VwGH Ra 2021/21/0162

Spruch:

Das angefochtene Erkenntnis wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben.

Der Bund hat dem Revisionswerber Aufwendungen in der Höhe von € 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Der Revisionswerber, ein türkischer Staatsangehöriger, wurde 1992 in Österreich geboren, hat sich seither hier aufgehalten und verfügte zuletzt über einen Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt‑EU“.

2 Er ist Vater eines im März 2014 geborenen Sohnes österreichischer Staatsangehörigkeit, für den die Mutter des Kindes die alleinige Obsorge hat.

3 Er wurde mehrfach strafgerichtlich verurteilt: mit Urteil des Landesgerichts St. Pölten vom 20. Juni 2013 wegen Entfremdung unbarer Zahlungsmittel und Diebstahls gemäß § 241e Abs. 1 erster Fall und § 127 StGB zu einer bedingten Freiheitsstrafe von fünf Monaten; mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 8. April 2016 wegen (teils versuchten) Suchtgifthandels, unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften und versuchten Diebstahls gemäß § 28a Abs. 1 fünfter Fall SMG iVm § 15 StGB, § 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall und Abs. 2 SMG sowie §§ 15, 127 StGB zu einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten (davon 16 Monate bedingt nachgesehen); mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 25. Juni 2019 wegen Suchtgifthandels und unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften gemäß § 28a Abs. 1 fünfter und sechster Fall sowie Abs. 3 erster Fall SMG und § 27 Abs. 1 Z 1 erster und zweiter Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von 20 Monaten; und schließlich mit Urteil des Landesgerichts für Strafsachen Wien vom 6. Oktober 2020 wegen Überlassens von Suchtgift gemäß § 27 Abs. 1 Z 1 achter Fall SMG zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten.

4 Das Bundesamt für Fremdenwesen und Asyl (BFA) erließ gegen den Revisionswerber insbesondere im Hinblick auf die den ersten drei Verurteilungen zugrunde liegenden Straftaten mit Bescheid vom 13. Oktober 2020 (in dem hinsichtlich des Tatgeschehens, das zur letzten Verurteilung geführt hatte, auf die Anordnung der Untersuchungshaft Bezug genommen wurde) gemäß § 52 Abs. 5 FPG eine Rückkehrentscheidung und gemäß § 53 Abs. 1 iVm Abs. 3 Z 1 FPG ein auf zehn Jahre befristetes Einreiseverbot. Unter einem stellte es gemäß § 52 Abs. 9 FPG fest, dass die Abschiebung des Revisionswerbers in die Türkei zulässig sei.

5 Mit dem angefochtenen Erkenntnis vom 16. März 2021 wies das Bundesverwaltungsgericht die gegen diesen Bescheid erhobene Beschwerde nach Durchführung einer mündlichen Verhandlung als unbegründet ab.

6 In seiner rechtlichen Beurteilung bejahte das Bundesverwaltungsgericht zunächst, dass der Revisionswerber eine hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit darstelle, sodass die Erlassung einer Rückkehrentscheidung am Maßstab des § 52 Abs. 5 FPG gerechtfertigt gewesen sei.

7 Im Rahmen der nach § 9 BFA‑VG vorzunehmenden Interessenabwägung attestierte das Bundesverwaltungsgericht dem Revisionswerber sehr gute Deutschkenntnisse, was aber ‑ so das Bundesverwaltungsgericht wörtlich ‑ „nicht als Zeichen von Integration zu betrachten ist, sondern vielmehr darin wurzelt, dass er im Bundesgebiet seit seiner Geburt aufhältig ist und dementsprechend auch neun Jahre Schulbildung im Rahmen der in Österreich geltenden Schulpflicht konsumiert hat“. Er habe eine Tischlerlehre absolviert, aber nicht mit der Gesellenprüfung abgeschlossen. Wenngleich er „zeitweise immer wieder“ als Arbeiter (zumeist geringfügig beschäftigt) tätig gewesen sei, bleibe festzuhalten, dass er „zum größten Teil“ Arbeitslosen‑ und Krankengeld bezogen habe; seit 2008 bis dato sei er nur ca. sechseinhalb Jahre beschäftigt gewesen. Auf Grund seines langen Aufenthalts im Bundesgebiet sei davon auszugehen, dass er über ein schützenswertes Privat‑ und Familienleben verfüge; es sei jedoch darauf hinzuweisen, dass sämtliche Familienangehörige erwachsen seien und kein wechselseitiges Abhängigkeitsverhältnis bestehe. Lediglich seinem 2014 geborenen Sohn gegenüber sei der Revisionswerber unterhaltspflichtig. Der Revisionswerber habe in der mündlichen Verhandlung bekannt gegeben, dass er sich regelmäßig mit seinem Sohn treffe, könne jedoch nicht einmal dessen genaue Adresse nennen. Dem Beschluss des Pflegschaftsgerichts im Obsorgeverfahren vom 7. Februar 2019 (in dem es auf Antrag des Revisionswerbers um die Übertragung der Obsorge von der Kindesmutter auf ihn gegangen war) sei zu entnehmen, dass die Kontakte zwischen dem Revisionswerber und dem Kind bislang nicht sehr intensiv gewesen seien und dass die Mutter die Hauptbezugsperson des Kindes sei. Das vom Revisionswerber behauptete ausgeprägte Familienleben habe demzufolge nicht festgestellt werden können. Der Revisionswerber komme auch den Unterhaltszahlungen nicht nach.

