VwGH 2013/11/0167

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Der Beschwerdeführer leistete im verfahrensgegenständlichen Zeitraum einen Auslandseinsatzpräsenzdienst ab und wurde als österreichischer Militärbeobachter/Verbindungsoffizier in Syrien eingesetzt.

Mit Schreiben vom 18. Dezember 2012 informierte die Ständige Vertretung Österreichs bei den Vereinten Nationen das Department of Peacekeeping Operations (UNHQ in New York) über folgende österreichischen Vorbehalte (Anm.: UNTSO = Organisation der Vereinten Nationen zur Überwachung des Waffenstillstandes):

"The Permanent Mission of Austria to the United Nations presents its compliments to the Under Secretary for Peacekeeping Operations of the United Nations and informs that Austria has decided to implement national restrictions (CAVEATs) on the Austrian personnel in UNTSO, Observer Group Golan - Damascus (OGG-D) and the Liaison Office Damascus (LOD), as of today.

Due to the deteriorating security situation the following temporary measures have to be taken by the above mentioned Austrian military observers:

• Immediate move to and stay in camp F
• No operations activities outside camp F in S

  ..."

  Mit Schreiben vom 21. Dezember 2012 an den Military Adviser for peace keeping operations (UNHQ in New York) erwiderte die UNTSO:

  "...

  UNTSO recommends that an exception is made for Maj (Beschwerdeführer) in order for him to continue to perform as DCLOD (= Deputy Chief Liaison Officer Damascus). Considering the present situation in Syria it is great operational importance for UNTSO to have this experienced officer in LOD (= Liaison Office Damascus).

  ..."

  Die Ständige Vertretung Österreichs bei den Vereinten

  Nationen antwortete hierauf am 7. Jänner 2013:

  "The Permanent Mission of Austria to the United Nations presents its compliments to the Under-Secretary General for Peacekeeping Operations of the United Nations and has the honor to inform that the request of COS UNTSO for an exemption to the Austrian CAVEAT for the Austrian Deputy Chief Liaison-Office-Damascus is accepted. Maj (Beschwerdeführer) (DCLOD) will accomplish his duty from ISMAC House in Damascus.

  ..."

  Mit 7. Jänner 2013 erging vom Streitkräfteführungskommando folgender Befehl (gemeint ist das Verbindungsbüro von UNTSO in Damaskus):

  "Der AUT Militärbeobachter, derzeit wird die Funktion durch Mjr (t) (Beschwerdeführer) als 'Deputy Chief Liaison Office DAMASCUS' wahrgenommen, hat in Entsprechung der Vorgaben von UNTSO bis auf weiteres in diesem Verbindungsbüro seinen Dienst zu versehen.

  ..."

  Am 29. Jänner 2013 wurde der Beschwerdeführer bei einer Fahrt außerhalb der UN-Liegenschaft (in Damaskus), auf der sich dieses Büro befindet, von Unbekannten angehalten und des ihm zur Verfügung gestellten UN-Fahrzeuges und seiner Ausrüstung beraubt.

  Mit Weisung vom 7. Februar 2013 der Sektion IV des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport wurde die Vornahme der Repatriierung des Beschwerdeführers angeordnet. Daraufhin wurde vom Streitkräfteführungskommando "Joint 1" am 6. März 2013 an das Heerespersonalamt die Anregung zur Befreiung des Beschwerdeführers von der Verpflichtung zur Leistung des Auslandseinsatzpräsenzdienstes aufgrund vorzeitiger Repatriierung aus militärischen Rücksichten übermittelt.

  Mit dem erstinstanzlichen Bescheid des Heerespersonalamtes vom 14. März 2013 wurde der Beschwerdeführer "aus militärischen Rücksichten" von Amts wegen mit Ablauf des 9. April 2013 von der Leistung des Auslandseinsatzpräsenzdienstes befreit und es wurde zugleich ausgesprochen, dass er mit Ablauf des 9. April 2013 als vorzeitig aus dem Präsenzdienst entlassen gelte. Als Rechtsgrundlagen werden § 26 Abs. 1 Z 1 iVm § 28 Abs. 4 und § 45 Abs. 1 und 2 Wehrgesetz 2001 (WG 2001) und § 2 Abs. 2 und § 7 des Auslandseinsatzgesetzes 2001 (AuslEG 2001) genannt. Der Bescheid enthält keinen Ausspruch, dass einer Berufung die aufschiebende Wirkung aberkannt werde.

  Der Beschwerdeführer erhob Berufung.

  Mit dem angefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde die Berufung abgewiesen und den erstinstanzlichen Bescheid bestätigt.

