OGH 15Os6/95

Spruch:

I. Der Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Roland B***** wird Folge gegeben, das angefochtene Urteil, das im übrigen unberührt bleibt,

1. im Schuldspruch dieses Angeklagten laut Punkt A/I.5. des Urteilssatzes, demgemäß

2. im Ausspruch, er habe die unter Punkt A/I.1. bis 4. und A/III. beschriebenen Taten mit Beziehung auf ein Suchtgift begangen, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der großen Menge (§ 12 Abs 1 SGG) ausmacht, sowie in der rechtlichen Unterstellung dieser Taten auch unter § 12 Abs 3 Z 3 SGG und demzufolge ebenso

3. in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch (mit Ausnahme der Aussprüche über die Vorhaftanrechnung und über die Einziehung des sichergestellten Suchtgiftes) wie auch

4. im Ausspruch über das Absehen vom Widerruf gewährter bedingter Strafnachsichten unter gleichzeitiger Verlängerung von Probezeiten

aufgehoben und - unter Neufassung des diesen Angeklagten betreffenden (auf Punkt C/ erweiterten) Schuldspruchs - gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO in der Sache selbst erkannt:

Roland B***** ist schuldig, er hat

A/ den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Kokain, in einer großen Menge ein- und ausgeführt und in Verkehr gesetzt, indem er

I. allein

1. Ende 1992 in Feldkirch dem Jürgen V***** dreimal je 10 Gramm (= 30 Gramm) verkaufte,

2. im Februar und März 1993 in Rankweil der Cornelia B***** zweimal

je 50 Gramm (= 100 Gramm) verkaufte,

3. im Jahre 1993 zweimal je 50 Gramm (= 100 Gramm) aus Deutschland

nach Liechtenstein schmuggelte und dort an Cornelia B***** verkaufte,

4. zwischen Ende 1992 und Herbst 1993 insgesamt 300 Gramm aus Österreich nach Liechtenstein schmuggelte und dort an Lothar F***** verkaufte;

III. gemeinsam mit Christian W***** als Mittäter im August 1993 300 Gramm aus Deutschland aus- und nach Österreich einführte, sodann hievon 100 Gramm nach Liechtenstein schmuggelte und an Lothar F***** verkaufte;

C/ gemeinsam mit Christian W***** nach dem 20.März 1994 in Dornbirn Suchtgift in einer großen Menge (§ 12 Abs 1 SGG), nämlich 300 Gramm Kokain, mit dem Vorsatz besessen, daß es in Verkehr gesetzt werde.

Roland B***** hat hiedurch zu A/I.1. bis 4. und A/III. das Verbrechen

nach § 12 Abs 1 zweiter, dritter und vierter Fall SGG sowie zu C/ das Vergehen nach § 14 a SGG begangen.

Er wird hiefür sowie für das ihm nach dem unberührt gebliebenen Schuldspruch laut Punkt B/I. weiterhin zur Last liegende Vergehen nach § 16 Abs 1 SGG unter Anwendung des § 28 Abs 1 StGB nach § 12 Abs 1 SGG zu einer Freiheitsstrafe von 2 1/4 zweieinviertel Jahren verurteilt.

Die Aussprüche über die Vorhaftanrechnung sowie über die Einziehung des sichergestellten Suchtgiftes gemäß § 13 Abs 1 SGG werden aus dem Urteil des Erstgerichtes übernommen.

Gemäß § 494 a Abs 1 Z 2 StPO wird vom Widerruf der dem Roland B***** mit den Urteilen des Landesgerichtes Feldkirch vom 29.April 1993, GZ 24 E Vr 452/93-17, und vom 3.Februar 1994, GZ 24 E Vr 1703/93-11, gewährten bedingten Strafnachsichten abgesehen; gemäß § 53 Abs 2 StGB werden beide Probezeiten auf je 5 (fünf) Jahre verlängert.

II. Mit seiner Berufung - auch soweit sie als Beschwerde gegen die Verlängerung der Probezeiten zu betrachten ist - wird der Angeklagte Roland B***** ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer diesen Angeklagten betreffenden Berufung auf die Strafneubemessung verwiesen.

III. Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Dragan P***** wird verworfen.

IV. Den Berufungen der Angeklagten Christian W***** und Dragan P***** sowie der diese zwei Angeklagten betreffenden Berufung der Staatsanwaltschaft wird nicht Folge gegeben.

V. Gemäß § 390 a StPO fallen den Angeklagten Roland B*****, Christian W***** und Dragan P***** auch die Kosten des Rechtsmittelverfahrens zur Last.

