VwGH Ro 2016/07/0006

Spruch:

Die Revision wird als unbegründet abgewiesen.

Der Bund hat der drittmitbeteiligten Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Der Kostenersatzantrag der erst- und zweitmitbeteiligten Partei wird abgewiesen.

Begründung

1 In Bezug auf die Vorgeschichte wird auf die hg. Erkenntnisse vom 18. Dezember 2014, Ro 2014/07/0033, und Ra 2014/07/0002 bis 0003, vom 28. Jänner 2016, Ra 2015/07/0070, vom 31. März 2016, Ra 2015/07/0071, sowie auf den hg. Beschluss vom 31. März 2016, Ra 2016/07/0013, verwiesen.

2 Mit dem zitierten Erkenntnis vom 18. Dezember 2014, Ro 2014/07/0033, bestätigte der Verwaltungsgerichtshof den Bescheid des Bundesministers für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (der belangten Behörde) vom 2. Dezember 2013, mit welchem dieser den Widerstreitantrag der drittmitbeteiligten Partei, dem Ausbau des bestehenden Kraftwerks K zu einer Kraftwerksgruppe (Vorhaben AK K; dieses umfasste die Nutzung des Wassers sowohl der G Ache als auch der V Ache) gegenüber dem Kraftwerksprojekt an der G Ache (KW G Ache) den Vorzug einzuräumen, zurückgewiesen hatte. Zurückweisungsgrund war die mangelnde Widerstreittauglichkeit der Bewerbung AK K wegen fehlender klar erkennbarer Projektsabsicht im Sperrzeitpunkt des § 109 Abs. 2 WRG 1959.

3 Mit Schreiben vom 6. Juni 2014 wandten sich die erst- und zweitmitbeteiligten Parteien an den Landeshauptmann von Tirol und beantragten die Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung für die Errichtung eines Ausleitungskraftwerkes an der V Ache (WKA V Ache).

4 Mit Schreiben vom 27. Juni 2014 beantragten die erst- und zweitmitbeteiligten Parteien beim Bundesminister für Land- und Forstwirtschaft, Umwelt und Wasserwirtschaft (BMLFUW), gemäß §§ 100 und 109 WRG 1959 ein Widerstreitverfahren zwischen diesem Wasserkraftwerksprojekt an der V Ache (WKA V Ache) und dem Vorhaben AK K durchzuführen und eine Widerstreitentscheidung dahingehend zu treffen, dass dem WKA V Ache der Vorzug gebühre.

5 Hierzu erstattete die drittmitbeteiligte Partei mit Schreiben vom 31. Oktober 2014 sowie vom 9. Jänner 2015 Stellungnahmen.

6 Mit Bescheid vom 10. April 2015 wies die belangte Behörde den Antrag der erst- und zweitmitbeteiligten Partei zurück.

Begründend führte sie im Wesentlichen aus, zentrale Rechtsfrage sei, ob die im Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 2014, Ro 2014/07/0033, festgelegten Zurückweisungsgründe für die hier zu entscheidende Fallkonstellation Geltung hätten. Gegenständlich sei ein Widerstreit durch einen rechtskräftigen Widerstreitbescheid (hier durch einen Bescheid des BMLFUW vom 2. Dezember 2013) beendet worden und sei nachträglich ein Konkurrenzprojekt (WKA V Ache) eingereicht worden, welches nicht mit dem "obsiegenden" (KW G Ache), sondern mit dem seinerzeit "unterlegenen" Konkurrenzprojekt (AK K) ausführungsverhindernd kollidiere. Das Widerstreitverfahren betreffend AK K versus KW G Ache sei mit Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 2014, Ro 2014/07/0033, abschließend erledigt worden. So sei der Bescheid des BMLFUW vom 2. Dezember 2013 bestätigt worden, mit welchem der Widerstreitantrag der drittmitbeteiligten Partei, ihrem Vorhaben AK K gegenüber dem KW G Ache den Vorzug einzuräumen, zurückgewiesen worden sei. Laut Verwaltungsgerichtshof liege ein Genehmigungshindernis im Bewilligungsverfahren der unterlegenen Bewerberin in Bezug auf das Projekt AK K vor, weil eine Entscheidung in Form der Zurückweisung des Widerstreitantrages inhaltlich einer Vorzugserklärung des Projekts KW G Ache gleichzuhalten sei.

Daraus und aus der Funktion der Rechtskraft von Bescheiden sei zu schließen, dass einer Widerstreitentscheidung nach § 17 Abs. 1 iVm § 109 Abs. 3 WRG 1959 (hier dem Bescheid des BMLFUW vom 2. Dezember 2013) eine ein Rechtsverhältnis erzeugende und damit rechtsgestaltende Wirkung immanent sei. Solange der rechtskräftige Bescheid vom 2. Dezember 2013 dem Rechtsbestand angehöre und nicht aufgrund einer Sach- und Rechtslagenänderung im Sinne der § 109 Abs. 3 iVm § 27 Abs. 1 lit f WRG 1959 außer Kraft getreten sei, seien während dieser Zeitspanne eingebrachte (neue) Widerstreitbewerbungen wegen Verspätung im Sinne des § 109 Abs. 1 und 2 WRG 1959 nicht widerstreittauglich.

Es sei unbestritten, dass zwischen dem KW G Ache und dem WKA V Ache kein Widerstreit gemäß §§ 17, 109 WRG 1959 vorliege, weil sich diese Vorhaben tatsächlich nebeneinander realisieren ließen. Mit der Entscheidung des BMLFUW vom 2. Dezember 2013 liege nach dem Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 2014, Ra 2014/07/0002 bis 0003, in Bezug auf das nicht bevorzugte Vorhaben AK K ein Genehmigungshindernis vor, an welches auch die UVP-Behörde gebunden sei. Aus der Rechtskraft des genannten Bescheides folge, dass - solange dieser dem Rechtsbestand angehöre - die Bewilligung und damit die tatsächliche Realisierung des Vorhabens AK K rechtlich nicht möglich sei. Die von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes angeführte Prozessvoraussetzung, dass für die Durchführung eines Widerstreitverfahrens der Behörde zumindest zwei Projekte um wasserrechtliche Bewilligung vorliegen müssten, von denen jedoch nur eines ausgeführt werden könne, sei im Verhältnis zum AK K aufgrund der rechtskräftigen Entscheidung der belangten Behörde vom 2. Dezember 2013 nicht gegeben, sodass eine Zurückweisung des Widerstreitantrages schon aus diesem Grunde zu erfolgen habe.

