OGH 1Ob615/92

Spruch:

Der Revision wird nicht Folge gegeben.

Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit S 7.471,80 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens (darin S 1.245,30 Umsatzsteuer) binnen 14 Tagen bei Exekution zu bezahlen.

Text

Entscheidungsgründe:

Der Klägerin wurde vom Bezirksgericht für ZRS Graz unter dem aus den Exekutionstiteln hervorgehenden Namen „Aloisia R*****“mit Beschluß vom 31.10.1988 zur Hereinbringung vollstreckbarer Forderungen gegen den dort Verpflichteten in der Höhe von zumindest S 156.158,40 die Pfändung der diesem gegen den Beklagten und zwei weitere im erstinstanzlichen Verfahren Mitbeklagte zustehenden Kaufpreisforderung von je S 200.000,-- und deren Überweisung zur Einziehung bis zur Höhe der vollstreckbaren Forderung bewilligt. Dieser Beschluß wurde dem Verpflichteten am 2.11.1988 eigenhändig zugestellt, dem Beklagten und den beiden anderen Drittschuldnern gegenüber blieb der erste Zustellversuch am 2.11.1988 erfolglos. Das Schriftstück wurde, nachdem auch der zweite Zustellversuch am 3.11.1988 ohne Erfolg war, noch an diesem Tag - dem Beginn der Abholfrist - beim Postamt hinterlegt. Im Briefkasten des Beklagten wurde jeweils eine Zustellnachricht eingelegt. Der Exekutionsbewilligungsbeschluß erwuchs in Rechtskraft.

Der Beklagte war zwar am 2.11.1988 in Graz anwesend, ging an diesem Tag aber seiner Beschäftigung nach. Auch in der Zeit vom 3.11. bis 7. oder 8.11.1988 hielt er sich in Graz auf, war aber zuletzt am 3.11.1988 gegen 7 Uhr in seiner eigenen Wohnung; die folgenden Tage verbrachte er in der Wohnung seiner Eltern in Graz, ohne daß er in dieser Zeit seine eigene Wohnung aufgesucht hätte.

Am 2.11.1988 unterfertigten der Beklagte und die beiden anderen Drittschuldner den vom Beklagtenvertreter errichteten Kaufvertrag über mehrere Grundstücke des Verpflichteten in Graz in beglaubigter Form. Mit diesem Vertrag verpflichteten sich die Käufer zur Zahlung eines Pauschalkaufpreises von S 937.000,-- und der Grunderwerbsteuer von S 32.795,-- bis spätestens 2.11.1988 durch Überweisung auf ein Treuhandkonto des Vertragsverfassers; bei nicht rechtzeitigem Erlag dieser Beträge sollte der Kaufvertrag null und nichtig und als nicht zustandegekommen anzusehen sein. Für die Verbücherung des Vertrags war noch die gesonderte Fertigung einer Aufsandungsurkunde erforderlich.

Der Beklagte erteilte dem Beklagtenvertreter am 2.11.1988 den Auftrag, die bei diesem eingehenden Beträge als Treuhandgelder zu behandeln. Er stellte an diesem Tag bei der Zweigstelle einer Bank in Graz den Antrag auf Bewilligung eines Kredites von S 360.000,-- für den Grundstückskauf und ersuchte gleichzeitig um Auszahlung der Kreditvaluta auf das Treuhandkonto des Beklagtenvertreters. Daß es sich dabei um ein Treuhandkonto des Vertragsverfassers handle, war im Antrag des Beklagten nicht angeführt.

Der Kreditantrag wurde zwar bei der Zweigstelle der Bank in Graz geprüft, die Buchungen nahm jedoch die Hauptanstalt in Wien vor; bei dieser können Überweisungsaufträge jeweils bis 11,30 Uhr widerrufen werden. Erst am 4.11.1988 nachmittags wurde die Umbuchung des Kreditbetrags von S 360.000,-- von der kreditgewährenden Bank auf das im Antrag genannte Girokonto - auch wertmäßig - vorgenommen; im Anweisungsschein der Bank war der Beklagte als Empfänger angeführt. Das Geld langte bei der das Treuhandkonto des Vertragsverfassers führenden Bank tatsächlich zwar erst am 7.11.1988, wertmäßig jedoch schon am 4.11.1988 ein und wurde auf diesem Konto gutgebucht. Der Kaufvertrag ist mittlerweile verbüchert worden.