Text

Gründe:

Mit dem angefochtenen Urteil (das auch einen unbekämpft gebliebenen Teilfreispruch des Angeklagten Christian W***** enthält) wurden Roland B***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 zweiter, dritter und vierter Fall, Abs 3 Z 3 SGG, teils als Bestimmungstäter nach § 12 zweiter Fall StGB (A/I.1. bis 5. und A/III.) sowie des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (B/I.), Christian W***** des Verbrechens nach § 12 Abs 1 zweiter, dritter und vierter Fall SGG (A/II.1. und 2. und A/III.) sowie des Vergehens nach § 16 Abs 1 SGG (B/II.) und Dragan P***** des - zum Teil in der Entwicklungsstufe des Versuchs (§ 15 StGB) begangenen - Verbrechens nach § 12 Abs 1 vierter Fall und Abs 3 Z 3 SGG (A/IV.1. bis 8.) schuldig erkannt.

Danach haben

(zu A) den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift, nämlich Kokain, in einer großen Menge, Roland B***** und Dragan P***** auch mit Beziehung auf ein Suchtgift, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der großen Menge (§ 12 Abs 1 SGG) ausmacht, ein- und ausgeführt bzw in Verkehr gesetzt, indem

I. Roland B*****

1. Ende 1992 in Feldkirch dem Jürgen V***** dreimal je 10 Gramm (= 30 Gramm) verkaufte;

2. im Februar und März 1993 in Rankweil der Cornelia Br***** zweimal

je 50 Gramm (= 100 Gramm) verkaufte;

3. im Jahr 1993 zweimal je 50 Gramm (= 100 Gramm) aus Deutschland

nach Liechtenstein schmuggelte und dort an Cornelia Br***** verkaufte;

4. zwischen Ende 1992 und Herbst 1993 insgesamt 300 Gramm aus Österreich nach Liechtenstein schmuggelte und dort an Lothar F***** verkaufte;

5. im Frühjahr 1994 in Vorarlberg Christian W***** zu dem unter Punkt A/II.2. angeführten am 20.März 1994 verübten Schmuggel von 300 Gramm Kokain aus Deutschland nach Österreich bestimmte, indem er ihm erklärte, daß er Kokain brauche;

II. Christian W*****

1. zwischen Ende 1992 und Herbst 1993 insgesamt 300 Gramm aus Deutschland nach Österreich schmuggelte und in Nenzing dem Roland B***** übergab;

2. am 20.März 1994 300 Gramm aus Deutschland nach Österreich schmuggelte;

III. Roland B***** und Christian W***** im August 1993 300 Gramm aus Deutschland nach Österreich schmuggelten, B***** hievon 100 Gramm nach Liechtenstein schmuggelte und an Lothar F***** verkaufte;

IV. Dragan P*****

1. von Anfang 1992 bis Mai 1992 in Schlins dem Michael Bit***** 15 Gramm durch einladungsweise Überlassung in Verkehr setzte;

2. im Mai 1992 in Lindau dem Michael Bit***** und dem Jürgen Bic***** 100 Gramm verkaufte;

3. im Februar und März 1993 in Nenzing und Rankweil dem Roland B*****

zweimal je 50 Gramm (= 100 Gramm) verkaufte;

4. im Jahre 1993 in Lindau dem Roland B***** zweimal je 50 Gramm (=

100 Gramm) verkaufte;

5. zwischen Ende 1992 und Herbst 1993 in Lindau dem Christian W***** insgesamt 300 Gramm verkaufte;

6. im Sommer 1993 in Nenzing dem Roland B***** 500 Gramm zu verkaufen versuchte;

7. im August 1993 in Lindau dem Roland B***** und dem Christian W***** 300 Gramm verkaufte;

8. dem Christian W***** 300 Gramm verkaufte und am 20.März 1994 durch "Boro" in Lindau übergab;

(zu B) in Vorarlberg außer den Fällen der §§ 12 und 14 a SGG den bestehenden Vorschriften zuwider Suchtgift erworben und besessen, indem

I. Roland B***** von Ende 1992 bis 5.Mai 1994 Kokain konsumierte;

II. Christian W***** von 1992 bis Mai 1994 Kokain konsumierte.

Rechtliche Beurteilung​

Die auf Z 8 und Z 9 lit a des § 281 Abs 1 StPO gestützte Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten Roland B***** richtet sich ausdrücklich nur gegen den Schuldspruch laut Punkt A/I.5. des Urteilssatzes sowie gegen die rechtliche Unterstellung des Suchtgiftverbrechens laut Punkt A/I.1. bis 5. und A/III. des Urteilssatzes unter die Qualifikation nach § 12 Abs 3 Z 3 SGG. Der Angeklagte Dragan P***** bekämpft den ihn betreffenden Schuldspruch (A/IV.1. bis 8.) mit Nichtigkeitsbeschwerde aus den Gründen des § 281 Abs 1 Z 4 und 5 a StPO.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten B*****:

