.
Letzteres gilt auch für Elisabeth H*****, deren Vorleben durch eine einschlägige Vorstrafe belastet ist.
Mit ihren Berufungen waren diese Angeklagten auf die Strafneubemessung zu verweisen, desgleichen die Staatsanwaltschaft mit ihrer die Angeklagten Dietmar und Elisabeth H***** betreffenden Berufung.
Den Berufungen der Angeklagten Günther B***** und Franz R***** sowie jener der Staatsanwaltschaft, soweit sie sich gegen die über R***** verhängte Strafe richtet, kommt keine Berechtigung zu.
Das Schöffengericht hatte bei B***** zwei Vorstrafen nach dem Suchtgiftgesetz, das Zusammentreffen mehrerer Straftaten und die Tatwiederholung als erschwerend gewertet, als mildernd das reumütige Geständnis. Der von der Berufung reklamierte Milderungsgrund des § 34 Z 4 StGB ist nicht immer schon dann gegeben, wenn die Tatausübung auf die Bestimmung eines Dritten zurückzuführen ist. Erst wenn der bestimmende Einfluß so geartet ist, daß den Umständen nach auch ein maßgerechter Charakter zur Tat gedrängt werden konnte (vgl Kunst in: WK § 34 RN 20), kommt ihm mildernde Wirkung zu. Davon kann vorliegendenfalls jedoch keine Rede sein. Verfehlt ist auch der Berufungseinwand der untergeordneten Beteiligung (§ 34 Z 6 StGB), kam doch dem Berufungswerber, der die Qualität des Suchtgiftes beim Einkauf zu prüfen hatte, maßgebliche Bedeutung zu. Daß B***** das eingeführte Suchtgift nicht weitergegeben hätte, findet weder in den Feststellungen noch in der Aktenlage Deckung. Es trifft auch nicht zu, daß er die zu H oder I inkriminierten Taten nur begangen hätte, um seine eigene Sucht zu befriedigen.
Zieht man überdies in Betracht, daß allein das unter H des Urteilsspruches bezeichnete Delikt in Ansehung einer die große Menge des § 12 Abs 1 SGG um ein Vielfaches überschreitenden Quantität erfolgte, entspricht das vom Schöffengericht gefundene Strafmaß durchaus der tat- und persönlichkeitsbezogenen Schuld.
Beim Angeklagten R***** wurde das Zusammentreffen mehrerer Straftaten und die Vorverurteilungen wegen Körperverletzungsdelikten als erschwerend, als mildernd nichts gewertet. Damit wurden die Strafzumessungsgründe im wesentlichen zutreffend erfaßt.
Insoweit sich die Berufung gegen die Heranziehung der Vorstrafen wegen Straftaten gegen die körperliche Integrität wendet, ist ihr entgegenzuhalten, daß der damit berücksichtigte besondere Erschwerungsgrund des § 33 Z 2 StGB immer dann anzunehmen ist, wenn sich die Vorverurteilungen auf Taten beziehen, denen die gleiche schädliche Neigung zugrundeliegt. Das ist bei Körperverletzungsdelikten im Verhältnis zu strafbaren Handlungen nach dem Suchtgiftgesetz deshalb der Fall, weil beide gegen dasselbe Rechtsgut, nämlich die körperliche Unversehrtheit gerichtet sind (§ 71 StGB). Die Behauptung schließlich, R***** sei nur als Gehilfe, gemeint in untergeordneter Stellung (§ 34 Z 6 StGB) tätig geworden, ist nicht aktengetreu. Richtig ist aber, daß der Angeklagte in bezug auf das Vergehen nach § 16 Abs 1 SGG geständig war, doch wurde diesem Umstand vom Schöffengericht ersichtlich Rechnung getragen. Der Anwendung einer auch nur teilbedingten Strafnachsicht stehen präventive Erwägungen entgegen.
Die Argumentation der Staatsanwaltschaft hinwiederum, der Angeklagte habe nur aus Gewinnsucht und skrupellos gegenüber der Gesundheit anderer gehandelt, vermag einen besonderen Erschwerungsgrund nicht zu begründen, weshalb zu einer Korrektur der über diesen Angeklagten verhängten Strafe insgesamt kein Anlaß bestand.
Bei Joachim F***** waren drei einschlägige Vorstrafen und das Zusammentreffen mehrerer strafbarer Straftaten erschwerend, mildernd die teilweise geständige Verantwortung und der (in der rechtlichen Subsumtion unberücksichtigt gebliebene) Umstand, daß das Verbrechen nach § 12 Abs 1 SGG (A/I/1) überwiegend im Stadium des Versuches verblieben ist. Ihm ist weiters zugute zu halten, daß die von ihm zu vertretende große Suchtgiftmenge sich nicht auf sogenannte harte Drogen erstreckte. Hinzu kommt, daß diesem Angeklagten auf eine über ihn wegen des Verbrechens des Diebstahls durch Einbruch erfolgte Freiheitsstrafe von sieben Monaten gemäß §§ 31, 40 StGB Bedacht zu nehmen war. Mit Rücksichtnahme darauf erscheint eine Reduzierung des Strafmaßes auf zweieinhalb Jahre vertretbar.
Die Kostenentscheidung ist in § 390 a StPO begründet.
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