Es sei unbestritten, dass sich das Vorhaben AK K und WKA V Ache tatsächlich nicht nebeneinander realisieren ließen. Nach § 109 Abs. 1 WRG 1959 seien Ansuchen, die einer bereits in Behandlung gezogenen Bewerbung widerstritten, nur dann zu berücksichtigen, wenn sie noch vor Abschluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz bei der Behörde, also vor dem im § 109 Abs. 2 WRG 1959 definierten Zeitpunkt der Sperrwirkung geltend gemacht würden. Beim Vorhaben AK K handle es sich um eine Bewerbung, die bereits im Widerstreitverfahren KW G Ache versus AK K, welches mit Bescheid des Amtsrevisionswerbers vom 2. Dezember 2013 beendet worden sei, in Behandlung gezogen worden sei. Der dem Bescheid zu Grunde liegende maßgebliche Sperrzeitpunkt nach § 109 Abs. 2 WRG 1959 bzw. der Schluss der mündlichen Verhandlung sei der 28. Mai 2009. Der Widerstreitantrag vom 27. Juni 2014 sei daher in Bezug auf die Bewerbung V Ache jedenfalls verspätet und (solange) zurückzuweisen, bis die Entscheidung des Amtsrevisionswerbers vom 2. Dezember 2013 nicht durch eine gesetzlich anerkannte Änderung der Sach- und Rechtslage außer Kraft trete.

7 Dieser Bescheid wurde am 17. April 2015 durch Zustellung erlassen.

8 Mit Schreiben vom 21. April 2015 erklärte die drittmitbeteiligte Partei folgende Vorhabensmodifikation:

"Zum Zweck der Vermeidung eines Widerspruchs mit dem wasserrechtlich eingereichten Projekt Kraftwerk G Ache der W eGen mbH und der Gemeinde S (in der Fassung des der rechtskräftigen Widerstreitentscheidung des BMLFUW vom 2.12.2013 zugrundeliegenden Einreichprojekts) schränken wir unseren wasserrechtlichen Konsensantrag für das UVP-Vorhaben AK K - und damit den Wassereinzug an der G Ache sowie am K- und Vbach - insoweit ein, als dies zur Errichtung und zum uneingeschränkten Betrieb des Projekts Kraftwerk G Ache erforderlich ist. Insbesondere werden damit für das Projekt Kraftwerk G Ache die projektmäßig vorgesehenen und allenfalls bescheidmäßig vorzuschreibenden Triebwasser- und Dotierwassermengen uneingeschränkt sichergestellt."

Ergänzend führte die drittmitbeteiligte Partei im genannten Schreiben aus, der Verwaltungsgerichtshof habe im Erkenntnis vom 18. Dezember 2014, Ro 2014/07/0033, ausgesprochen, dass die UVP-Genehmigungsanträge der drittmitbeteiligten Partei in jenem Umfang, in dem durch die Wasserfassungen an der G Ache die geplante Wassernutzung der erst- und zweitmitbeteiligten Partei für das Projekt KW G Ache beeinträchtigt würde, zurückzuweisen bzw. nicht genehmigungsfähig seien. Mit der genannten Projektmodifikation schlösse die drittmitbeteiligte Partei die Möglichkeit einer solchen Beeinträchtigung aus. Damit sei jeglicher Widerspruch zum Projekt KW G Ache der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien ausgeschlossen. Die Frage einer Teilzurückweisung oder Teilaussetzung stelle sich daher nicht mehr. Die drittmitbeteiligte Partei gehe davon aus, dass die vorliegende Projekteinschränkung nur vorübergehend sein werde, weil das Projekt KW G Ache in mehrfacher Hinsicht nicht bewilligungsfähig sei und demgemäß der wasserrechtliche Bewilligungsantrag abzuweisen sein werde. Nach rechtskräftiger Abweisung des Projekts "Kraftwerk G Ache" stehe einer Ausdehnung des Vorhabens AK K auf die ursprüngliche Einreichung nichts mehr entgegen.

9 Mit Beschwerde an das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG) vom 13. Mai 2015 gegen den Bescheid der belangten Behörde vom 10. April 2015 beantragten die erst- und zweitmitbeteiligten Parteien neben der Durchführung einer mündlichen Verhandlung, ihrem Antrag auf Durchführung eines Widerstreitverfahrens und Entscheidung über den Widerstreit stattzugeben bzw. in eventu, den angefochtenen Bescheid zu beheben und die Angelegenheit zur neuerlichen Entscheidung an die belangte Behörde zurückzuverweisen.

10 Die belangte Behörde nahm mit Schreiben vom 19. Oktober 2015 zur Antragseinschränkung der drittmitbeteiligten Partei Stellung und führte aus, dass dies keine relevante, hier im Widerstreit zu berücksichtigende Änderung der Sach- und Rechtslage darstelle.

11 Die erst- und zweitmitbeteiligten Parteien führten mit Schriftsatz vom 21. Oktober 2015 aus, dass die genannte Antragseinschränkung unzulässig sei.

12 Mit Erkenntnis vom 3. Februar 2016 gab das Landesverwaltungsgericht Tirol (LVwG) der Beschwerde der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien gemäß §§ 27 und 28 Abs. 2 VwGVG Folge, behob den angefochtenen Bescheid (Spruchpunkt 1.) und erklärte gegen dieses Erkenntnis gemäß § 25a VwGG die ordentliche Revision an den Verwaltungsgerichtshof nach Art. 133 Abs. 4 B-VG für zulässig (Spruchpunkt 2.).

Begründend führte das LVwG aus, vorliegend sei ausschließlich die Rechtmäßigkeit der Zurückweisung des Antrages auf Durchführung eines Widerstreitverfahrens fraglich, weshalb von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung trotz Antrags der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien abgesehen werden habe können.

Gegenständlich sei die Frage zu klären gewesen, inwieweit der Antrag auf Durchführung eines Widerstreitverfahrens zwischen den Vorhaben WKA V Ache und AK K zu Recht zurückgewiesen worden sei, wobei sich die Prüfung auf den von der belangten Behörde konkret geltend gemachten Zurückweisungsgrund zu beschränken habe. Soweit die drittmitbeteiligte Partei im Schriftsatz vom 22. Oktober 2015 die Auffassung vertrete, dass das Vorhaben WKA V Ache aus öffentlichen Rücksichten offenkundig unzulässig und der diesbezügliche Antrag daher a limine abzuweisen sei, sei diese Frage im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht zu klären. Zur Beurteilung der grundsätzlichen Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens WKA V Ache sei eine inhaltliche Auseinandersetzung unter Beiziehung von Sachverständigen erforderlich. Eine derartige Überprüfung sei allerdings nach den vorgelegten Akten bisher in den wesentlichen Punkten noch nicht durchgeführt worden. Dem LVwG sei von vornherein eine Ausweitung des Verfahrens in Bezug auf andere als von der belangten Behörde herangezogene Zurückweisungsgründe versagt.