Der Einwand, durch den Schuldspruch laut Punkt A/I.5. des Urteilssatzes, in welchem dem Beschwerdeführer angelastet wird, durch die Erklärung, er brauche Kokain, den Christian W***** bestimmt zu haben, am 20.März 1994 300 Gramm Kokain aus Deutschland nach Österreich zu schmuggeln (= einzuführen), sei die Anklage überschritten worden (Z 8), ist berechtigt.

Die gegen Roland B***** erhobene Anklage enthält unter Punkt A/I.5. des Anklagetenors den Vorwurf, in Dornbirn gemeinsam mit Christian W***** durch Strecken und Portionieren den Weiterverkauf (= das Inverkehrsetzen) der von diesem zuvor aus Deutschland geschmuggelten 300 Gramm Kokain versucht zu haben. In der Anklagebegründung (6 der Anklageschrift) wird als Sachverhalt inkriminiert, daß Christian W***** am 13.März 1994 in Deutschland vom Angeklagten P***** 300 Gramm Kokain übernahm und es nach Vorarlberg schmuggelte. In seiner Dornbirner Wohnung wurde dieses Suchtgift sodann von W***** und B***** zum Weiterverkauf mit 40 Gramm Milchzucker aufgestreckt und zu 50er-Paketen portioniert. Am 13.Mai 1994 konnten hievon noch ca 320 Gramm (= 162 Gramm reines Kokain) sichergestellt werden.

Davon ausgehend ist der Beschwerde beizupflichten, daß der dem angefochtenen Schuldspruch zugrundeliegende Sachverhalt von den Tatsachengrundlagen des Anklagevorwurfs nicht erfaßt ist.

Eine Anklageüberschreitung liegt dann vor, wenn das Urteil den Angeklagten eines Verhaltens schuldig erkennt, das nicht Gegenstand der Anklage war, wobei den Gegenstand der Anklage stets die Beteiligung des Angeklagten an einem bestimmten Vorfall bildet, den die Anklagebegründung erzählt, also an einem Ereignis, das nach Ansicht des Staatsanwaltes irgendeinen strafbaren Erfolg herbeigeführt hat (Mayerhofer/Rieder StPO3 § 281 Z 8 E 8). Das Gericht ist aber an die Auffassung des Anklägers über den konkreten Ablauf jeder einzelnen Phase eines von ihm verfolgten Vorganges ebensowenig gebunden wie an dessen rechtliche Beurteilung. Solange kein Zweifel daran besteht, daß der durch die Verfahrensergebnisse geänderte Sachverhalt vom Staatsanwalt inkriminiert ist, muß sich das Gericht - ohne Rücksicht auf die vom Ankläger vertretene Anschauung vom Ablauf des Geschehens - ein Urteil darüber bilden, in welcher Art sich das unter Anklage gestellte Ereignis abgespielt und in welcher Form sich der Angeklagte daran beteiligt hat. Nur wenn die Beweisergebnisse ein Tatgeschehen an den Tag bringen, das von dem unter Anklage stehenden derart verschieden ist, daß es keineswegs als inkriminiert erkannt werden kann, wäre eine Verurteilung von einer Modifizierung oder Ausdehnung der Anklage abhängig (vgl Mayerhofer/Rieder aaO § 262 E 25, 29; § 281 Z 8 E 10 mit Judikaturhinweisen).

In dem hier aktuellen Fall hat das Schöffengericht nicht beachtet, daß nach der neueren Rechtsprechung (RZ 1984/89 = EvBl 1985/67; 13 Os 134/93; 12 Os 122/92; 14 Os 43/92; 12 Os 36/91 uam) die im § 12 Abs 1 SGG pönalisierten Begehungsarten nur bezüglich der Aus- und Einfuhr von Suchtgift als alternatives Mischdelikt anzusehen sind, bei dem sich in der Regel erstere lediglich als Korrelat zur letzteren darstellt, wobei beide Begehungsformen insoweit faktisch einen jeweils einzigen Vorgang unter Strafsanktion stellen, während diese zwei Begehungsarten im Verhältnis zu den anderen ebenso wie diese im Verhältnis zueinander als kumulative Mischdelikte konzipiert sind, bei denen die Annahme oder Nichtannahme einer weiteren (gleichwie die irrige Annahme einer anstatt einer anderen) Begehungsart sowohl in tatsächlicher als auch in rechtlicher Hinsicht mit Nichtigkeitsbeschwerde bekämpfbar ist:

