VwGH Ra 2018/12/0054

Spruch:

Die Revision wird zurückgewiesen.

Der Bund hat dem Mitbeteiligten Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

1 Der am 24. November 1948 geborene Mitbeteiligte wurde mit Ablauf des 31. Juli 2012 (gemäß § 15 Abs. 1 und 2 Beamten Dienstrechtsgesetz 1979 (BDG 1979), BGBl. Nr. 333 idF BGBl. I Nr. 147/2008 in Verbindung mit § 236c Abs. 1 BDG 1979 idF BGBl I Nr. 130/2003) über seine Erklärung in den Ruhestand versetzt.

2 Mit Bescheid der revisionswerbenden Behörde vom 18. Dezember 2012 wurde festgestellt, dass ihm vom 1. August 2012 an ein Ruhegenuss in der Höhe von monatlich brutto EUR 4.938,43 sowie eine Nebengebührenzulage in der Höhe von monatlich brutto EUR 596,07 gebühre.

3 In seiner Eingabe vom 12. Juni 2015 vertrat der Mitbeteiligte mit näherer Begründung die Auffassung, die Anwendung des § 41 Abs. 3 Pensionsgesetz 1965 (PG 1965), BGBl Nr. 340, bei der Anpassung seiner Ruhebezüge ab 1. Jänner 2015 verstoße gegen Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 zur Festlegung eines allgemeinen Rahmens für die Verwirklichung der Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (im Folgenden: RL). § 41 Abs. 3 PG 1965 benachteilige nämlich ältere (vor dem 1. Jänner 1955 geborene) Beamte gegenüber jüngeren (nach diesem Zeitpunkt geborenen) Beamten in Ansehung der für die Pensionserhöhung vorgesehenen Modalitäten. Davon ausgehend beantragte der Mitbeteiligte die bescheidmäßige Feststellung des ihm ab dem 1. Jänner 2015 zustehenden Ruhegenusses inklusive der Nebengebührenzulage.

4 Mit Bescheid der revisionswerbenden Behörde vom 6. Juli 2015 wurde auf Grund dieses Antrags gemäß § 41 Abs. 1, 2 und 3 PG 1965 festgestellt, dass dem Mitbeteiligten ab 1. Jänner 2015 ein Ruhebezug in der Höhe von monatlich brutto EUR 5.670,48 gebühre. Bei dieser Bemessung brachte die Behörde auch § 41 Abs. 3 PG 1965 zur Anwendung. Dazu vertrat sie mit näherer Begründung die Rechtsauffassung, diese Bestimmung sei verfassungskonform; eine Altersdiskriminierung liege auch deshalb nicht vor, weil für die ab dem 1. Jänner 1955 geborenen Beamten das System der Parallelrechnung nach § 99 PG 1965 gelte.

5 Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde mit Erkenntnis vom 24. August 2016 gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG als unbegründet ab. Das Gericht vertrat die Ansicht, die in Rede stehende unmittelbare Diskriminierung aufgrund des Alters, nämlich die in § 41 Abs. 3 PG vorgesehene, lediglich für vor dem 1. Jänner 1955 geborene Beamte zum Tragen kommende Deckelung der Pensionsanpassung, stehe nicht im Widerspruch zu der RL. Der Umstand, dass ab dem 1. Jänner 1955 geborene Beamte bei der Bemessung ihres Ruhebezuges einer für sie ungünstigeren Parallelrechnung unterlägen, rechtfertige die bestehende Ungleichbehandlung.

6 Infolge der gegen dieses Erkenntnis erhobenen Revision des Mitbeteiligten hob der Verwaltungsgerichtshof mit Erkenntnis vom 25. Oktober 2017, Ro 2016/12/0028, die zuletzt genannte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes auf.