Insgesamt sei vom LVwG daher zu überprüfen, ob die durch den Verwaltungsgerichtshof bestätigte Entscheidung der belangten Behörde vom 2. Dezember 2013 einem Widerstreitverfahren zwischen den Vorhaben WKA V Ache und AK K entgegen stehe bzw. ob der Widerstreitantrag vom 27. April 2014 verspätet gestellt worden sei. Entscheidungswesentlich sei daher die Frage der Rechtswirkungen des rechtskräftig abgeschlossenen Widerstreitverfahrens zwischen den Vorhaben KW G Ache und AK K auf den geltend gemachten Widerstreit zwischen den Vorhaben WKA V Ache und AK K.

Das LVwG habe gemäß § 28 Abs. 2 VwGVG in der Sache zu entscheiden und seiner Entscheidung die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung zu Grunde zu legen. Dies gelte auch für den Fall, dass die belangte Behörde eine verfahrensrechtliche Entscheidung erlassen habe. Nach der Judikatur des Verfassungsgerichtshofes habe das LVwG die Rechtmäßigkeit der prozessualen Entscheidung der belangten Behörde nach der Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt seiner Entscheidung und nicht etwa jener der belangten Behörde zu beurteilen.

Das Vorhaben AK K sei mit Schriftsatz vom 21. April 2015 durch die drittmitbeteiligte Partei dahingehend eingeschränkt worden, dass ein Wassereinzug aus der G Ache insofern nicht mehr vorgesehen sei, als dadurch das Vorhaben KW G Ache der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien beeinträchtigt werde. Durch diese Erklärung werde der Antragswille klar zum Ausdruck gebracht und auch nicht von einem anderen Ergebnis abhängig gemacht; insbesondere liege hier auch keine - generell unzulässige - bedingte Prozesshandlung vor. Dass die drittmitbeteiligte Partei allenfalls beabsichtige, diese Antragseinschränkung zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls wieder zurück zu nehmen, sei nicht relevant. Eine derartige abermalige Änderung des Antrags der drittmitbeteiligten Partei führte gegebenenfalls zur Durchbrechung der Rechtskraft einer Entscheidung, die auf diesem eingeschränkten Projektumfang beruhe. Der Rechtsordnung könne kein Verbot entnommen werden, ein Vorhaben zur Vermeidung einer Zurückweisung rechtsverbindlich einzuschränken und dabei gleichzeitig zum Ausdruck zu bringen, dass das Vorhaben bei Wegfall des Zurückweisungsgrundes wieder im ursprünglichen Umfang geltend gemacht werden solle. So sei auch die Wirkung eines Bescheides immer an der anzuwendenden Sach- und Rechtslage zu messen. Entschiedene Sache und die damit einhergehende Sperrwirkung stelle grundsätzlich immer darauf ab, dass es keine maßgebliche Änderung der Sach- und Rechtslage gebe. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb dies nicht auch für ein Widerstreitverfahren nach dem WRG 1959 gelten solle. Eine Schranke fänden Projektmodifikationen lediglich darin, dass diese mangels gesetzlicher Bestimmung grundsätzlich nicht bedingt vorgenommen werden dürften. Mit der Erwartung der drittmitbeteiligten Partei werde aber keine Bedingung formuliert, sondern lediglich eine potentielle weitere Antragsänderung für die Zukunft angekündigt.

Auch sei es (aus näher dargestellten Gründen) nicht relevant, dass dieser geänderte Projektwille bisher offensichtlich noch nicht zu einer Adaptierung der Einreichunterlagen im nach dem UVP-G 2000 geführten Verfahren zur Genehmigung des Vorhabens AK K geführt habe.

Es sei auch nicht erkennbar, dass die vorgenommene Einschränkung den für eine Änderung gemäß § 13 Abs. 8 AVG zulässigen Rahmen überschritte: So werde durch diese Änderung weder die Frage der Zuständigkeit der belangten Behörde berührt, noch erfolge dadurch ein Austausch der Sache des Verfahrens vor dem LVwG bzw. werde dadurch auch nicht das Wesen der Sache verändert. Die Verkleinerung der beantragten Anlage sei daher im Lichte des § 13 Abs. 8 AVG unbedenklich.

Es könnte allerdings fraglich sein, ob diese Projektänderung rechtzeitig vorgenommen worden sei, dies nicht in Bezug auf das mit Bescheid der belangten Behörde vom 2. Dezember 2013 abgeschlossene Widerstreitverfahren, sondern auf den hier angefochtenen Bescheid: Da bis zum in § 109 Abs. 2 WRG 1959 genannten Zeitpunkt auch neue Projekte eingereicht werden könnten, sei auch eine wesentliche Änderung von bereits vorliegenden Projekten zulässig. Nach diesem Zeitpunkt sei eine Projektänderung, die das Wesen des Projekts verändere, nicht mehr zulässig. Als das Wesen des Projekts verändernde Änderungen seien insbesondere auch solche anzusehen, die sein Verhältnis zu anderen Konkurrenzprojekten betreffe.

Da nach den vorgelegten Akten eine mündliche Verhandlung nicht durchgeführt worden sei, sei der Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides maßgeblich für die Frage der Zulässigkeit wesentlicher Änderungen. Nach dem vom Amtsrevisionswerber übermittelten Akt sei der angefochtene Bescheid durch Zustellung am 17. April 2015 erlassen worden. Die Änderung des Vorhabens AK K sei hingegen erst mit Schriftsatz vom 21. April vorgenommen worden.

Dennoch sei diese Änderung im vorliegenden Widerstreitverfahren zu berücksichtigen, weil durch diese Antragsmodifikation das Verhältnis des Vorhabens AK K zum Vorhaben WKA V Ache nicht unmittelbar verändert worden sei. Es sei eine Projektmodifikation dahingehend vorgenommen worden, dass Wasser aus der G Ache nicht mehr entnommen werden solle, soweit dadurch das Projekt KW G Ache beeinträchtigt werde. Diese Änderung stehe in keinem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Vorhaben WKA V Ache.

Außerdem solle durch diese Einschränkung des Vorhabens lediglich ein Prozesshindernis beseitigt werden, ohne dass das Konkurrenzprojekt dadurch unmittelbar tangiert werde. Diese Antragsänderung sei daher nach Ansicht des LVwG trotz Einbringung nach Erlassung des angefochtenen Bescheides als nicht wesentlich zu beurteilen und daher im vorliegenden Widerstreitverfahren zulässig sowie im Rahmen der Verpflichtung zur Entscheidung in der Sache durch das LVwG zu berücksichtigen. Das Vorhaben der drittmitbeteiligten Partei sei somit in der geänderten Form der weiteren Beurteilung zu unterziehen.