Erfassen doch die (einleitende) Erzeugung, die (spätere) Aus- und Einfuhr sowie das (letztlich) tatsächliche Inverkehrsetzen völlig verschiedene Phasen des Umgangs mit Suchtgift auf dessen Weg vom Hersteller zum Verbraucher und damit die verpönte (abstrakte) Gemeingefährdung als Deliktserfolg in durchaus unterschiedlicher Intensität und Typizität, sodaß die Tätigkeiten eines Erzeugers, eines Importeurs und eines "Dealers", der die durch seine Vordermänner geschaffene abstrakte Gefahrenlage sehr häufig bereits konkretisiert, im Rahmen der in Rede stehenden Strafbestimmung durchaus keinen in bezug auf ihren sozialen Sinngehalt inhaltsgleichen Vorwurf begründen (abermals RZ 1984/89 mit Judikaturzitaten).

Ausgehend von diesen rechtlichen Erwägungen liegt es auf der Hand, daß das unter Anklage gestellte Geschehen (versuchtes Inverkehrsetzen von Suchtgift in Österreich) die im Urteil festgestellte (vorausgehende) Bestimmung zur Aus- und Einfuhr des Suchtgiftes (aus Deutschland nach Österreich) nicht mitumfaßt und darum von einer Identität zwischen Anklagetat und Urteilstat nicht gesprochen werden kann. Somit hätte es für den in Beschwerde gezogenen Schuldspruch einer rechtzeitigen Ausdehnung der ursprünglichen Anklage durch den Sitzungsvertreter der Staatsanwaltschaft bedurft. Da dies nicht geschehen ist, hat der Gerichtshof durch den angefochtenen Schuldspruch die Anklage überschritten.

Im vorliegenden Fall konstatierte das Erstgericht, daß im Zeitpunkt des Aufstreckens und Portionierens des geschmuggelten Kokains noch nicht konkret feststand, wann und an wen das aufgestreckte Kokain in weiterer Folge in Verkehr gesetzt werden sollte; Roland B***** hatte das in Rede stehende Suchtgift beim Portionieren mit dem Wissen und dem Willen inne, Suchtgift in einer großen Menge (§ 12 Abs 1) zu besitzen, damit es in Verkehr gesetzt werde; zu diesem Zwecke wurde es vorerst in einem Versteck "gebunkert" (US 15). Daraus folgerte das Schöffengericht an sich zutreffend (US 27), daß das bloße Aufstrecken und Portionieren dieser zum Weiterverkauf bestimmten großen Menge Kokain infolge fehlender Ausführungsnähe noch nicht als Versuch des Inverkehrsetzens von Suchtgift im Sinne des § 15 Abs 2 StGB, § 12 Abs 1 SGG, sondern nur als Vergehen nach § 14 a SGG zu werten wäre; einer Verurteilung des Angeklagten B***** wegen dieses Suchtgiftvergehens stehe aber - nach Meinung des Schöffengerichtes - dessen Schuldspruch wegen Bestimmung zum Suchtgiftschmuggel entgegen, wodurch das Vergehen nach § 14 a SGG (als in scheinbarer Realkonkurrenz stehende Nachtat) "konsumiert" werde.

In Stattgebung der Nichtigkeitsbeschwerde (Z 8) konnte der Oberste Gerichtshof nach Kassierung des nichtigen Schuldspruchs gemäß § 288 Abs 2 Z 3 StPO auf der Basis der vom Gerichtshof erster Instanz insoweit ohne Überschreitung der Anklage vollständig und mängelfrei festgestellten Tatsachen zur objektiven und subjektiven Tatseite (anders als in jenem verschieden gelagerten Fall, der der Entscheidung in RZ 1987/28 - vgl Mayerhofer/Rieder aaO § 288 E 44 a - zugrunde lag) über Robert B***** sogleich einen Schuldspruch wegen des (mit einer geringeren Freiheitsstrafe bedrohten) Vergehens nach § 14 a SGG fällen.

Im Rahmen seiner Rechtsrüge (Z 9 lit a, der Sache nach jedoch Z 10) wendet sich der Beschwerdeführer mit dem Argument gegen die Qualifikation nach § 12 Abs 3 Z 3 SGG, daß nach Wegfall des Schuldspruchsfaktums A/I.5. eine "Übermenge" im Sinne dieser Gesetzesbestimmung nicht mehr vorliege.