Die Klägerin begehrte - nunmehr unter ihrem Familiennamen - die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von S 156.158,40 s.A. Sie brachte vor, trotz des exekutiven Zahlungsverbots seien Zahlungen von zumindest S 200.000,-- an den Verpflichteten geleistet worden. Die letzte Teilzahlung sei jedenfalls erst nach Zustellung des Zahlungsverbots erfolgt. Ein die Forderung übersteigender Kaufpreisrestbetrag sei dem Treuhandkonto des Vertragsverfassers am 3.11.1988 noch nicht gutgebracht gewesen. Dem Beklagten wäre es möglich gewesen, die Überweisung zu verhindern. Dem Beklagten sei am 2.11.1988 auch ein Schreiben des damaligen Rechtsfreunds der Klägerin mit dem Hinweis auf die Forderungsexekution zugekommen.

Der Beklagte wendete im wesentlichen ein, die Klägerin sei angesichts der Namensverschiedenheit aktiv nicht legitimiert. Im übrigen habe er das Zahlungsverbot erst am 10.11.1988 beheben können, der Kaufvertrag sei dagegen schon am 2.11.1988 abgeschlossen worden; darin sei er verpflichtet worden, den Kaufschilling einschließlich der Grundsteuer bis 2.11.1988 auf ein Treuhandkonto des Vertragsverfassers zu überweisen; andernfalls sollte der Kaufvertrag als nicht zustandegekommen anzusehen sein. Die entsprechenden Bankaufträge seien schon im Oktober 1988 erteilt worden, womit aber bereits die Zahlung bewirkt worden sei. Am 2.11.1988 sei der dem Beklagten gewährte Kreditbetrag bereits dem Treuhandkonto des Beklagtenvertreters gutgebracht gewesen; an diesem Tag habe der Beklagte seine Bausparkasse unwiderruflich schriftlich beauftragt, die Kreditbeträge auf ein Konto bei der kreditgewährenden Bank zu überweisen. Das Geld sei am 7.11.1988 auf dem Treuhandkonto eingelangt; der Kaufpreis sei somit schon vor Zustellung des Zahlungsverbots an den Beklagten eingezahlt worden.

Das Erstgericht gab dem Klagebegehren statt.

Es stellte - außer dem eingangs wiedergegebenen Sachverhalt - noch fest, trotz der Klauseln im Kreditantrag wäre von der Bank ein nur der Authentizität nach überprüfter Widerruf der Auszahlungsanordnung durch den Beklagten akzeptiert worden. Dieser habe bereits am 2.11.1988 abends vom Einlangen des Rückscheinbriefes mit dem Zahlungsverbot Kenntnis erlangt.

Rechtlich meinte das Erstgericht, das Klagebegehren erweise sich deshalb als berechtigt, weil der Beklagte den Überweisungsauftrag nach Zustellung des Zahlungsverbotes noch rechtzeitig hätte widerrufen können.