  In der Begründung stellte die belangte Behörde fest, der Beschwerdeführer habe den Auftrag gehabt, sich zur Erfüllung seines Einsatzauftrages ausschließlich in der UN-Liegenschaft in Damaskus aufzuhalten. Über die nationalen Einschränkungen sei der Beschwerdeführer persönlich und nachweislich belehrt worden (ein Datum wird hierzu nicht festgestellt). Am 29. Jänner 2013 habe sich der Beschwerdeführer auf einem Weg zu einer Besprechung von UNDOF außerhalb des durch den nationalen Vorbehalt eingeschränkten Raumes befunden und sei dabei des UN-Fahrzeuges und seiner Ausrüstung beraubt worden. Bei Entgegennahme des Auftrages durch den Vorgesetzten "von UNTSO" hätte der Beschwerdeführer einen Einwand im Sinne des nationalen Vorbehaltes erheben und gegebenenfalls einen Antrag auf Befreiung von der Einschränkung auf nationalem Dienstweg stellen müssen.

  Die belangte Behörde führte weiters aus, dass dem erstinstanzlichen Bescheid sowie der Berufungsentscheidung ein "in sich geschlossener Sachverhalt" und die Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes zugrunde lägen, weshalb das Aufnehmen zusätzlicher Beweise nicht erforderlich sei. Selbst wenn die erstinstanzliche Entscheidung mangelhaft gewesen wäre, sei dies durch den gegenständlichen Bescheid geheilt worden.

  Dem Antrag auf Einholung einer Stellungnahme der Sektion IV, zum Beweis dafür, dass der Beschwerdeführer pflichtgemäß gehandelt hätte und folglich der Auslandseinsatzpräsenzdienst nach wie vor aufrecht sei, sei nicht entsprochen worden, weil auf Grund der Ermittlungen des Heerespersonalamtes und des Bundesministeriums für Landesverteidigung und Sport "ein umfangreicher und in sich geschlossener Sachverhalt" vorliege und das Vorbringen des Beschwerdeführers in dieser Entscheidung zur Gänze gewürdigt worden sei. Eine nähere Erörterung des Berufungsvorbringens hätte zu keiner anderen Entscheidung geführt.

  Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde, zu der die belangte Behörde die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde erstattet hat.

Der Verwaltungsgerichtshof hat über die Beschwerde erwogen:

1. Da die vorliegende Beschwerde mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof bereits anhängig war, sind gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG, BGBl. I Nr. 122/2013, darauf die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG in der Fassung vor der Novelle BGBl. I Nr. 33/2013 weiter anzuwenden.

2. Die im Beschwerdefall maßgebenden Vorschriften des Wehrgesetzes 2001 in der Fassung BGBl. I Nr. 63/2012 (WG 2001) lauten auszugsweise:

"Präsenzdienstarten

§ 19. (1) Der Präsenzdienst ist zu leisten als

...

8. Präsenzdienst im Auslandseinsatz (Auslandseinsatzpräsenzdienst).

...

Befreiung und Aufschub

§ 26. (1) Taugliche Wehrpflichtige sind, soweit zwingende militärische Erfordernisse nicht entgegenstehen, von der Verpflichtung zur Leistung eines Präsenzdienstes zu befreien

1. von Amts wegen, wenn und solange es militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen erfordern, und

...

Eine Befreiung ist auch zulässig, wenn eine Voraussetzung nach Z 1 oder 2 während eines Präsenzdienstes eintritt. Befreiungen nach Z 1 hat der Bundesminister für Landesverteidigung und Sport zu verfügen.

...

Entlassung und Aufschub der Entlassung aus dem Präsenzdienst

§ 28.

...

(4) Wehrpflichtige gelten mit Ablauf des Tages als vorzeitig aus dem Präsenzdienst entlassen, an dem ein Bescheid über eine Befreiung oder einen Aufschub erlassen wird, sofern in diesem Bescheid kein anderer Zeitpunkt bestimmt ist.

..."

Die maßgebenden Vorschriften des Auslandseinsatzgesetzes 2001, in der Fassung BGBl. I Nr. 102/2011

(AuslEG 2001), lauten auszugsweise:

"Auslandseinsatzpräsenzdienst

§ 2. (1) Auf den Auslandseinsatzpräsenzdienst sind, sofern nicht ausdrücklich anderes bestimmt ist, die Bestimmungen des Wehrgesetzes 2001 (WG 2001), BGBl. I Nr. 146, betreffend den Präsenzdienst anzuwenden. Für Frauen gilt dabei § 39 Abs. 1 und 2 WG 2001 betreffend die Miliztätigkeiten von Frauen und das Beschäftigungsverbot.

(2) Zum Auslandseinsatzpräsenzdienst dürfen auf Grund schriftlicher freiwilliger Meldung und nach Maßgabe militärischer Interessen herangezogen werden

1. 1. Wehrpflichtige und
2. 2. Frauen, die zum Ausbildungsdienst heranziehbar sind. Eine freiwillige Meldung darf erst nach Vollendung des 18. Lebensjahres eingebracht werden.

   ...