Auch dieser Subsumtionsrüge kommt im Ergebnis Berechtigung zu.

Nach den verbleibenden Schuldspruchsfakten A/I.1. bis 4. und A/III. des Urteilssatzes verantwortet der Angeklagte B***** einerseits die Ein- und Ausfuhr von Kokain in einer Gesamtmenge von 700 Gramm, wovon er 500 Gramm auch in Verkehr setzte (A/I.3., 4. und III.), andererseits das Inverkehrsetzen eines weiteren Suchtgiftquantums von 130 Gramm (A/I.1. und 2.). Die Summe der von diesen Begehungsarten des Verbrechens betroffenen Suchtgiftmengen beträgt demnach nur (mehr) 830 Gramm. Unter Zugrundelegung der vom Erstgericht festgestellten Durchschnittsqualität "von nicht unter 40 %" (US 15, 25) errechnen sich Reinsubstanzen dieses Suchtgiftes von 280 und 52 Gramm, insgesamt also 332 Gramm, die aber jeweils und insgesamt erheblich unter der - sich aus der fünfundzwanzigfachen Grenzmenge (bei Kokain 15 Gramm Reinsubstanz; vgl Foregger/Litzka SGG2 Anm IV) ergebenden - "Übermenge" von 375 Gramm dieses Rauschgiftes liegen. Da bei diesen Suchtgiftquanten von einer übergroßen Menge nicht mehr gesprochen werden kann, war der erstgerichtliche Ausspruch, der Angeklagte B***** habe die unter Punkt A/I.1. bis 4. und A/III. beschriebenen Taten mit Beziehung auf ein Suchtgift begangen, dessen Menge zumindest das Fünfundzwanzigfache der großen Menge ausmacht, sowie in der rechtlichen Unterstellung dieser Taten auch unter § 12 Abs 3 Z 3 SGG und demzufolge auch in dem diesen Angeklagten betreffenden Strafausspruch sowie im Ausspruch über das Absehen vom Widerruf gewährter bedingter Strafnachsichten unter gleichzeitiger Verlängerung der Probezeiten aufzuheben.

Bei der durch die Sachentscheidung nach § 12 Abs 1 SGG (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren) notwendig gewordenen Strafneubemessung wertete der Oberste Gerichtshof als erschwerend die Begehung mehrerer strafbarer Handlungen derselben und verschiedener Art trotz zwischenzeitiger dreimaliger Verurteilung, die verstärkte Tatbildmäßigkeit (durch Ein/Ausfuhr und Inverkehrsetzen) beim Suchtgiftverbrechen, die diesem Verbrechen zugrundeliegende Gewinnsucht (US 11, 25, 27), das nahe an die Übermenge heranreichende Kokainquantum in den Schuldspruchsfakten A und B (332 Gramm Reinsubstanz) und zwei wegen auf der gleichen schädlichen Neigung (Gewinnsucht) beruhende Vorstrafen; mildernd war demgegenüber das reumütige Geständnis, das auch zur Wahrheitsfindung wesentlich beigetragen hat (US 17 f, 20, 22 ff), und die Sicherstellung von 320 Gramm Kokain im Schuldspruchsfaktum C.

In Abwägung der Zahl und des Gewichtes der aufgezählten Strafzumessungsgründe sowie unter Berücksichtigung der allgemeinen Grundsätze der Strafbemessung (§ 32 StGB) entspricht die mit zweieinviertel Jahren ausgemessene Freiheitsstrafe sowohl der Schuld des Angeklagten wie auch dem Unrecht seiner Straftaten; dies auch unter Berücksichtigung, daß ein wesentlicher Teil der im angefochtenen Urteil abgeurteilten Taten (A und C) vor dem zuletzt gefällten Urteil begangen worden ist und daß bei Bekanntsein dieser Taten schon seinerzeit deren Mitaburteilung möglich gewesen wäre (Leukauf/Steininger Komm3 § 31 RN 13 mit Judikatur- und Literaturhinweisen).

Der vom Verteidiger im Gerichtstag beantragten Bedachtnahme gemäß §§ 31, 40 StGB auf das Urteil des Landesgerichtes Feldkirch vom 3. Februar 1994, GZ 24 E Vr 1703/93-11, steht entgegen, daß das hier urteilsgegenständliche Vergehen nach § 14 a SGG (C) nach dem 20.März 1994, also nach Fällung des vorbezeichneten Urteils, verübt wurde (vgl Leukauf/Steininger aaO RN 12).