In seinen Erwägungen verwies der Verwaltungsgerichtshof gemäß § 43 Abs. 2 VwGG auf die Begründung des hg. Erkenntnisses vom selben Tag, Ro 2016/12/0027, in welchem er auszugsweise Folgendes ausführte:

"Die nach dem PG 1965 dem Bundesbeamten zustehende Pension ist einem Arbeitsentgelt der Beamten im Sinne des Art. 3 Abs. 1 lit. c RL gleichzuhalten. Dies gilt auch dann, wenn es sich um eine gemäß § 99 Abs. 5 PG 1965 zustehende Gesamtpension handelt (vgl. zu all dem das Urteil des Gerichtshofes der Europäischen Union vom 21. Jänner 2015, Rs C-29/13 , Felber, Rz 24).

Die Festlegung ihrer jeweiligen Höhe ist daher - wie das Bundesverwaltungsgericht zutreffend erkannt hat - an Art. 2 und 6 RL zu messen.

Wie das Bundesverwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, beruht die in § 41 Abs. 3 PG 1965 in Abweichung von den sonstigen Regeln festgelegte Vorgangsweise bei der Pensionsanpassung für vor dem 1. Jänner 1955 geborene Beamte auf einer unmittelbaren Ungleichbehandlung auf Grund des Alters. Eine solche Ungleichbehandlung verstößt gegen die unmittelbar anwendbare RL, sofern sie nicht aus dem Grunde des Art. 6 RL gerechtfertigt ist.

In diesem Zusammenhang vertrat das Bundesverwaltungsgericht - zusammengefasst - die Auffassung, die hier vorliegende Schlechterstellung von Beamten, die vor dem 1. Jänner 1955 geboren wurden, gegenüber jüngeren Beamten in Ansehung der Pensionsanpassung sei gerechtfertigt, weil auch diese (älteren) Beamten einen Beitrag zur langfristigen Finanzierbarkeit der Pensionen (durch eine geringere Anpassung in den ersten drei Jahren des Pensionsbezuges) leisten sollen. Dabei geht das Bundesverwaltungsgericht offenkundig davon aus, dass die zu einem solchen Beitrag nicht herangezogenen jüngeren Beamten ihren Beitrag zu diesem Ziel dadurch zu leisten haben, dass für sie die (ungünstigere) Bemessung der Ruhebezüge im Wege der Parallelrechnung gemäß § 99 Abs. 1 bis 5 PG 1965 zur Anwendung gelangt.

Dabei übersieht das Bundesverwaltungsgericht allerdings, dass die in der vorzitierten Gesetzesbestimmung vorgesehene Parallelrechnung nicht für alle nach dem 31. Dezember 1954 geborenen (jüngeren) Beamten gilt. Aus dem Grunde des § 99 Abs. 6 PG 1965 ist nämlich eine Parallelrechnung nicht durchzuführen, wenn der Anteil der ab 1. Jänner 2005 erworbenen ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit an der gesamten ruhegenussfähigen Gesamtdienstzeit weniger als 5 % oder weniger als 36 Monate beträgt. In diesem Fall ist der Ruhebezug nach den Bestimmungen des PG 1965 mit Ausnahme des Abschnittes XIII zu bemessen.

Daraus folgt, dass nach dem 31. Dezember 1954 geborene Beamte, welche unter die Ausnahmebestimmung des § 99 Abs. 6 PG 1965 fallen, der Parallelrechnung ebenso wenig unterliegen wie die Revisionswerberin. Dennoch kommt für diese Beamte - weil sie nicht vor dem 1. Jänner 1955 geboren sind - die ungünstige Pensionsanpassungsregel des § 41 Abs. 3 PG 1965 nicht zur Anwendung, sodass der vom Bundesverwaltungsgericht ins Treffen geführte Rechtfertigungsgrund gemäß Art. 6 RL für eine Ungleichbehandlung der Revisionswerberin im Vergleich zu dieser Gruppe jüngerer Beamter nicht zum Tragen kommt.