Die belangte Behörde sei der Ansicht, dass das Vorhaben WKA V Ache am Widerstreitverfahren zwischen den Vorhaben AK K und KW G Ache teilnehmen hätte müssen und dieses Vorhaben daher verspätet eingereicht worden sei. Das LVwG teile diese Auffassung nicht: Mit Bescheid vom 2. Dezember 2013 sei das Widerstreitverfahren zwischen den Vorhaben AK K und KW G Ache rechtskräftig abgeschlossen worden. Die Rechtswirkungen dieses Verfahrens seien insofern beschränkt, als nach Abschluss dieses Widerstreitverfahrens das obsiegende Projekt durch kein anderes Vorhaben beeinträchtigt werden dürfe, solange die bereits vom Amtsrevisionswerber zutreffend formulierten Schranken eingehalten würden. Allerdings sei dem Gesetz nicht zu entnehmen, dass die Rechtswirkungen eines entschiedenen Widerstreits auch so weit gingen, dass ein neues Vorhaben, das zwar nicht im Widerspruch zum obsiegenden, sehr wohl aber zum unterlegenen Projekt stehe, durch diese Widerstreitentscheidung von vornherein unzulässig wäre. Eine derartige Auslegung entspreche weder dem Sinn und Zweck der Regelung, noch wäre dies nach sachlichen Gründen nachvollziehbar:

So sei kein Grund erkennbar, weshalb ein Vorhaben, das mit dem obsiegenden Projekt nicht in Konflikt stehe, alleine auf Grund einer zuvor ergangenen Widerstreitentscheidung unzulässig sein sollte. Eine derartige Auslegung würde im Ergebnis dazu führen, dass wasserwirtschaftliches Potential alleine deswegen nicht ausgeschöpft werden könne, weil eine Gewässerstrecke in einem unterlegenen Verfahren genannt würde. Eine derartige Auslegung widerspreche offensichtlich den bereits im WRG 1959 dokumentierten öffentlichen Interessen.

Bei der Beurteilung der Rechtsfolgen des zwischen den Vorhaben KW G Ache und AK K abgeschlossenen Widerstreitverfahrens werde auf das darauf Bezug nehmende Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 18. Dezember 2014, Ro 2014/07/0033, verwiesen, in welchem dieser abschließend festhalte, dass die maßgebliche rechtliche Folge der Erlassung der Vorzugsentscheidung für den "nicht bevorzugten Wasserbau" als das im Widerstreit unterlegene Vorhaben darin liege, dass das wegen des anhängigen Widerstreits ausgesetzte Bewilligungsverfahren in jenem Umfang, in dem es das obsiegende Vorhaben ver- oder behinderte, nicht fortgesetzt werden dürfe, und der Bewilligungsantrag der unterlegenen Projekte zurückzuweisen sei.

Der Verwaltungsgerichtshof sei daher nicht von einer generellen Unzulässigkeit des Vorhabens AK K ausgegangen, sondern es liege ein Fortsetzungshindernis nur in dem Umfang vor, in welchem dieses Projekt im Widerspruch zum damals obsiegenden Vorhaben stehe. Die drittmitbeteiligte Partei sei dieser vom Verwaltungsgerichtshof aufgetragenen Zurückweisung insofern zuvorgekommen, als sie von sich aus den das obsiegende Vorhaben ver- bzw. behindernden Einzug von Wasser aus der G Ache aus ihrem Bewilligungsantrag herausgenommen habe.

Die durch die drittmitbeteiligte Partei vorgenommene Einschränkung könne für das hier zu beurteilende Widerstreitverfahren zwischen den Vorhaben WKA V Ache und AK K nicht unberücksichtigt bleiben. Insbesondere werde durch diese Antragsänderung auch eine Modifikation vorgenommen, die eine maßgebliche Änderung der Sachlage bei der Frage der Zulässigkeit der Verwirklichung des Vorhabens AK K im Wechselspiel mit dem obsiegenden Vorhaben WK G Ache nach sich ziehe. So sei durch diese Änderung der tragende Grund dafür, dass diese zwei Vorhaben überhaupt im Widerstreit zueinander stünden, eliminiert. Mit anderen Worten könnten nun beide Vorhaben - im durch die Antragsänderung vom 21. April 2015 eingeschränkten Umfang - grundsätzlich parallel zueinander verwirklicht werden. Damit falle aber das von der belangten Behörde herangezogene tragende Argument weg: Wenn die Realisierung des Vorhabens AK K neben dem Vorhaben KW G Ache möglich sei, sei nicht erkennbar, weshalb ein Antrag auf Durchführung eines Widerstreitverfahrens an der V Ache, welche nicht Gegenstand des ersten Widerstreitverfahrens gewesen sei, nicht zulässig sein solle.

Auch könne von einer verspäteten Antragstellung in Bezug auf das Vorhaben WKA V Ache nicht die Rede sein: Unwidersprochen stünden die Vorhaben KW G Ache und WKA V Ache nicht im Widerstreit zueinander. Das im ersten Widerstreitverfahren obsiegende Vorhaben werde durch den Bau des Kraftwerks an der V Ache nicht tangiert; weshalb der Antrag vom 27. Juni 2014 verspätet sein solle, sei vor diesem Hintergrund nicht erkennbar. Insbesondere sei dabei zu berücksichtigen, dass durch die Zurückweisung des ursprünglichen Widerstreitantrages dieses Verfahren mit der Wirkung beendet worden sei, dass dem Vorhaben KW G Ache der Vorzug bei der Benutzung des Wassers aus der G Ache zustehe; weshalb dieser Entscheidung eine Sperrwirkung in Bezug auf die Nutzung der V Ache zukommen solle, sei sachlich nicht begründbar. Auch könne dem Amtsrevisionswerber, soweit er sich zur Begründung der Zurückweisung auf die sich aus dem Wesen einer Verfahrensgemeinschaft ergebenden Verteidigerrechte stütze, nicht gefolgt werden. Diese würden in Bezug auf das hier vorliegende Verfahren nämlich nicht berührt werden. Mit der von der belangten Behörde vertretenen Rechtsansicht lasse sich aus der Zurückweisung auch keine inhaltliche Vorzugserklärung des Vorhabens der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien ableiten.

Die belangte Behörde habe das Widerstreitverfahren daher fortzusetzen. Dabei habe sie auch auf die von der drittmitbeteiligten Partei geltend gemachten Aspekte einzugehen und dabei auf Grundlage einer sachverständigen Beurteilung der teilnehmenden Projekte zu überprüfen, ob die Vorhaben der mitbeteiligten Parteien von vornherein unzulässig seien. Ein derartiger Fall liege etwa auch dann vor, wenn eines der beiden Vorhaben dem Verschlechterungsverbot nach § 104a Abs. 1 WRG 1959 widerspreche und nicht nach einer Prüfung gemäß § 104a Abs. 2 WRG 1959 dennoch genehmigungsfähig sei; ein Widerstreitverfahren hätte bei einer derartigen Konstellation zu entfallen.