8 Dem stünden Straftaten gegenüber, die klar zeigten, dass der Revisionswerber nicht davor zurückschrecke, sich über die österreichische Rechtsordnung hinwegzusetzen. In der mündlichen Verhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht habe er zwar zugegeben, Fehler gemacht zu haben, seine Stellungnahmen hätten aber auch gezeigt, dass er sein Verhalten zu beschwichtigen versucht habe und sich als Opfer der Umstände sehe. Da auf Grund der strafgerichtlichen Verurteilungen des Revisionswerbers das öffentliche Interesse an seiner Außerlandesbringung besonders schwer wiege, könne eine Interessenabwägung nicht zugunsten eines aufrechten Familienlebens ausschlagen, zumal die familiären Bindungen nicht als besonders eng anzusehen seien.

9 Zur Begründung der Erlassung eines zehnjährigen Einreiseverbots verwies das Bundesverwaltungsgericht darauf, dass der Revisionswerber mehrfach wegen Suchtgiftdelikten verurteilt worden sei, wozu „teils massive Verwaltungsstrafen“ (u.a. wegen Lenkens eines Fahrzeugs in durch Suchtgift beeinträchtigtem Zustand), die Nichtbefolgung von behördlichen Ladungen und ein bewusst in Kauf genommener Verstoß gegen das Meldegesetz kämen.

10 Der Suchtgifthandel sei nicht nur zur Beschaffung für den Eigengebrauch erfolgt, sondern habe zumindest im gleichen Ausmaß zur Deckung des sonstigen Lebensaufwands des Revisionswerbers gedient. Als erschwerend komme auch hinzu, dass die Taten teilweise während offener Probezeit begangen worden seien. Der Revisionswerber habe Suchtgift gewerbsmäßig in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge anderen Personen überlassen. Er habe im Verfahren nichts Substantiiertes vorgebracht, woraus das Bundesverwaltungsgericht erkennen könne, dass er sich nunmehr wohlverhalten werde. Das Bundesverwaltungsgericht gelange sohin zur Anschauung, es sei zu befürchten, dass der Revisionswerber insbesondere bei mangelndem Therapieerfolg bei Anspannung und Stress bzw. Rückschlägen im privaten oder beruflichen Kontext neuerlich zu Suchtgift greife und mangels finanzieller Mittel zur Finanzierung des Konsums neuerlich strafbare Handlungen begehen werde.

11 Insgesamt seien die Verhängung des Einreiseverbots und dessen Dauer nicht als rechtswidrig zu erkennen. Einer Herabsetzung stehe entgegen, dass der Revisionswerber trotz einschlägiger Vorstrafen und während offener Probezeiten delinquent geworden sei, ferner die mehrfache und gewerbsmäßige Tatbegehung sowie das wiederholte Zusammentreffen mehrerer Vergehen bzw. Verbrechen.

12 Den Antrag des Revisionswerbers, seinen Sohn, seine Eltern und seine Geschwister zum Beweis darüber einzuvernehmen, dass zwischen ihm und seinem Sohn bzw. zu der im Bundesgebiet lebenden Familie ein Familienleben im Sinn des Art. 8 EMRK vorliege, wies das Bundesverwaltungsgericht ab. Auf Grund der übrigen Ergebnisse des Beweisverfahrens habe sich ein hinreichend schlüssiges Gesamtbild ergeben, „insbesondere betreffend die Einsichtsfähigkeit des BF“. Zudem sei ohnedies festgestellt worden, dass ein Familienleben bestehe, der Eingriff jedoch verhältnismäßig sei.