Jedenfalls in Ermangelung anderer vom Bundesverwaltungsgericht festgestellter bzw. ins Treffen geführter Rechtfertigungsgründe stünde aber der Anwendungsvorrang des Art. 2 RL einer Anwendung des § 41 Abs. 3 PG 1965 entgegen, weil dadurch die Altersgruppe der Revisionswerberin gegenüber nach dem 31. Dezember 1954 geborenen Beamten, auf welche die Sonderbestimmung des § 99 Abs. 6 PG 1965 Anwendung findet, diskriminiert wäre. Die zuletzt genannte Altersgruppe erlangt nämlich nicht nur - wie die erstgenannte Altersgruppe - einen ihrer bisherigen Dienst- und Beitragsleistung angepassten, ausschließlich nach den günstigeren Regeln des PG 1965 ermittelten (Erst‑)Ruhebezug, sondern darüber hinaus - anders als die erstgenannte Altersgruppe - eine günstigere Anpassung desselben während der ersten drei Jahre des Ruhestandes."

7 Im fortgesetzten Verfahren erstattete die revisionswerbende Behörde mit Eingabe vom 10. August 2018 eine Stellungnahme und teilte u.a. zu der Frage einer allfälligen Rechtfertigung der in § 41 Abs. 3 PG 1965 getroffenen Regelungen mit, die Rechtslage habe in der Praxis zu keiner Begünstigung von Personen der Jahrgänge ab 1955 im Vergleich zu jenen vor 1955 geführt, sodass die Personen der Jahrgänge bis 1954 auch nicht ausschließlich aufgrund des Alters benachteiligt bzw. diskriminiert gewesen seien. Es sei kein einziger Fall eingetreten, in dem eine ab dem Jahr 1955 geborene Person mit einem Pensionsanspruch im Anwendungsbereich des § 99 Abs. 6 PG 1965 ausschließlich aufgrund ihres Alters eine höhere Pensionsanpassung erhalten habe als vor dem Jahr 1955 geborene Personen. Die in Rede stehenden Unterschiede der Pensionsanpassung seien daher nur theoretischer Natur. § 99 Abs. 6 PG 1965 sei "durchwegs" auf Beamtinnen und Beamte, die wegen Dienstunfähigkeit vorzeitig in den Ruhestand versetzt worden seien, angewandt und auch bereits mit 17. Juni 2015 als obsolet aufgehoben worden. § 41 Abs. 3 PG 1965 sei nur bei den Pensionsanpassungen für die Kalenderjahre 2015, 2016 und 2017 zur Anwendung gelangt, weil es in den Jahren zwischen 2005 bis 2014 sowie im Jahr 2018 keine linearen Pensionsanpassungen gegeben habe, sondern immer für alle Personen (unabhängig vom Geburtsjahr) zur Anwendung gelangende Sonderregelungen bestanden hätten. Von den nach § 41 Abs. 3 PG 1965 vorgenommenen Anpassungen seien lediglich Personen betroffen gewesen, die in den Jahren 2011 bis 2015 in den Ruhestand versetzt worden seien. Dabei sei es äußerst unwahrscheinlich gewesen, dass bei einer Ruhestandsversetzung in diesen Jahren noch § 99 Abs. 6 PG 1965 anzuwenden gewesen sei. Tatsächlich sei eine solche Konstellation nur bei 16 Personen aufgetreten. Deren Ruhebezug habe jedoch den Betrag von EUR 2.790,-

- (im Jahr 2015), von EUR 2.916,-- (im Jahr 2016) und von EUR 2.988,-- (im Jahr 2017) nicht überschritten, weshalb selbst bei hypothetischer Anwendung des § 41 Abs. 3 PG 1965 auf diesen Personenkreis eine Anpassung nicht mit dem (ungünstigeren) Fixbetrag, sondern mit dem Anpassungsfaktor vorgenommen worden wäre. Selbst wenn folglich der Gesetzgeber aus gegebenem Anlass rückwirkend ab 1. Jänner 2005 den Geltungsbereich des § 41 Abs. 3 PG 1965 auf die Beamtinnen und Beamten, auf die § 99 Abs. 6 PG 1965 anzuwenden gewesen sei, erstreckte, hätte dies keinerlei finanzielle Auswirkungen auf die Höhe der Pensionsanpassung der zuletzt genannten Personengruppe, sondern es würde dadurch nur eine "Diskriminierung auf dem Papier" beseitigt werden.