Zur Zulässigkeit der ordentlichen Revision führte das LVwG aus, es sei durch die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes noch nicht abschließend geklärt, welche Änderung eines widerstreitenden Vorhabens nach dem in § 109 Abs. 2 WRG 1959 genannten Zeitpunkt noch zulässig sei, insbesondere, ob eine Änderung, die das Konkurrenzprojekt nicht unmittelbar betreffe und mit der lediglich ein Zurückweisungsgrund saniert werden solle, auch nach diesem Zeitpunkt noch zulässig sei. Dies stelle eine Rechtsfrage grundsätzlicher Bedeutung dar.

13 Gegen dieses Erkenntnis des LVwG erhob die belangte Behörde eine ordentliche (Amts‑)Revision wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit.

14 Die erst- und zweitmitbeteiligten Parteien erstatteten eine Revisionsbeantwortung, in der sie - unter Bezugnahme auf das hg. Erkenntnis vom 31. März 2016, Ra 2015/07/0071, sowie auf den hg. Beschluss vom 31. März 2016, Ra 2016/07/0013 - ausführten, der "ursprüngliche Antrag" sei seit dem Abänderungsantrag der drittmitbeteiligten Partei vom 21. April 2015 nicht mehr anhängig. Es erscheine daher geboten, der ordentlichen Revision Folge zu geben und das Verfahren wegen Wegfalls eines der beiden Widerstreitprojekte nach der Entscheidung erster Instanz, aber vor Rechtskraft einzustellen. Sie stellten einen Antrag auf Kostenersatz.

15 Auch die drittmitbeteiligte Partei erstattete eine Revisionsbeantwortung, in der sie die Ansicht vertrat, die Antragstellung der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien sei verspätet erfolgt und, abgesehen davon, sei das eingereichte Projekt WKA V Ache aus öffentlichen Rücksichten im Sinne der §§ 104, 106 WRG 1959 offenkundig unzulässig, weshalb die Zurückweisung des Widerstreitantrags auch unter diesem Gesichtspunkt erfolgt sei. Die von ihr vorgenommene Vorhabenseinschränkung sei jedenfalls rechtzeitig und zulässig. Sie beantragte die Abweisung der vorliegenden Revision; in eventu der Revision Folge zu geben und das Erkenntnis des LVwG vom 3. Februar 2015 aufzuheben, jeweils unter Kostenersatz.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

16 Nach Art. 133 Abs. 4 B-VG ist gegen ein Erkenntnis des Verwaltungsgerichtes die Revision zulässig, wenn sie von der Lösung einer Rechtsfrage abhängt, der grundsätzliche Bedeutung zukommt, insbesondere weil das Erkenntnis von der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes abweicht, eine solche Rechtsprechung fehlt oder die zu lösende Rechtsfrage in der bisherigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes nicht einheitlich beantwortet wird.

17 Nach § 34 Abs. 1 VwGG sind Revisionen, die sich wegen Nichtvorliegens der Voraussetzungen des Art. 133 Abs. 4 B-VG nicht zur Behandlung eignen, ohne weiteres Verfahren in nichtöffentlicher Sitzung mit Beschluss zurückzuweisen.

18 Nach § 34 Abs. 1a erster Satz VwGG ist der Verwaltungsgerichtshof bei der Beurteilung der Zulässigkeit der Revision gemäß Art. 133 Abs. 4 B-VG an den Ausspruch des Verwaltungsgerichtes gemäß § 25a Abs. 1 VwGG nicht gebunden.

19 Das LVwG ließ die ordentliche Revision gegen dieses Erkenntnis zu, weil eine Rechtsfrage zu lösen gewesen sei, der grundsätzliche Bedeutung zukomme. Der Verwaltungsgerichtshof habe noch nicht geklärt, welche Änderung eines widerstreitenden Vorhabens nach dem in § 109 Abs. 2 WRG 1959 genannten Zeitpunkt noch zulässig sei, insbesondere, ob eine Änderung, die das Konkurrenzprojekt nicht unmittelbar betreffe, auch nach diesem Zeitpunkt zulässig sei.

20 In der Revision wird zu deren Zulässigkeit unter anderem näher ausgeführt, die Annahme des LVwG, wonach es an Rechtsprechung zu der aufgeworfenen Frage fehle, sei unzutreffend. Vielmehr lasse sich auf der Grundlage bestehender Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Lösung der Rechtsfrage im Sinne einer Bestätigung des Bescheides der belangten Behörde belegen. Das hier angefochtene Erkenntnis des LVwG widerspreche der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes. So überschreite das LVwG die erstinstanzliche Sache, indem es den von der drittmitbeteiligten Partei modifizierten Antrag vom 21. April 2015 als widerstreittaugliche Bewerbung seinem Erkenntnis zu Grunde gelegt habe. Außerdem habe das LVwG zu Unrecht eine kassatorische Entscheidung getroffen und der belangten Behörde eine unzulässige bindende Rechtsansicht vorgegeben.

21 Die Revision erweist sich als zulässig. Sie ist allerdings nicht begründet.

22 Die hier maßgeblichen Bestimmungen des Wasserrechtsgesetzes 1959 - WRG 1959, BGBl. Nr. 215/1959 idF BGBl. I Nr. 54/2014, haben folgenden Wortlaut:

"Widerstreit zwischen geplanten Wasserbenutzungen.

§ 17. (1) Stehen verschiedene Bewerbungen (§ 109) um geplante Wasserbenutzungen in Widerstreit, so gebührt jener der Vorzug, die dem öffentlichen Interesse (§ 105) besser dient.

(2) Die Bewilligung des sonach bevorzugten Unternehmens kann mit einer zeitlichen Beschränkung oder mit Bedingungen verbunden werden, die - ohne seine zweckmäßige Ausführung auszuschließen - eine entsprechende Berücksichtigung anderer Vorhaben ermöglichen.

(3) Gestattet die Beurteilung nach Abs. 1 keine Entscheidung, so ist das vorhandene Wasser unter besonderer Bedachtnahme auf die Bedürfnisse der Wasserversorgung nach Rücksichten der Billigkeit, insbesondere durch den Gebrauch regelnde Bedingungen, in der Art zu verteilen, daß alle sich als gleichwertig darstellenden Ansprüche so weit als möglich und zweckmäßig befriedigt werden. Ist dies nicht möglich, so sind vorzugsweise jene Bewerbungen zu berücksichtigen, welche die bessere Erreichung des angestrebten Zweckes oder eine geringere Rückwirkung auf Dritte erwarten lassen.

Widerstreitverfahren

§ 109. (1) Liegen widerstreitende (§ 17), auf entsprechende Entwürfe (§ 103) gestützte Ansuchen um Bewilligung einer Wasserbenutzung vor, dann ist auf Antrag eines Bewerbers vorerst darüber zu entscheiden, welchem Vorhaben der Vorzug gebührt. Sind für die Bewilligung der widerstreitenden Vorhaben sachlich verschiedene Behörden zuständig, so obliegt die Entscheidung über die Frage des Vorzuges der Behörde (§§ 98, 99 und 100).