13 Gemäß § 25a Abs. 1 VwGG sprach das Bundesverwaltungsgericht aus, dass die Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B‑VG nicht zulässig sei.

14 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Revision, über die der Verwaltungsgerichtshof nach Durchführung des Vorverfahrens - eine Revisionsbeantwortung wurde nicht erstattet - in einem gemäß § 12 Abs. 1 Z 2 VwGG gebildeten Senat erwogen hat:

15 Der Revisionswerber erblickt eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung darin, dass das Bundesverwaltungsgericht von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abgewichen sei, indem es keine ordnungsgemäßen und hinreichenden Ermittlungen insbesondere zum Privat- und Familienleben des Revisionswerbers und zu seinem Gesamtverhalten und Persönlichkeitsbild durchgeführt habe. Bei der Interessenabwägung nach § 9 BFA‑VG iVm Art. 8 EMRK hätte das Bundesverwaltungsgericht zum Ergebnis kommen müssen, dass die Rückkehrentscheidung auf Dauer unzulässig sei, weil sich die gesamte Familie des Revisionswerbers im Bundesgebiet befinde, wo er geboren worden sei, und er vor allem zu seinem minderjährigen Sohn eine starke Beziehung habe.

16 Die Revision ist zulässig und berechtigt.

17 Zunächst ist festzuhalten, dass das Bundesverwaltungsgericht die Erlassung einer aufenthaltsbeendenden Maßnahme gegen den über den unbefristeten Aufenthaltstitel „Daueraufenthalt ‑ EU“ und auch über eine Aufenthaltsberechtigung nach Art. 7 des Assoziationsratsbeschlusses Nr. 1/80 verfügenden Revisionswerber grundsätzlich zutreffend am Maßstab des § 52 Abs. 5 FPG geprüft hat (vgl. dazu des Näheren VwGH 7.10.2021, Ra 2020/21/0363, Rn. 14). In diesem Erkenntnis hat sich der Verwaltungsgerichtshof auch mit der Stellung des § 52 Abs. 5 FPG im „Stufenbau“ der jeweils erforderlichen Gefährdungsprognosen bei Erlassung aufenthaltsbeendender Maßnahmen befasst; auf die diesbezügliche Begründung in Rn. 15 kann gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen werden.

18 Ob im vorliegenden Fall die demnach maßgebliche „gegenwärtige, hinreichend schwere Gefahr für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit“ im Sinne des mit § 52 Abs. 5 FPG innerstaatlich umgesetzten Art. 12 Abs. 1 Daueraufenthalts‑Richtinie angenommen werden kann, braucht nicht abschließend beurteilt werden.

19 Das angefochtene Erkenntnis erweist sich nämlich schon deswegen als rechtswidrig, weil das Bundesverwaltungsgericht nicht darauf Bedacht genommen hat, dass der Revisionswerber in Österreich geboren wurde und aufgewachsen ist sowie hier langjährig rechtmäßig niedergelassen war. Damit war der frühere Aufenthaltsverfestigungstatbestand des § 9 Abs. 4 Z 2 BFA‑VG idF vor dem FrÄG 2018 erfüllt. Die in dieser Bestimmung zum Ausdruck kommenden Wertungen sind im Rahmen der Interessenabwägung nach § 9 BFA‑VG weiter beachtlich, und es sind daher in diesen Fällen aufenthaltsbeendende Maßnahmen nur bei Begehung besonders verwerflicher Straftaten und einer daraus abzuleitenden spezifischen Gefährdung maßgeblicher öffentlicher Interessen zulässig (vgl. dazu etwa VwGH 14.2.2022, Ra 2020/21/0200, Rn. 11, mwN).