Die Aussprüche über die Vorhaftanrechnung und über die Einziehung des sichergestellten Kokains werden aus dem Urteil erster Instanz übernommen.

Mit der Aufhebung des erstgerichtlichen Schuldspruches wurde dem vom Schöffengericht gleichzeitig mit dem Urteil gemäß § 494 a Abs 1 Z 2 StPO verkündeten Beschluß (US 8) die Grundlage entzogen, sodaß der Oberste Gerichtshof auch darüber im Rahmen der Strafneubemessung zu entscheiden hatte. Einem möglichen - nach Lage des Falles auch durchaus gebotenen - Widerruf der bedingten Strafnachsichten steht mangels erklärter Anfechtung des erstgerichtlichen Beschlusses durch den öffentlichen Ankläger das Verschlimmerungsverbot (§§ 290 Abs 2, 293 Abs 2 StPO) entgegen. Demnach mußte es bei der vom Schöffengericht beschlossenen Probezeitverlängerung auf je fünf Jahre verbleiben.

Sonach war der Angeklagte B***** mit seiner Berufung - auch soweit sie als Beschwerde gegen den Beschluß auf Verlängerung der Probezeiten zu betrachten ist (§ 498 Abs 3 StPO) - ebenso wie die Staatsanwaltschaft mit ihrer Berufung gegen diesen Angeklagten auf die Strafneubemessung zu verweisen.

Zur Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten P*****:

Entgegen der Verfahrensrüge (Z 4) wurde der Beschwerdeführer durch das bekämpfte Zwischenerkenntnis des Gerichtshofes (104/III), mit dem unter anderem zwei von seinem Verteidiger in der Hauptverhandlung gestellte Anträge (Punkt 14 und 15 S 101 f/III) abgewiesen wurden, in seinen Verteidigungsrechten nicht beeinträchtigt.

Durch die beantragte "Ausforschung und Einvernahme des unbekannten 'Boro', der aktenkundig an den Suchtgiftgeschäften beteiligt gewesen sein soll", will der Nichtigkeitswerber beweisen, "daß weder er ['Boro'] noch Dragan P***** an den letzterem zu A/IV)8) vorgeworfenen Suchtgiftgeschäften beteiligt waren", ferner, "daß die von 'Boro' gelieferten Suchtgifte eine maximale Konzentration von 35 % aufwiesen; da 'Boro' offenbar [mit] Suchtgift in größeren Mengen handelte, müßte es diesem möglich gewesen sein, die Konzentration des von ihm verkauften Suchtgiftes anzugeben" (Punkt 14 des Beweisantrages).

Abgesehen davon, daß schon das Beweisthema in sich teilweise widersprüchlich ist, war der Beweisantrag, der keine konkreten Anhaltspunkte für eine Ausforschung des "Boro" nennt, in Ansehung des Faktums A/IV)8) angesichts des sicherheitsbehördlichen Erhebungsberichtes (Blz 24 letzter Absatz/II, wonach der durch Interpol Wiesbaden zunächst ausgemittelte vermeintliche Borivoje N***** als Verdächtiger ausgeschieden werden mußte, während die daraufhin eingeleiteten Erhebungen zur Ausforschung des unbekannten Suchtgiftdealers 'Boro' bisher kein positives Ergebnis erbrachten) insoweit aussichtslos (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 4 E 103 f). Soweit er sich auf die Suchtgiftkonzentration bezieht, zielt er überdies - schon nach seinem Wortlaut - bloß auf die Aufnahme eines unzulässigen Erkundungsbeweises ab und ist außerdem ungeeignet, auf die Entscheidung über den Schuldspruch oder den anzuwendenden Strafsatz irgendeinen Einfluß zu üben, weil die vom Erstgericht mit unbedenklicher Begründung festgestellte Suchtgiftkonzentration von "nicht unter 40 %" nur unwesentlich über der im Beweisantrag angeführten Konzentration (35 %) liegt und selbst bei Annahme einer Konzentration von 35 % die Qualifikationsgrenze für die "Übermenge" bei weitem überschritten wäre. Im übrigen hat der Beschwerdeführer in der Hauptverhandlung selbst behauptet, daß bei einem Geschäft mit "Boro" die Qualität des Kokains "unglaublich gut", bei den anderen Geschäften "zwischen 35 und 40 %" gewesen sei (93/III).