Das Berufungsgericht bestätigte dieses Urteil in der Hauptsache und sprach aus, daß die ordentliche Revision nicht zulässig sei. Es übernahm die erstinstanzlichen Feststellungen und führte in Erledigung der Rechtsrüge des Beklagten aus, maßgeblicher Zeitpunkt der Forderung sei die Zustellung des Zahlungsverbots an den Drittschuldner. Dessen Wirksamkeit hänge davon ab, daß es dem Drittschuldner zu einem Zeitpunkt zugestellt wurde, in dem die in Exekution gezogene Kaufpreisforderung noch Bestand hatte. Daß sich der Drittschuldner zu diesem Zeitpunkt etwa schon im Zahlungsverzug befinde oder die Forderung noch nicht fällig sei, sei dagegen ohne Bedeutung. Wann die Zustellung als bewirkt anzusehen sei, müsse nach dem Zustellgesetz beurteilt werden. Gemäß § 17 Abs 3 ZustG gelte die nach zwei erfolglosen Zustellversuchen hinterlegte Sendung mit dem Tag als zugestellt, an dem sie erstmals zur Abholung bereitgehalten werde; das sei hier der 3.11.1988 gewesen. Die Sendung gelte aber dann nicht als zugestellt, wenn sich ergebe, daß der Empfänger wegen seiner Abwesenheit von der Abgabestelle vom Zustellvorgang nicht rechtzeitig Kenntnis erlangen konnte. Die Hinterlegung müsse im vorliegenden Fall jedoch als wirksam angesehen werden, weil der Beklagte schon vom ersten Zustellversuch habe Kenntnis erlangen können und, obwohl am selben Ort anwesend, es ohne Not unterlassen habe, sich um die Zustellnachricht zu kümmern. Unter der Kenntnis vom Zustellvorgang sei nicht bloß die Kenntnis von einer Hinterlegung zu verstehen. Die Ortsanwesenheit beim ersten Zustellversuch genüge im übrigen für die Wirksamkeit der Hinterlegung. Eine die wirksame Hinterlegung hindernde vorübergehende Abwesenheit von der Abgabestelle liege nur vor, wenn der Empfänger dadurch gehindert sei, Zustellvorgänge im Bereich des Zustellortes wahrzunehmen. Behaupte der Beklagte, bei seinen Eltern genächtigt zu haben, müßte er dartun, warum es ihm dann unmöglich gewesen sei, den Zustellvorgang wahrzunehmen. Solches habe der Beklagte aber nicht vorgebracht. Die Zustellung an den Beklagten sei somit am 3.11.1988 als wirksam erfolgt anzusehen.

Nach dem Inhalt der Vertragsurkunde sei die bis 2.11.1988 zu leistende Zahlung mit deren Einlangen auf dem Treuhandkonto bewirkt gewesen. Der Inhalt der Treuhandschaft richte sich nach der Vereinbarung. Bei mehrseitiger Treuhand könne ein Auftrag zwar einseitig nicht widerrufen werden, doch sei die Befolgung von Weisungen des einen Treugebers unter Bedachtnahme auf die Interessen des anderen denkbar. Unerheblich sei, ob der Treuhänder angesichts des Zahlungs- und Einziehungsverbots seiner Treugeber das Geld noch habe annehmen und weitergeben dürfen bzw. ob er nicht nur Verwahrer des Kauferlöses gewesen sei, weil feststehe, daß der Beklagte den Überweisungsauftrag an die kreditgewährende Bank noch bis 4.11.1988, 11,30 Uhr, hätte widerrufen können. Die vom Beklagten behauptete Unwiderruflichkeit des Überweisungsauftrages an diese stehe nicht fest. Sie wäre überdies ungültig; die Widerruflichkeit müsse jedenfalls aus einem hier ab der Zustellwirkung des Zahlungsverbots gegebenen wichtigen Grund jedenfalls gewahrt bleiben. Bei Überweisung über verschiedene Geldinstitute werde die Zahlung erst dann wirksam, wenn der Betrag dem Konto des Gläubigers bzw. Treuhänders gutgeschrieben wird; damit gelange das Geld in die Verfügungsmacht des Treuhänders. Ob der Beklagte von einer Widerrufsmöglichkeit Kenntnis gehabt habe, sei ohne Bedeutung. Zufolge der §§ 1395 und 1396 ABGB habe der Beklagte, ob er nun die Exekutionsbewilligung gelesen oder deren Zugang absichtlich zu verhindern gesucht habe, mit schuldbefreiender Wirkung im Umfang der Pfändung nur mehr an die Klägerin Zahlung leisten können und hätte daher den Überweisungsauftrag widerrufen und an die Klägerin zahlen müssen.

Rechtliche Beurteilung​

Die vom Beklagten dagegen erhobene außerordentliche Revision ist zwar zulässig, weil zu den von ihm aufgeworfenen Rechtsfragen Rechtsprechung des Obersten Gerichtshofs teils fehlt, teils aber die Rechtsprechung nicht einheitlich ist, sie ist aber nicht berechtigt.

Die geltend gemachte Aktenwidrigkeit liegt, wie der Oberste Gerichtshof geprüft hat, nicht vor (§ 510 Abs 3 ZPO).