8 Mit dem angefochtenen Erkenntnis gab das Bundesverwaltungsgericht der Beschwerde des Mitbeteiligten insofern statt, als der Spruch des Bescheides vom 6. Juli 2015 wie folgt zu lauten habe:

"Es wird festgestellt, dass ... vom 1. Jänner 2015 an ein Ruhebezug von monatlich brutto EUR 5.718,64 (bestehend aus Ruhegenuss und Nebengebührenzulage) sowie die Nachzahlung der entsprechenden Bezugsdifferenz gebührt."

Die Revision nach Art. 133 Abs. 4 B-VG erklärte das Gericht für nicht zulässig.

9 Begründend führte das Bundesverwaltungsgericht aus, der Anwendungsvorrang des Art. 2 RL stehe im vorliegenden Fall der Anwendung des § 41 Abs. 3 PG 1965 entgegen. Durch die Regelung des § 41 Beamten, welche nach dem 31. Dezember 1954 geborenen worden seien und auf welche die Sonderbestimmung des § 99 Abs. 6 PG 1965 anzuwenden sei, diskriminiert. Die nach dem 31. Dezember 1954 geborenen Beamten erlangten nämlich nicht nur einen ihrer bisherigen Dienst- und Beitragsleistung angepassten, ausschließlich nach den günstigeren Regeln des PG 1965 ermittelten (Erst‑)Ruhebezug, sondern darüber hinaus - anders als die vor dem 1. Jänner 1955 Geborenen - eine günstigere Anpassung desselben während der ersten drei Jahre des Ruhestandes. Die revisionswerbende Behörde habe auch keine ausreichenden Gründe vorgebracht, um diese Diskriminierung aufgrund des Alters zu rechtfertigen. Die Argumentation, dass de facto keine nach dem 31. Dezember 1954 geborene Person, auf welche die Bestimmung des § 99 Abs. 6 PG 1965 anzuwenden sei, ausschließlich aufgrund des Alters eine höhere Pensionsanpassung erhalten habe als jene Personen, die vor dem 1. Jänner 1955 geboren worden seien, stelle keinen hinreichenden Rechtfertigungsgrund im Sinn von Art. 6 Abs. 1 RL dar. Die unterschiedlichen gesetzlichen Regelungen, die definitiv bestanden hätten, seien vom Verwaltungsgerichtshof ausdrücklich als diskriminierend beurteilt worden. Die Behörde habe auch nicht dargelegt, inwiefern diese Ungleichbehandlung objektiv, angemessen und durch ein legitimes Ziel (ausreichend) gerechtfertigt sei und dass die Mittel zur Erreichung dieses Ziels angemessen und erforderlich seien. Jene Rechtfertigungsgründe, auf die sich das Bundesverwaltungsgericht in seinem Erkenntnis vom 24. August 2016 gestützt habe, seien vom Verwaltungsgerichtshof als nicht ausreichend beurteilt worden. Im Ergebnis bewirke der Anwendungsvorrang des Unionsrechtes, dass § 41 Abs. 3 PG 1965 insoweit verdrängt werde, als diese Bestimmung den Mitbeteiligten gegenüber anderen Beamten, welche nach dem 31. Dezember 1954 geboren worden seien und auf welche die Sonderbestimmung des § 99 Abs. 6 PG 1965 Anwendung finde bzw. gefunden habe, diskriminiere.

10 Gegen dieses Erkenntnis richtet sich die vorliegende außerordentliche Amtsrevision, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes verbunden mit dem Antrag geltend gemacht wird, der Verwaltungsgerichtshof möge das angefochtene Erkenntnis abändern, hilfsweise aufheben.