(2) Ansuchen, die einer bereits in Behandlung gezogenen Bewerbung widerstreiten (Abs. 1), sind nur dann zu berücksichtigen, wenn sie noch vor Abschluss der mündlichen Verhandlung - wenn jedoch das Verfahren gemäß Abs. 1 zunächst auf die Frage des Vorzuges beschränkt war, noch vor Abschluss der mündlichen Verhandlung hierüber - bei der Verwaltungsbehörde geltend gemacht werden. Sofern keine mündliche Verhandlung stattfindet, wird auf den Zeitpunkt der Erlassung des Bescheides abgestellt.

(3) Entscheidungen gemäß Abs. 1 treten außer Kraft, wenn das Vorhaben, dem der Vorzug gebührt, nicht bewilligt wurde oder ein Erlöschenstatbestand gemäß § 27 Abs. 1 lit. f vorliegt."

23 1. Vorab ist in Erinnerung zu rufen, dass die belangte Behörde mit Bescheid vom 2. Dezember 2013 den Widerstreitantrag der drittmitbeteiligten Partei betreffend KW G Ache gegen AK K zurückwies; der Verwaltungsgerichtshof bestätigte diese Zurückweisung mit hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2014, Ro 2014/07/0033, und sprach aus, dass in diesem Fall die Zurückweisung des Widerstreitantrages inhaltlich einer Vorzugserklärung des Projekts KW G Ache gleichzuhalten sei. Weiters heißt es dort, dass die maßgebliche rechtliche Folge für den "nicht bevorzugten Wasserbau" darin liege, dass das wegen des anhängigen Widerstreits ausgesetzte Bewilligungsverfahren in jenem Umfang, in dem es das obsiegende Vorhaben ver- oder behindern würde, nicht fortgesetzt werden dürfe; der Bewilligungsantrag sei zurückzuweisen.

24 Gegenstand des damaligen Verfahrens war - in Konkurrenz zum KW G Ache der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien - das Vorhaben der drittmitbeteiligten Partei AK K. Dieses Vorhaben umfasste neben der Wasserfassung an der G Ache auch eine solche an der V Ache.

Es trifft zwar zu, dass das Vorhaben KW G Ache nicht mit dem Teil des Vorhabens AK K in Konkurrenz stand, der sich auf die V Ache bezog. Das Projekt AK K umfasste aber nicht nur die Wassernutzung aus der G Ache, sondern auch eine solche an der V Ache und wurde bis zum April 2015 nicht eingeschränkt. Eine Bewilligung für das Projekt AK K (in seiner Gesamtheit) hätte daher auch die (unterlegene) Wassernutzung aus der G Ache umfasst; der darauf gerichtete Antrag war - wie der Verwaltungsgerichtshof zum Ausdruck brachte - aber zurückzuweisen.

25 Die Ausführungen des Verwaltungsgerichtshofes, wonach "das Bewilligungsverfahren in jenem Umfang, in dem es das obsiegende Vorhaben ver- oder behindern würde, nicht fortgesetzt werden dürfe", bedeuten, dass im Fall einer Antragseinschränkung auf den nicht-behindernden Teil des Projektes (also auf die Wassernutzung allein aus der V Ache) diesem neuen Antrag die Wirkung der ersten Widerstreitentscheidung nicht entgegen gehalten werden könnte. Solange der Antrag aber nicht eingeschränkt war, konnte dem Antragsteller auch nicht der Wille unterstellt werden, nur für den Teil des Vorhabens, der das obsiegende Vorhaben nicht ver- oder behinderte, eine Bewilligung erlangen zu wollen.

26 Daraus folgt als Rechtswirkung des Bescheides der belangten Behörde vom 2. Dezember 2013, dass es dem Projekt AK K in seinem nicht eingeschränkten Umfang an der Bewilligungsfähigkeit fehlte.

27 2. In Bezug auf die V Ache stellten die erst- und zweitmitbeteiligten Parteien am 6. Juni 2014 einen Bewilligungsantrag zur Errichtung des WKA V Ache und am 27. Juni 2014 einen Antrag auf Entscheidung eines Widerstreits (mit dem unverändert anhängigen Verfahren betreffend das Projekt AK K).

28 Die tragende Begründungen der belangten Behörde für die Zurückweisung dieses Widerstreitantrages lag darin, dass dem widerstreitenden Vorhaben AK K die Widerstreittauglichkeit fehlte, stand doch vor dem Hintergrund des Bescheides der belangten Behörde vom 2. Dezember 2013, aber auch des hg. Erkenntnisses vom 18. Dezember 2014, bindend fest, dass das Projekt AK K in seinem ursprünglichen Umfang zurückzuweisen sei.

Diese Begründung für die Zurückweisung des Wiederstreitantrags traf im Zeitpunkt der Entscheidung der belangten Behörde (am 17. April 2015) zu; die Zurückweisung des Widerstreitantrages der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien mangels Vorliegens eines widerstreitfähigen gegnerischen Projektes erfolgte daher - bezogen auf den damaligen Zeitpunkt - zu Recht.

29 3. Erst nach Erlassung dieses Bescheides, nämlich mit Schreiben vom 21. April 2015, modifizierte die drittmitbeteiligte Partei ihren wasserrechtlichen Konsensantrag für das Vorhaben AK K, als sie ihn soweit zurückzog, als dies zur Errichtung und zum uneingeschränkten Betrieb des Projekts KW G Ache erforderlich sei (Vorhabensmodifikation). Das Vorhaben umfasste ab diesem Zeitpunkt nur mehr die Wasserfassung aus der V Ache.

30 Das LVwG beurteilte diese Vorhabensmodifikation der drittmitbeteiligten Partei als nicht wesentlich im Sinne des § 13 Abs. 8 AVG und daher als im vorliegenden Widerstreitverfahren jedenfalls zulässig. Auch vom Vorliegen von Sperrwirkungen nach § 109 Abs. 2 WRG 1959, etwa durch die Bescheide der belangten Behörde vom 2. Dezember 2013 oder aber vom 10. April 2016, sei nicht auszugehen.

31 4. Entgegen der Ansicht des LVwG handelt es sich im Gegenstand um mehr als nur eine unwesentliche Projektsänderung. Mit der Modifikation und Einschränkung des Antrages (bezogen auf das Vorhaben AK K) wurde das Wesen dieses Projektes verändert; diese Projektseinschränkung betrifft gerade das Verhältnis zu den Konkurrenzprojekten und geht über eine bloß unwesentliche Änderung des ursprünglichen Projektes hinaus.

32 4.1. Es kann dahin stehen, ob die vorliegende Projekteinschränkung als eine wesentliche Änderung eines bereits vorliegenden Projektes oder als völlig neuer Antrag (vgl. hiezu das hg. Erkenntnis vom 31. März 2016, Ra 2015/07/0071, sowie den hg. Beschluss vom 31. März 2016, Ra 2016/07/0013, betreffend die Wirkungen der Vorhabensmodifikation im Widerstreitverfahren KW G Ache gegen AK K) anzusehen ist.

