OGH 15Os16/95

Spruch:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird zurückgewiesen.

Zur Entscheidung über die Berufung werden die Akten dem Oberlandesgericht Graz zugeleitet.

Gemäß § 390 a StPO fallen dem Angeklagten Cornel T* auch die Kosten des bisherigen Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil wurden die rumänischen Staatsangehörigen Constatin J*, Sorin P*u und Cornel T* des Verbrechens des schweren gewerbsmäßigen Bandendiebstahls durch Einbruch nach §§ 127, 128 Abs 1 Z 4, 129 Z 3 und 130 zweiter und vierter Fall StGB schuldig erkannt.

Darnach haben die Genannten in der Nacht zum 27. September 1994 in Graz als Mitglieder einer Bande in zehn im Urteil einzeln angeführten Fällen Fahrräder und eine Hinterradfelge im Gesamtwert von ca 31.000 S, teils durch Aufbrechen von Sperrvorrichtungen gestohlen, wobei sie die teils durch Einbruch begangenen Diebstähle in der Absicht begingen, sich durch ihre wiederkehrende Begehung eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen.

Das Schöffengericht verhängte über die Angeklagten nach dem zweiten Strafsatz des § 130 StGB Freiheitsstrafen, und zwar über J* und P* in der Höhe von je 18 Monaten, über T* von 24 Monaten, wobei es bei J* und P* gemäß § 43 a Abs 3 StGB einen Teil der Freiheitsstrafe im Ausmaß von jeweils 12 Monaten unter Bestimmung einer dreijährigen Probezeit bedingt nachsah.

Es wertete bei der Strafbemessung bei allen Angeklagten als erschwerend die Tatwiederholungen, die verstärkte Tatbildmäßigkeit, hinsichtlich des Angeklagten T* auch dessen führende Tatbeteiligung, als mildernd hingegen das Geständnis, die Unbescholtenheit in Österreich, die teilweise Schadensgutmachung durch teilweise Sicherstellung der Beute und beim Angeklagten P* auch des Alter unter 21 Jahren.

Rechtliche Beurteilung​

Nur der Angeklagte T* bekämpft das Urteil mit Nichtigkeitsbeschwerde, die auf § 281 Abs 1 Z 11 zweiter und dritter Fall StPO gestützt wird, sowie mit Berufung.

Den erstgenannten Nichtigkeitsgrund erblickt der Beschwerdeführer darin, daß das Erstgericht die Tatwiederholungen zu Unrecht als straferschwerend gewertet habe, weil dieser Umstand bereits die Anwendung des höheren Strafsatzes des § 130 StGB bestimme.

Dem Einwand kommt indes keine Berechtigung zu.

In der neueren Judikatur wurde - ausgehend davon, daß eine Tatwiederholung, mag sie auch bei gewerbsmäßig handelnden Tätern die Regel sein, nicht zu den begrifflichen Voraussetzungen dieser Qualifikation gehört (Leukauf‑Steininger Komm3 § 70 RN 6) und daher bei der Gewichtung der Strafzumessungsgründe innerhalb des aktuellen Strafrahmens nicht außer Betracht bleiben kann - ausgesprochen, daß die Heranziehung des in Rede stehenden Erschwerungsgrundes auch bei Annahme der Gewerbsmäßigkeit möglich ist und demnach keinen Verstoß gegen das Doppelverwertungsverbot darstellt (ÖJZ‑LSK 1983/120; 11 Os 158/93; 11 Os 113,114/93; 15 Os 5/91; 11 Os 6/91; 12 Os 9/89; 12 Os 10/87 uam). Allerdings mag das Gewicht dieses Erschwerungsgrundes je nach Fallgestaltung als gering anzusetzen sein. Der Vollständigkeit halber sei angemerkt, daß selbst jener Teil der Judikatur (SSt 46/52 uam), der den Erschwerungsgrund der Tatwiederholung als in der Gewerbsmäßigkeit aufgehend ansah, dennoch stets die (vielfache) Tatwiederholung bei Beurteilung des Schuldgehaltes nach den allgemeinen Strafzumessungsgrundsätzen (§ 32 Abs 2 und 3 StGB) als Grundlage für die Bemessung der Strafe heranzog (erneut SSt 46/52 im Entscheidungstext) und auch von dieser Position ausgehend die Wertung einer Tatwiederholung als Erschwerungsgrund nicht als Nichtigkeit iSd § 281 Abs 1 Z 11 zweiter Fall StPO ansah (EvBl 1989/53 ua).

Urteilsnichtigkeit in der Bedeutung des dritten Falles des § 281 Abs 1 Z 11 StPO behauptet der Beschwerdeführer deswegen, weil das Erstgericht ihm die Gewährung bedingter oder zumindest teilbedingter Strafnachsicht gemäß §§ 43 oder 43 a Abs 3 StGB mit der Begründung verwehrt habe, daß er sowohl das Tatfahrzeug zur Verfügung stellte, als auch als Fahrer des zum Abtransport der Beute bestimmten Fahrzeugs diente und er darüber hinaus auf Grund seines Alters sowie wegen des den anderen zur Verfügung gestellten Tatwerkzeuges als Bandenchef einzustufen sei.

Damit zeigt der Beschwerdeführer allerdings keine Überschreitung des Ermessensspielraumes des Schöffengerichtes und demnach keine Nichtigkeit gemäß der geltend gemachten Strafzumessungsrüge auf (12 Os 125/94, 11 Os 136/94; Mayerhofer/Rieder StPO3 § 281 Z 11 E 7, 21 uvam), sondern behauptet der Sache nach einen Berufungsgrund, über den im Rahmen der Berufungsentscheidung zu befinden sein wird.

Die offenbar unbegründete Nichtigkeitsbeschwerde war daher gemäß § 285 d Abs 1 Z 2 StPO schon bei der nichtöffentlichen Beratung als offenbar unbegründet zurückzuweisen.

Gemäß § 285 i StPO ist der Gerichtshof zweiter Instanz zur Entscheidung über die Berufung zuständig.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf die bezogene Gesetzesstelle.