11 Der Mitbeteiligte erstattete eine Revisionsbeantwortung und beantragte, die Revision kostenpflichtig zurück- oder abzuweisen.

12 Zur Begründung ihrer Zulässigkeit macht die Revision geltend, es fehle Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes zu der Frage, ob eine Diskriminierung vorliege bzw. Rechtfertigungsgründe gegeben seien, wenn eine Diskriminierung bloß theoretischer Natur sei und eine Pensionsanpassung auf Grund des Alters tatsächlich niemals stattgefunden habe.

Mit diesem Vorbringen wird die Zulässigkeit der Revision nicht dargetan:

13 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

14 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegen der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

15 Nach § 34 Abs. 1a VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden. Die Zulässigkeit einer außerordentlichen Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG hat der Verwaltungsgerichtshof im Rahmen der dafür in der Revision vorgebrachten Gründe (§ 28 Abs. 3 VwGG) zu überprüfen.

16 Zunächst ist anzumerken, dass die Novelle BGBl. I Nr. 102/2018 im Revisionsfall keine Anwendung findet, weil sie erst nach Erlassung des angefochtenen Erkenntnisses herausgegeben wurde (siehe VwGH 9.9.2016, Ro 2015/12/0025, Rn 58, mwN). Es ergibt sich aus den Ausführungen der Revision sowie aus den Darstellungen der revisionswerbenden Behörde im verwaltungsgerichtlichen Verfahren (siehe deren Stellungnahme vom 10. August 2018), dass es nicht nur theoretisch, sondern auch tatsächlich eine - wenn auch kleine - Gruppe gegenüber dem Mitbeteiligten aufgrund des Alters begünstigter Personen gibt. Es ist nämlich die von der revisionswerbenden Behörde anhand konkreter Beispiele illustrierte Gruppe der gemäß § 99 Abs. 6 PG 1965 von der Parallelrechnung Ausgenommenen (der der Mitbeteiligte schon deshalb nicht angehört, weil er nicht nach dem 31. Dezember 1954 geboren wurde) zugleich von der in § 41 Abs. 3 PG 1965 vorgesehenen Deckelung der Pensionsanpassung nicht betroffen; dies weil der in § 99 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 6 PG 1965 umschriebene Personenkreis aufgrund des Lebensalters dieser Personen von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des § 41 Abs. 3 PG 1965 fällt (siehe dazu auch VwGH 25.10.2017, Ro 2016/12/0027).

17 Hingegen kommt der Mitbeteiligte aufgrund seines Lebensalters zwar jedenfalls in den Genuss der für die Ruhebezugsbemessung günstigeren Regeln des "Altsystems" (weil er nicht nach dem 31. Dezember 1954 geboren wurde und sein Ruhebezug daher nicht der Parallelrechnung unterliegt; vgl. § 99 Abs. 1 PG 1965). Allerdings zählt der Mitbeteiligte aufgrund seines Lebensalters (weil er vor dem 1. Jänner 1955 geboren wurde) auch jedenfalls zu jener Personengruppe, die von der Deckelung der Pensionsanpassung gemäß § 41 Abs. 3 PG 1965 potentiell betroffen ist. De facto wirkte sich die in § 41 Abs. 3 PG 1965 vorgesehene Deckelung auch nachteilig auf die Anpassung des Ruhebezugs des Mitbeteiligten aus. Bereits insofern geht daher die Zulässigkeitsbegründung, wenn sie auf eine bloß theoretische Diskriminierung des Mitbeteiligten verweist, von einer unzutreffenden Prämisse aus.

18 Ferner lässt die allein maßgebliche Zulässigkeitsbegründung auch nicht erkennen, welche (von der Behörde bereits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ins Treffen geführten) Rechtfertigungsgründe für die vorliegende unmittelbare Diskriminierung wegen des Alters durch das Bundesverwaltungsgericht nicht hinreichend geprüft worden seien.