In beiden Fällen ist nämlich entscheidend, ob die Sperrwirkung des § 109 Abs. 2 WRG 1959 bereits ausgelöst war oder nicht. Wäre dies der Fall, wäre weder eine wesentliche Änderung von bereits vorliegenden Projekten (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 30. Juni 2016, 2013/07/0271) noch die Vorlage eines gänzlich neuen Projektes zulässig.

33 4.2. Mündliche Verhandlungen zur Frage des Widerstreits im Sinne des § 109 Abs. 2 WRG 1959 fanden nicht statt. Unstrittig ist weiters, dass im gegenständlichen Verfahren über den verfahrensgegenständlichen Antrag der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien weder eine mündliche Verhandlung noch eine erstinstanzliche Bescheiderlassung erfolgte.

Fraglich ist, ob die Bescheide der belangten Behörde vom 2. Dezember 2013 bzw. vom 10. April 2015, mit denen jeweils Anträge auf Entscheidung eines Widerstreites zurückgewiesen wurden, weil sich eines der beiden gegnerischen Projekte von vornherein nicht für einen Widerstreit eignete, Bescheide erster Instanz sind, auf die im letzten Satz des § 109 Abs. 2 WRG 1959 abgestellt wird, und ob deren Erlassung die Sperrwirkung auslöste.

34 4.3. Zum Bescheid der belangten Behörde vom 2. Dezember 2013:

Es kann dahin stehen, ob diese Entscheidung schon deshalb, weil es sich dabei nicht um eine materielle Sachentscheidung eines Widerstreits handelte, sondern einer solchen lediglich gleichzuhalten war, nicht als Bescheid im Sinne des § 109 Abs. 2 letzter Satz WRG 1959 anzusehen ist.

Gegen die Auslösung der Sperrfrist dieses Bescheides in Bezug auf den Antrag auf Nutzung des Wassers aus der V Ache spricht nämlich § 17 WRG 1959, vor dessen Hintergrund § 109 Abs. 2 leg. cit. zu verstehen ist.

Der damalige Widerstreit fand - inhaltlich betrachtet - nur zwischen den Bewerbungen um geplante Wasserbenutzungen an der G Ache statt. Der Bescheid vom 2. Dezember 2013 konnte daher - wenn überhaupt - nur in Bezug auf diesen Widerstreit, somit nur in Bezug auf allfällige weitere oder andere Anträge auf Wasserbenutzungen an der G Ache eine Sperrwirkung entfalten. In Bezug auf geplante Wasserbenutzungen an der V Ache entfaltete er hingegen keine Sperrwirkung.

35 4.4. Zum Bescheid der belangten Behörde vom 10. April 2015:

Mit diesem Bescheid wurde der hier verfahrensgegenständliche Widerstreitantrag zurückgewiesen; eine inhaltliche Vorzugsentscheidung wurde nicht getroffen.

Der Verwaltungsgerichtshof hatte in seinem Erkenntnis vom 24. Jänner 2013, 2011/07/0252, ebenfalls einen Sachverhalt zu beurteilen, wo ein Antrag auf Durchführung eines Widerstreitverfahrens zurückgewiesen worden war, weil die beiden Bewerbungen zueinander keine widerstreitenden Bewerbungen im Sinne des § 17 WRG 1959 darstellten. Die damaligen Anträge auf Durchführung eines Widerstreitverfahrens wurden aus diesem Grund zurückgewiesen.

Die in § 109 Abs. 2 WRG 1959 dargestellte Befristung für die Berücksichtigung neuer Ansuchen in einem bereits anhängigen Widerstreitverfahren (Abschluss der mündlichen Verhandlung über die Frage des Vorzugs bzw. Erlassung des diesbezüglich erstinstanzlichen Bescheides) greift daher nicht, geht diese Befristung doch von der Durchführung und dem in Aussicht stehenden Abschluss eines anhängigen Widerstreitverfahrens aus. Genau dazu kommt es aber bei Zurückweisung eines Widerstreitantrages nicht. Der Bescheid vom 10. April 2015 löste daher ebenfalls keine Sperrwirkung im Sinne des § 109 Abs. 2 WRG 1959 aus.

36 4.5. Wenn die Sperrwirkung des § 109 Abs. 2 WRG 1959 nicht greift, ist aber nicht nur die Einreichung eines neuen Projektes, sondern auch die Verbesserung (wesentliche Abänderung) eines bereits eingereichten Projektes zulässig (vgl. dazu Bumberger, Rechtsprobleme des Widerstreitverfahrens, ecolex 2010, 426f, und das bereits zitierte hg. Erkenntnis vom 24. Jänner 2013, 2011/07/0252).

Im vorliegenden Fall stand daher einem neuen Antrag oder einer wesentlichen Modifikation des ursprünglichen Antrags (der drittmitbeteiligten Partei) auf Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung keine Sperrwirkung des § 109 Abs. 2 WRG 1959 im Wege.

37 5. Diese somit zulässige wesentliche Antragsmodifikation (oder neue Antragstellung) erfolgte aber erst nach Erlassung des Bescheides erster Instanz, der infolge der dagegen erhobenen Beschwerde noch nicht rechtskräftig war.

38 5.1. Zu prüfen war, ob in Folge dieser Änderung nun kein widerstreituntaugliches gegnerisches Projekt mehr vorlag. Dieser Annahme hält die belangte Behörde entgegen, dass auch diesem Projekt eine klare Projektabsicht und mangels Einreichunterlagen die notwendige Konkretisierung fehle; es habe sich an seiner Untauglichkeit daher nichts geändert.

39 5.1.1. Im Widerstreitverfahren mit dem KW G Ache (hg. Erkenntnis vom 18. Dezember 2014, Ro 2014/07/0033) fehlte dem Vorhaben AK K schon deshalb die Widerstreittauglichkeit, weil es in Bezug auf das zentrale Merkmal des Vorhabens, nämlich der Situierung des Jahresspeichers, zwei gleichrangige Varianten ins Spiel gebracht und sich die endgültige Festlegung vorbehalten hatte. Es fehlte in diesem Punkt an einer klaren Projektabsicht. Dass eine solche Unbestimmtheit weiterhin - ungeachtet der Klarstellung des Speicherstandortes mit Schriftsatz vom 10. August 2010 - vorliege, wurde nicht festgestellt und auch nicht behauptet.