Auch die begehrte "Einholung eines medizinischen Gutachtens zum Beweis dafür, daß er [P*****] langjähriger Kokainkonsument ist und diesem Suchtgift bis zur Inhaftierung ergeben war" (Punkt 15 des Beweisantrages), konnte schon deshalb ohne Nachteil für den Beschwerdeführer unterbleiben, weil der angestrebte Nachweis seiner Suchtgiftabhängigkeit weder für die Entscheidung über die Schuld noch für den anzuwendenden Strafsatz von Bedeutung ist (Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 4 E 64). Ganz davon zu schweigen, daß P***** selbst vor der Sicherheitsbehörde (205/I) und vor dem Untersuchungsrichter (400/I) entschieden in Abrede gestellt hat, jemals Suchtgift konsumiert zu haben.

Mit den (zusammengefaßt wiedergegebenen) Einwendungen in der Tatsachenrüge (Z 5 a), der Beschwerdeführer habe seine Täterschaft zu den Schuldspruchsfakten A/IV.6. und 8. gänzlich bestritten, die erstgerichtlichen Erwägungen zu den Feststellungen seiner Schuld hiezu seien nicht schlüssig, die Angaben der Mitangeklagten seien unrichtig gewürdigt bzw ihnen zu Unrecht Glauben geschenkt worden und das Erstgericht hätte sich bei Klärung der Schuld auf die von ihm eingestandenen Taten beschränken müssen, werden keine sich aus den Akten ergebende Bedenken - geschweige denn solche erheblicher Natur - gegen die Richtigkeit der den zwei in Beschwerde gezogenen Schuldsprüchen zugrunde gelegten entscheidenden Tatsachen erweckt. Sie trachten bloß nach Art einer gegen kollegialgerichtliche Urteile in den Prozeßgesetzen nicht vorgesehenen Schuldberufung den (von vorneherein einer Anfechtung entzogenen - vgl Mayerhofer/Rieder aaO § 281 Z 5 a E 3) kritisch-psychologischen Vorgang der Beweiswürdigung durch die Tatrichter in Frage zu stellen, welche in einer ausführlichen und kritischen Gesamtschau aller Verfahrensergebnisse - insbesonders der im Kern für glaubwürdig beurteilten Verantwortungen der Mitangeklagten B***** (17, 385 f/I; 76 f/III) und W***** (255, 259, 394/I; 83, 89/III) - sowie unter Verwertung des gewonnenen persönlichen Eindrucks in Übereinstimmung mit den Denkgesetzen, nachvollziehbar und plausibel begründet haben, warum sie den Nichtigkeitswerber auch in diesen beiden Anklagepunkten für schuldig hielten (US 20 ff).

Die Nichtigkeitsbeschwerde des Angeklagten P***** war darum zu verwerfen.

Nur am Rande sei noch angemerkt, daß auch zur Aburteilung der vom "jugoslawischen Staatsangehörigen" (so das erstgerichtliche Urteil US 2) P***** in Deutschland begangenen Tathandlungen die österreichische Gerichtsbarkeit gegeben ist, weil nach dem jeweiligen Tatplan das Suchtgift nach Österreich geschmuggelt werden sollte (und auch tatsächlich - zumindest vorübergehend - nach Österreich verbracht wurde), sodaß österreichische Interessen iSd § 64 Abs 1 Z 1 StGB verletzt wurden (Leukauf/Steininger Komm3 § 64 RN 17).

Zu den Berufungen der Angeklagten W*****, P***** und der Staatsanwaltschaft:

Das Schöffengericht verurteilte den Angeklagten W***** nach § 12 Abs 1 SGG, § 28 Abs 1 StGB zu zwei Jahren Freiheitsstrafe, den Angeklagten P***** nach § 12 Abs 3 SGG zu drei Jahren Freiheitsstrafe.

Bei der Strafbemessung wertete es als erschwerend beim Angeklagten W***** das Zusammentreffen eines Verbrechens mit einem Vergehen, die Tatwiederholung, die die Qualifikationsgrenze des Abs 3 annähernd erreichende Suchtgiftmenge (900 Gramm), das im Vordergrund stehende Gewinnstreben und eine als einschlägig zu wertende Vorstrafe wegen § 89 StGB; beim Angeklagten P***** die häufige Tatwiederholung, eine erhebliche Vorstrafe wegen eines Vermögensdeliktes und die Begehung aus reiner Gewinnsucht; demgegenüber war mildernd bei Christian W***** das weitgehende Geständnis, die Sicherstellung einer erheblichen Suchtgiftmenge, zu der der Angeklagte beigetragen hatte, sowie im geringen Umfang eine durch den Suchtgiftkonsum verminderte Zurechnungsfähigkeit; bei Dragan P***** die Sicherstellung des Suchtgiftes zum Faktum A/IV.8., die Tatsache, daß es im Faktum A/IV.6. beim Versuch geblieben ist, und eine geringfügige durch den Suchtgiftkonsum bewirkte Einschränkung der Zurechnungsfähigkeit. Dessen erst in der Hauptverhandlung abgelegtes Teilgeständnis war nach Auffassung des Erstgerichtes nicht mildernd, weil es weder reumütig war noch nennenswert zur Wahrheitsfindung beitrug.