20 Das ist zwar bei Begehung des Verbrechens des Suchtgifthandels nicht auszuschließen (vgl. VwGH 21.12.2021, Ra 2021/21/0085, Rn. 20), allerdings waren ‑ auch angesichts der Verhängung von zunächst nur (teil‑)bedingten Strafen und weil den beiden letzten Verurteilungen keine Verbrechen, sondern nur Vergehen zugrunde lagen ‑ die vom Bundesverwaltungsgericht festgestellten Tatumstände für diese Einschätzung nicht ausreichend. Was die wiederholte Annahme der gewerbsmäßigen Begehung betrifft, so erweist sie sich im Übrigen als aktenwidrig: In jenem Punkt, in dem ihm eine gewerbsmäßige Tatbegehung angelastet worden war, wurde der Revisionswerber nämlich mit dem Urteil vom 25. Juni 2019 freigesprochen. Insoweit hatte auch der Vorwurf des Bundesverwaltungsgerichts, die Suchtgiftverkäufe seien „zur Deckung des sonstigen Lebensaufwands des Revisionswerbers“ erfolgt, keine ausreichende Grundlage (vgl. zu einem ähnlichen Vorwurf trotz fehlender Qualifikation der Gewerbsmäßigkeit VwGH 31.8.2021, Ra 2021/21/0075, Rn. 15).

21 Dazu kommt noch, dass das Bundesverwaltungsgericht auch das Familienleben des Revisionswerbers mit seinem minderjährigen Sohn nicht ausreichend berücksichtigt hat. Dass die familiären Bindungen nicht „ausgeprägt“ bzw. nicht „besonders eng“ seien, hätte das Bundesverwaltungsgericht nicht ohne die vom Revisionswerber beantragten Einvernahmen seiner Angehörigen feststellen dürfen. Zwar wurde das Vorhandensein eines Familienlebens als wahr unterstellt; im Rahmen der Interessenabwägung sowie bei der Bemessung der Dauer eines allfälligen Einreiseverbots wäre aber auch die Intensität des Familienlebens wesentlich gewesen. Insoweit lagen Beweisanträge des Revisionswerbers vor, die das Bundesverwaltungsgericht nicht mit dem Hinweis auf die „übrigen Ergebnisse des Beweisverfahrens“ ‑ das abgesehen von der Einvernahme des Revisionswerbers selbst nur in der Würdigung von Aktenbestandteilen bestand ‑ übergehen hätte dürfen.

22 Im Übrigen hat sich das Bundesverwaltungsgericht zwar im Rahmen einer mündlichen Verhandlung einen persönlichen Eindruck vom Revisionswerber verschafft. Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass die bloße Durchführung einer Verhandlung nicht ausreicht, um von einem in dieser Hinsicht mängelfreien Verfahren ausgehen zu können; vielmehr ist die Verhandlung so zu gestalten, dass der betreffende Fremde die Möglichkeit hat, sich auch mit zu seinen Gunsten sprechenden Aspekten Gehör zu verschaffen, und eine unvoreingenommene Beurteilung seiner Persönlichkeit stattfindet. Aussagen wie der ‑ im vorliegenden Fall laut der (auf Antrag des Rechtsvertreters des Revisionswerbers) protokollierten Berichtigung von der erkennenden Richterin geäußerte ‑ Satz „Der Unterschied zwischen Reden und Schreiben muss sogar für einen Türken wie Sie klar sein“ oder die Nachfrage (in Zusammenhang mit der Frage nach österreichischen Freunden) „Ich meine richtige Österreicher, nicht türkischstämmige Österreicher“ lassen Zweifel an einer in diesem Sinn zweckdienlichen Verhandlungsführung aufkommen. Weiters fällt auf, dass im angefochtenen Erkenntnis die zugunsten des Revisionswerbers und seiner Behauptungen sprechenden Ergebnisse der mündlichen Verhandlung kaum Niederschlag finden; so wird etwa betont, dass er die genaue Wohnadresse seines Sohnes nicht angeben konnte, aber unerwähnt gelassen, dass er dessen Lieblingsessen („Schnitzel“), Lieblingsspielzeug („Nerfwaffen“) und Lieblingskleidung („eigentlich Jogginghosen“) konkret nannte und dass er erst zwei Tage vor der Verhandlung den ganzen Tag mit ihm verbracht hatte.

23 Das angefochtene Erkenntnis war gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen der vorrangig wahrzunehmenden Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben, weil das Bundesverwaltungsgericht in Bezug auf die Interessenabwägung nach § 9 BFA‑VG die Rechtslage verkannt hat.

24 Von der beantragten Verhandlung vor dem Verwaltungsgerichtshof konnte gemäß § 39 Abs. 2 Z 4 VwGG abgesehen werden.

25 Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH‑Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 5. Juli 2022