Aber auch die Rechtsfragen hat das Gericht zweiter Instanz zutreffend gelöst:

Soweit der Beklagte nach wie vor die Identität der in den Exekutionstiteln ausgewiesenen betreibenden Partei („Aloisia R*****“) mit der Klägerin bezweifelt, genügt es, darauf hinzuweisen, daß die Vorinstanzen die Personenidentität inzwischen „Aloisia R*****“ und der Klägerin ausdrücklich festgestellt haben; diese Feststellung kann in dritter Instanz nicht mehr bekämpft werden. Auch die Berufung auf § 9 EO verfängt nicht, weil diese Bestimmung nur die Frage der Rechtsnachfolge nach der betreibenden bzw. der verpflichteten Partei zum Gegenstand hat.

Im übrigen wirft der Beklagte - soweit er nicht über weite Strecken die vorinstanzlichen Feststellungen bekämpft bzw. nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgeht - zwei Rechtsfragen auf: Zum einen gereiche es dem Empfänger bei Hinterlegung eines eigenhändig zuzustellenden Schriftstückes nicht zum Nachteil, wenn er es unterlassen habe, nach dem ersten Zustellversuch nicht im Hausbriefkasten Nachschau zu halten, was umso mehr dann gelte, wenn er im Zeitpunkt des zweiten Zustellversuches nicht mehr an der Abgabestelle anwesend gewesen sei. Zum anderen sei der Drittschuldner bei Zustellung des Zahlungsverbots im Rahmen einer Forderungsexekution nicht verpflichtet, den bereits erteilten - unwiderruflichen - Überweisungsauftrag, der der Befolgung des Zahlungsungsverbots entgegenstehe, zu widerrufen.

Nach den vorinstanzlichen Feststellungen war der Beklagte am 2.11.1988, am Tag des ersten Zustellversuchs, in Graz anwesend und wurde vom Zusteller nur deshalb nicht angetroffen, weil er sich gerade auf seinem Arbeitsplatz befand. Er kam aber abends in seine Wohnung zurück und verließ diese am darauffolgenden Tag gegen 7 Uhr, ohne in seinem Hausbriefkasten Nachschau zu halten. In diesem Fall hätte er jedoch das vom Zusteller eingelegte Ersuchen, an diesem Tag zur Annahme des Schriftstücks anwesend zu sein, vorgefunden. In den nächsten Tagen (bis zum 7. oder 8.11.1988) blieb der Beklagte aus nicht bekannten Gründen seiner Wohnung fern und nächtigte während dieses Zeitraums bei seinen Eltern in deren Wohnung in Graz. Deshalb fand er die Verständigung von der Hinterlegung, die der Postbote beim zweiten Zustellversuch am 3.11.1988 im Hausbriefkasten zurückgelassen hatte, erst nach der Rückkehr in seine Wohnung vor, sodaß er die Sendung erst danach vom zuständigen Postamt abholen konnte.

Gemäß § 21 Abs 2 ZustG ist der Empfänger, kann die zu eigenen Handen zuzustellende Sendung (wie das Zahlungsverbot gemäß § 294 Abs 2 zweiter Satz EO) beim ersten Zustellversuch nicht zugestellt werden, zu ersuchen, zu einer gleichzeitig zu bestimmenden Zeit an der Abgabestelle zur Annahme des Schriftstückes anwesend zu sein, das - wie im vorliegenden Fall geschehen - im Hausbrieffach einzulegen ist. Ist auch der zur angegebenen Zeit durchzuführende zweite Zustellversuch erfolglos, ist nach § 17 ZustG zu hinterlegen: Hat also der Zusteller Grund zur Annahme, daß sich der Empfänger regelmäßig an der Abgabestelle aufhält, ist die Sendung beim zuständigen Postamt zu hinterlegen (Abs 1) und der Empfänger von der Hinterlegung schriftlich zu verständigen. Auch diese Verständigung ist im Hausbrieffach einzulegen (Abs 2). Der Lauf der Frist zur Abholung der Sendung beginnt dabei mit dem Tag, an dem die Sendung erstmals zur Abholung bereitgehalten wird. Hinterlegte Sendungen gelten mit dem ersten Tag der Abholfrist als zugestellt und sind nur dann nicht als zugestellt anzusehen, wenn sich herausstellt, daß der Empfänger wegen Abwesenheit von der Abgabestelle nicht rechtzeitig vom Zustellvorgang Kenntnis erlangen konnte (Abs 3).