Mit ihren Berufungen streben die Angeklagten die Herabsetzung der über sie verhängten Freiheitsstrafen an, und zwar Christian W***** auf "maximal ein Jahr" und Dragan P***** "auf das gesetzliche Mindestmaß". Die Staatsanwaltschaft hingegen beantragt, die über die beiden Angeklagten verhängten Freiheitsstrafen zu erhöhen.

Keine der Berufungen ist begründet.

Das Schöffengericht hat nämlich die vorhandenen Strafzumessungsgründe nicht nur im wesentlichen richtig und vollständig erfaßt - wobei unter den gegebenen Umständen die verminderte Zurechnungsfähigkeit als Folge des verpönten Suchtgiftkonsums bei keinem der Angeklagten mildernd sein kann (vgl Leukauf/Steininger Komm3 § 34 RN 30; sinngemäß auch Foregger/Litzka aaO § 12 Anm VII vorletzter und letzter Absatz) -, sondern sie auch entsprechend gewürdigt und über die Angeklagten (differenziert) schuld- und unrechtsbezogene Sanktionen verhängt, die auch zueinander in ausgewogener Relation stehen und nicht reduktionsbedürftig sind.

Während der Angeklagte P***** in der Rechtsmittelschrift erst gar nicht den Versuch unternimmt, zusätzliche - von den Tatrichtern etwa übersehene - Milderungsgründe für sich aufzuzeigen, wobei die von der Verteidigerin im Gerichtstag ins Treffen geführte "Ausländereigenschaft" dieses Berufungswerbers nicht zu dessen Gunsten (im übrigen auch nicht zu seinem Nachteil) ausschlagen kann (Mayerhofer/Rieder StGB4 § 32 E 11; 9 Os 67/85; 11 Os 161/81; 9 Os 135/81 ua), trifft es - der Berufung des Angeklagten W***** zuwider - zu, daß die wegen Gefährdung der körperlichen Sicherheit nach § 89 StGB (eine Strafbestimmung, die als konkretes Gefährdungsdelikt konzipiert ist - Leukauf/Steininger aaO § 89 RN 1, 3, 7, 13) erlittene Vorstrafe sehr wohl als einschlägig zum Verbrechen nach § 12 Abs 1 SGG (einem abstrakten Gefährdungsdelikt - EvBl 1978/74), nämlich gegen dasselbe Rechtsgut gerichtet (vgl § 71 StGB), anzusehen ist. Die weitere Behauptung, für W***** habe einzig und allein die Finanzierung seiner Sucht im Vordergrund gelegen, widerspricht in dieser Form den Urteilskonstatierungen (vgl US 25 unten). Schließlich kann auch - entgegen dem Vorbringen des Verteidigers im Gerichtstag - von einer Verführung des W***** durch den Angeklagten B***** im Schuldspruchsfaktum C (Tatzeit: 20.März 1994) keine Rede sein, weil sich der Ende 1992 begonnene arbeitsteilige und geradezu organisierte Suchtgifthandel der drei Angeklagten bereits über Jahre erstreckte und es deshalb keines besonderen Impulses zur Bereitschaft des Angeklagten W***** an einer weiteren gleichartigen Straftat bedurfte.

Der Staatsanwaltschaft hinwieder ist zwar dahin beizupflichten, daß die Berufungsgegner strafbare Handlungen nicht nur wiederholt, sondern sie auch durch längere Zeit fortgesetzt haben (§ 33 Z 1 StGB), jedoch vermag dieses zusätzliche Argument weder für sich allein noch im Zusammenhang mit dem Hinweis auf die grobe Rücksichtslosigkeit und Gleichgültigkeit der Angeklagten gegenüber der körperlichen Unversehrtheit anderer eine ins Gewicht fallende Erhöhung der vom Erstgericht ausgesprochenen Freiheitsstrafen zu bewirken.

Sohin war über die Rechtsmittel spruchgemäß zu erkennen.