40 5.1.2. § 109 Abs. 1 WRG 1959 verweist auf § 103 leg. cit. Daraus folgt, dass widerstreitende Ansuchen grundsätzlich den Anforderungen des § 103 WRG 1959 zu genügen haben. Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist es für die Einleitung eines Widerstreitverfahrens aber nicht erforderlich, dass die widerstreitenden Bewerbungen bereits allen Erfordernissen des § 103 WRG 1959 entsprechen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 22. März 1988, 87/07/0084, mwN). Das bedeutet, dass ein gemessen an den Anforderungen des § 103 WRG 1959 unvollständiges Projekt nicht von der Teilnahme am Widerstreit ausgeschlossen ist, wenn es zumindest gewisse Mindestanforderungen erfüllt (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 26. Februar 1991, 90/07/0112). Die Behörde hätte in einem solchen Fall dem Antragsteller - falls erforderlich - die Vervollständigung nach § 13 Abs. 3 AVG aufzutragen.

Wenn die belangte Behörde meint, es fehle an der Projektsabsicht und damit am Mindesterfordernis für ein widerstreittaugliches Projekt, so kann dies fallspezifisch nicht nachvollzogen werden. Die drittmitbeteiligte Partei schränkte ihr Vorhaben - insoweit unmissverständlich - bezogen auf den geplanten Wassereinzug ein. Diese Abänderung ist - entgegen der Ansicht der belangten Behörde -

zulässig (vgl. dazu das hg. Erkenntnis vom 31. März 2016, Ra 2015/07/0071, sowie den hg. Beschluss vom 31. März 2016, Ra 2016/07/0013); die Notwendigkeit der Vervollständigung von Antragsunterlagen allein führt aber noch nicht zur Widerstreituntauglichkeit eines Projektes.

41 5.2. Es ist daher davon auszugehen, dass durch die Abänderung des Vorhabens AK K dessen ursprünglich gegebene Widerstreituntauglichkeit und damit der tragende Zurückweisungsgrund für die belangte Behörde nachträglich weggefallen ist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hatte eine Berufungsbehörde in einer ähnlichen Situation (Wegfall des Zurückweisungsgrundes während eines offenen Berufungsverfahrens) folgendermaßen vorzugehen:

Ändert sich im Berufungsverfahren die Sachlage dahingehend, dass eine im Zeitpunkt ihrer Antragstellung in erster Instanz nicht antragslegitimierte Person, im Berufungsverfahren antragslegitimiert wird, so wird der in Berufung gezogene die Antragslegitimation verneinende erstinstanzliche Bescheid ab diesem Zeitpunkt rechtswidrig. Die Berufungsbehörde, deren Prozessgegenstand lediglich die verfahrensrechtliche Frage ist, ob die Antragslegitimation zu Recht verneint wurde und der daher eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem gestellten Antrag verwehrt ist (vgl. das hg. Erkenntnis vom 19. September 1996, 94/07/0031), muss den erstinstanzlichen Bescheid daher gemäß § 66 Abs. 4 AVG ersatzlos beheben, um so den Weg zur meritorischen Behandlung des Antrags durch die Erstbehörde freizumachen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. März 2007, 2006/07/0019, 0022 und 0023; in diese Richtung gehend auch das hg. Erkenntnis vom 20. Dezember 1993, 92/10/0108).

Dies gilt auch für die Vorgangsweise von Verwaltungsgerichten in Fällen wie dem vorliegenden.

Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass die der wiedergegebenen Rechtsprechung zu Grunde liegende und auch die hier vorliegende Sachverhaltskonstellation mit der Rechtsprechung zur Unbeachtlichkeit von in der Berufung gegen einen Zurückweisungsbescheid nach § 68 AVG neu vorgebrachten Gründen (vgl. ua das hg. Erkenntnis vom 7. Oktober 2010, 2006/20/0035) nicht vergleichbar und daher auch nicht auf den vorliegenden Fall übertragbar ist.

42 5.3. Das LVwG erkannte daher im Ergebnis zutreffend, dass eine Entscheidung über einen Widerstreit zwischen dem solcherart modifizierten Projekt und dem Projekt der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien die von ihm zu beurteilende Sache des Verfahrens ("Zurückweisung des Widerstreitantrages zwischen dem ursprünglichen Projekt der drittmitbeteiligten Partei und dem Projekt der erst- und zweitmitbeteiligten Parteien") überschritte; es behob unter Berücksichtigung der aktuellen Sachlage die auf die alte Sachlage abstellende Entscheidung der belangten Behörde, insofern ersatzlos.

43 5.4. Vor diesem Hintergrund ist die Ansicht der belangten Behörde in ihrer Revision nicht nachvollziehbar, wonach das LVwG einen erstinstanzlich nicht geeigneten Widerstreitgegenstand gegen einen geeigneten "ausgetauscht" habe.

Dieser Vorwurf wäre nur dann gerechtfertigt, wenn das LVwG über die Frage der Zurückweisung des Widerstreitantrages unter Zugrundelegung des modifizierten Antrags entschieden hätte; gerade dies ist aber nicht der Fall. Die belangte Behörde setzt sich mit diesem Vorwurf über die Verpflichtung des LVwG hinweg, die Änderung der Sachlage im Zeitpunkt seiner Entscheidung zu berücksichtigen.

44 Entgegen der Ansicht der belangten Behörde entschied das LVwG auch nicht durch Zurückverweisung im Sinne des § 28 Abs. 3 VwGVG, sondern durch (ersatzlose) Behebung im Sinne des § 28 Abs. 2 VwGVG.

Das LVwG trug der belangten Behörde in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses auf, das Widerstreitverfahren mit dem modifizierten Projekt fortzusetzen und auf Grundlage einer sachverständigen Beurteilung der teilnehmenden Projekte zu überprüfen, ob die Vorhaben der mitbeteiligten Parteien von vornherein unzulässig seien oder nicht.

Diese lediglich in der Begründung des angefochtenen Erkenntnisses dargestellten Vorgaben für das Folgeverfahren entfalten schon deshalb keine Bindungswirkung für die belangte Behörde, weil es sich nicht um eine Entscheidung nach § 28 Abs. 3 VwGVG handelte. Diese Aufträge stellen außerdem nur die naheliegenden Folgen der Berücksichtigung der zulässigen Projektsänderung und des Umstandes dar, dass sich der Widerstreit nun eben auf ein neues Projekt bezieht, worüber die belangte Behörde erstmals zu entscheiden haben wird.

45 Die Amtsrevision erweist sich somit als unbegründet, weshalb sie gemäß § 42 Abs. 1 VwGG abzuweisen war.

46 Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013, in der Fassung BGBl. II Nr. 8/2014.

Der Kostenersatzantrag der erst- und zweitmitbeteiligten Partei war abzuweisen, weil sie sich auf die Seite der revisionswerbenden Partei stellten, indem sie beantragten, der Revision Folge zu geben. Anspruch auf Kostenersatz kommt mitbeteiligten Parteien aber dann nicht zu, wenn sie im Gleichklang mit dem Revisionswerber die Aufhebung des angefochtenen Erkenntnisses begehren (vgl. in diesem Sinn die hg. Erkenntnisse vom 12. März 2002, 2000/01/0452, und vom 20. März 1986, 84/07/0325). Wien, am 3. August 2016