Der Empfänger hält sich regelmäßig an der Abgabestelle auf, wenn er - von kurzfristigen, zumeist periodischen Absenzen abgesehen - immer wieder an die Abgabestelle zurückkehrt (SZ 60/226; SZ 57/141 ua); seine berufsbedingte Abwesenheit von der Wohnung während der Arbeitszeit - auch außerhalb der Gemeinde, in der die Zustellung zu bewirken ist - rechtfertigt deshalb die Zustellung durch Hinterlegung (SZ 57/34 uva.). Eine vorübergehende Abwesenheit des Empfängers von der Abgabestelle, die gemäß § 17 Abs 3 vierter Satz ZustG einer wirksamen Zustellung durch Hinterlegung entgegenstünde, ist somit nur dann anzunehmen, wenn der Empfänger dadurch an der Wahrnehmung vom Zustellvorgang gehindert wird, was etwa auf eine Reise bzw. einen Urlaubs- oder Krankenhausaufenthalt des Empfängers oder einen gleichzuhalten Abwesenheitsgrund zutrifft (SZ 57/141 ua, zuletzt wieder 1 Ob 632/91; ebenso auch der Verwaltungsgerichtshof in ZfVB 1989/6/2073, VwSlg. 11.850 A/1985 ua). Nichts derartiges hat der Beklagte jedoch behauptet; er brachte lediglich vor, er habe am 3.11.1988 gegen 7 Uhr seine Wohnung verlassen und dann einige Tage bei seinen Eltern, die gleichfalls in Graz leben, zugebracht. Nach den Feststellungen des Erstgerichtes, der Beklagte habe schon am 2.11.1988 abends vom Einlangen des Rückscheinbriefs mit dem Zahlungsverbot Kenntnis gehabt (ON 33, S. 8), legt übrigens die Annahme nahe, daß er die Zustellung der Sendung an ihn und damit die Wirksamkeit der Forderungspfändung vereiteln wollte.

Bei der Zustellung zu eigenen Handen ist die Hinterlegung nur dann unwirksam, wenn der Empfänger wegen seiner Ortsabwesenheit außerstande ist, von der Aufforderung zur Anwesenheit beim zweiten Zustellversuch rechtzeitig Kenntnis zu erlangen (6 Ob 502/91 ua). Demgemäß muß der Empfänger die Wirksamkeit der Hinterlegung dann gegen sich gelten lassen, wenn er es ohne triftigen Grund unterläßt, das Ersuchen um Anwesenheit beim zweiten Zustellversuch zu befolgen (vgl. SZ 53/26). Der Beklagte muß dabei die mit der unterlassenen Nachschau im Hausbriefkasten verbundenen nachteiligen Folgen auf sich nehmen, wenn er weder am Abend des 2. noch am Morgen des 3.11.1988 die Posteingänge überprüft hat. Daß er selbst dann nicht in der Lage gewesen wäre, entweder zur angegebenen Zeit an der Abgabestelle zur Entgegennahme des Gerichtsbriefes anwesend zu sein oder - wenigstens - die Hinterlegungsanzeige am Tag des zweiten Zustellversuchs auszuheben, hat der Beklagte - wie das Gericht zweiter Instanz zutreffend ausführte - gar nicht behauptet. An der der SZ 60/132 zugrundeliegenden Auffassung, auch bei Ortsabwesenheit des Empfängers bloß beim zweiten Zustellversuch sei die Hinterlegung unwirksam, ohne daß es auf deren Gründe ankäme, kann mit Rücksicht auf die vorangestellten Überlegungen, aber auch schon aus der Erwägung nicht festgehalten werden, daß dann - besonders in Fällen wie dem vorliegenden, in welchen der Beklagte von der bevorstehenden Zustellung einer ihn belastenden Sendung wußte oder doch damit rechnete - Manipulationsmöglichkeiten Tür und Tor geöffnet wären.