19 Entsprechend den Ausführungen der Revision zielt diese darauf ab darzulegen, dass die vorliegende Ungleichbehandlung auch dann unverändert fortbestünde, wenn die den Mitbeteiligten benachteiligende Regelung des § 41 Abs. 3 PG 1965 in ihrem Anwendungsbereich auf jenen Personenkreis erstreckt würde, auf den die Bestimmung des § 99 Abs. 6 PG 1965 zur Anwendung gelangt. Es wäre nämlich nach Ansicht der revisionswerbenden Behörde auch im Fall der hypothetischen Anwendung des § 41 Abs. 3 PG 1965 auf den in § 99 Abs. 6 PG 1965 genannten Personenkreis, die zuletzt genannte Personengruppe gegenüber dem Mitbeteiligten besser gestellt, weil die tatsächlich von der Regelung des § 99 Abs. 6 PG 1965 betroffenen Personen einen Ruhebezug in geringerer Höhe bezögen und daher für sie die (an die Höhe des Ruhebezugs anknüpfenden und bei höheren Ruhebezügen für die Pensionsanpassung nachteiligen) Deckelungsbestimmungen des § 41 Abs. 3 PG 1965 nicht zum Tragen kämen.

20 Dazu ist festzuhalten, dass aus dem von der Behörde ins Treffen geführten Argument nichts für ihren Rechtsstandpunkt zu gewinnen ist. Dass die in § 99 Abs. 6 PG 1965 vorgesehene Begünstigung ausschließlich Personen beträfe, deren Ruhebezug den in § 634 Abs. 12 Z 1 ASVG genannten Betrag nicht erreicht, ergibt sich weder aus dem Gesetz noch enthält die Zulässigkeitsbegründung dazu ein substantiiertes Vorbringen (vgl. dazu insbesondere die Definition der direkten Diskriminierung nach Art. 2 Abs. 2 lit. a RL, nach deren letztem Fall es ausreicht, dass eine andere Person eine günstigere Behandlung "erfahren würde", weshalb es auf das tatsächliche Bestehen einer Ungleichbehandlung gar nicht ankommt; zu Aspekten einer unmittelbaren Diskriminierung wegen des Geschlechts, die sich bereits aufgrund gesetzlicher Bestimmungen und infolge "rechtlicher Untersuchungen" erschließen, EuGH 8.4.1976, "Defrenne II", C-43/75 ; siehe dazu auch VwGH 4.8.2004, 2003/08/0249; siehe auch EuGH 15.1.2019, E.B., C- 258/17 , Rn 66; vgl. auch Martin Lüderitz, Altersdiskriminierung durch Altersgrenzen, 53).

21 Dass angesichts der Höhe des Ruhebezuges für die von § 99 Abs. 6 PG 1965 erfasste Personengruppe (und zwar aufgrund der in § 99 Abs. 6 PG 1965 niedergelegten Voraussetzungen) eine in maßgeblichen Punkten andere Ausgangslage gegeben wäre als für die Gruppe der von den Deckelungsregelungen des § 41 Abs. 3 PG 1965 (aufgrund der Höhe ihres Ruhebezuges) faktisch Betroffenen, ist nicht ersichtlich (vgl. zu der hier vorliegenden unmittelbaren Altersdiskriminierung und zu der daran anknüpfenden Frage nach dem Bestehen etwaiger Rechtfertigungsgründe VwGH 25.10.2017, Ro 2016/12/0027).

22 Aus den dargelegten Erwägungen liegen fallbezogen die Voraussetzungen nach Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht vor, weshalb die Revision gemäß § 34 Abs. 1 und Abs. 3 VwGG ohne weiteres Verfahren in nicht-öffentlicher Sitzung zurückzuweisen war.

23 Der Ausspruch über den Kostenersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014.

Wien, am 28. Februar 2019