Das im Zuge der von der Klägerin gegen den Liegenschaftsverkäufer angestrengten Kaufpreisforderungsexekution vom Exekutionsgericht erlassene Zahlungsverbot gilt dem Beklagten somit als am 3.11.1988 zugestellt und ist ihm somit - gleichviel, ob er das Zahlungsverbot nun tatsächlich zur Kenntnis nahm (vgl. EvBl. 1983/26) - an diesem Tag zugekommen. Von diesem Zeitpunkt an wäre der Beklagte von seiner Verbindlichkeit im Umfang der Pfändung nur mehr durch Zahlung an die Klägerin als betreibende Gläubigerin befreit worden (§ 313 Abs 1 EO), sofern er nicht schon vor diesem Zeitpunkt die Forderung beglichen oder doch wenigstens alle zur geschuldeten Leistung erforderlichen Schritte unternommen hätte, sodaß es nicht mehr an ihm lag, ob und inwieweit der Verpflichtete daraus Befriedigung erlangte.

Der Beklagte hat in diesem Zusammenhang vorgebracht, er habe der kreditgewährenden Bank bereits am 2.11.1988 - also noch vor Zustellung des Zahlungsverbots - den unwiderruflichen Auftrag zur Überweisung der Kreditvaluta auf das Treuhandkonto des Beklagtenvertreters als Vertragsverfassers erteilt, sodaß ihm die Nichtfolgung des exekutiven Verbots nicht zum Nachteil gereichen könnte. Diese Behauptungen des Beklagten sind durch die erstinstanzlichen Feststellungen indessen widerlegt:

Die Kreditmittel, die die Bank dem Überweisungsauftrag des Beklagten zufolge auf das Treuhandkonto des Beklagtenvertreters überwies, wurden diesem auf dem bezeichneten Konto erst am 4.11.1988 nachmittags gutgebracht. Der Beklagte hätte demnach, da ihm das Zahlungsverbot bereits am 3.11.1988 zugestellt worden und daher an diesem Tag wirksam geworden war, jedenfalls noch am 3. bzw. wenigstens am 4.11.1988 widerrufen können, weil dem Auftraggeber das Recht zur Verfügung über die Überweisungsvaluta erst mit deren Gutbringung auf dem Konto des Empfängers entzogen wird (SZ 60/272; SZ 54/28 ua). Zu diesem Schritt wäre der Beklagte, um dem Zahlungsverbot und überhaupt der Überweisung der gepfändeten Forderung an die Klägerin zu entsprechen, nicht nur in der Lage, sondern nach den vorangestellten Erwägungen auch verpflichtet gewesen. Soweit er sich zur Entkräftung dieser Verpflichtung darauf beruft, der von ihm erteilte Überweisungsauftrag sei unwiderruflich gewesen, entfernt er sich von dem von den Vorinstanzen festgestellten Sachverhalt. Zutreffend bemerkt das Gericht zweiter Instanz überdies, daß selbst unwiderrufliche Überweisungsaufträge aus wichtigen Gründen widerrufen werden bzw. bei der gegebenen Sachlage (Zustellung eines exekutiven Zahlungsverbots) widerrufen werden müssen (vgl. Strasser in Rummel, ABGB² § 1002 Rz 14 mwN). Ob der Beklagtenvertreter als Treuhänder eine nachträgliche Weisung des vom Zahlungsverbot betroffenen Beklagten als Auftraggebers nicht auch noch nach Gutbringung der Valuta auf dem Treuhandkonto hätte entsprechen müssen, weil sie im gegebenen Fall sachlich gerechtfertigt war und den Verpflichteten als weiteren Treugeber angesichts dessen Befreiung von seiner Schuld der Klägerin gegenüber aus keinem rechtlich geschützten Grund belastete (vgl. hiezu EvBl. 1980/162 und JBl. 1958, 122), muß daher nicht abschließend beurteilt werden.

Ist der Beklagte von seiner Kaufpreisschuld infolge Nichtbefolgung des Zahlungsverbots durch Überweisung auf das Treuhandkonto des Beklagtenvertreters nicht befreit worden, haben ihn die Vorinstanzen zu Recht zur Zahlung im Umfang der Überweisung der gepfändeten Forderung zur Einziehung an die Klägerin verhalten.

Der Revision ist deshalb ein Erfolg zu versagen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 41 und 50 ZPO.