   Zuständigkeit

§ 7. (1) Die Zuständigkeit zur Erlassung von Bescheiden nach diesem Bundesgesetz sowie nach dem Wehrgesetz 2001 und dem Heeresgebührengesetz 2001, jeweils im Zusammenhang mit dem Auslandseinsatzpräsenzdienst, obliegt

1. 1. in erster Instanz dem Heerespersonalamt und
2. 2. in zweiter Instanz dem Bundesminister für Landesverteidigung und Sport.

   ..."

   3. Voraussetzung für die amtswegige Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung eines Auslandspräsenzdienstes, der nach § 19 Abs. 1 Z 9 WG 2001 als Präsenzdienst gilt, ist nach § 26 Abs. 1 Z 1 WG 2001, dass militärische Rücksichten oder sonstige öffentliche Interessen dies erfordern. § 26 Abs. 1 Z 1 WG 2001 räumt der Behörde hierbei kein Ermessen ein (vgl. die RV eines Bundesgesetzes, mit dem das Wehrgesetz 1990 geändert wird, 300 BlgNR 21. GP , 37, unter Hinweis auf Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes noch zur früheren Rechtslage). Ob eine Befreiung aus militärischen oder anderen öffentlichen Interessen erforderlich ist, ist stets nach den Umständen im Einzelfall zu beurteilen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 14. September 2004, Zl. 2004/11/0054). Ein befehlswidriges Verhalten kann diese Voraussetzungen erfüllen.

   4. Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er sich am 29. Jänner 2013 außerhalb des ISMAC Hauses in Damaskus aufgehalten hat und des ihm zur Verfügung gestellten UN-Fahrzeuges und seiner Ausrüstung beraubt wurde. Er bringt aber im Wesentlichen (wie schon im Verwaltungsverfahren) vor, dass der erhobene Sachverhalt unvollständig sei und nicht dem Tatsächlichen entspreche. Es sei am 7. Jänner 2013 vom Streitkräfteführungskommando der Befehl ergangen, den Dienst "in Entsprechung der Vorgaben von UNTSO" zu versehen. Er habe sich entsprechend eines UNTSO-Auftrages am 29. Jänner 2013 zu einem Meeting begeben. Die Einholung einer beurteilenden Stellungnahme der Sektion IV hätte bewiesen, dass er den UNTSO-Vorgaben entsprechend und nicht gegen die nationalen Bestimmungen gehandelt habe, weshalb es an den Voraussetzungen für die erfolgte Befreiung von der Verpflichtung zur Leistung des Auslandspräsenzdienstes gefehlt habe.

   5. Die Beschwerde ist jedenfalls im Ergebnis berechtigt.

   Die belangte Behörde ist im angefochtenen Bescheid davon ausgegangen, der Beschwerdeführer hätte "gemäß der temporären Einsatzbeschränkung und der Ausnahmeregelung für den DCLOB (...) den Auftrag" gehabt, sich zur Erfüllung seiner Einsatzaufträge "(einschließlich Unterkunft) ausschließlich in der UN-Liegenschaft 'DAMASCUS ISMAC-House' " aufzuhalten. Der Beschwerdeführer sei in seinem Sonderurlaub vor seiner Rückkehr in den Einsatzraum durch ein näher bezeichnetes Organ der belangten Behörde persönlich und nachweislich über die Anweisung des Ministeriums, "Er hat im ISMAC-House auch seine Unterbringung sicherzustellen und hat bis auf weiteres keine Fahrten außerhalb zu unternehmen", belehrt worden. Die belangte Behörde folgerte daraus, dass sich der Beschwerdeführer bei seiner Fahrt am 29. Jänner 2013 "außerhalb des durch den Nationalen Vorbehalt eingeschränkten Raumes" begeben habe.

   Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die im Schreiben vom 18. Dezember 2012 notifizierte Beschränkung durch das nachfolgende Schreiben vom 7. Jänner 2013 abgeändert wurde, das - ebenso wie der Befehl vom selben Tag - keine ausdrückliche Beschränkung dahin gehend enthält, dass sich der Beschwerdeführer ausschließlich auf der genannten Liegenschaft aufhalten dürfe. Letzteres könnte sich daher allenfalls nur implizit ergeben. Aus diesem Blickwinkel wäre daher von der belangten Behörde der Aufgabenkreis des Beschwerdeführers im Sinne des Schreibens vom 21. Dezember 2012 (dem mit dem Schreiben wohl entsprochen werden sollte) näher zu beschreiben und darzulegen gewesen, ob diesem Aufgabenkreis auch das Verlassen der genannten Liegenschaft immanent war, und sei es allenfalls über Auftrag / Verlangen von UNTSO. Gleiches gilt sinngemäß für den Inhalt des Befehles vom 7. Jänner 2013, der auf den Dienst des Beschwerdeführers (wenngleich an einem bestimmten Standort) "in Entsprechung der Vorgaben von UNTSO" abstellt.

   Sollte sich demgemäß ergeben, dass dem Beschwerdeführer das Verlassen der genannten Liegenschaft nicht verboten war, könnte eine nachfolgende bloße Belehrung des Inhaltes, das Verlassen der Liegenschaft sei verboten (also ausgehend von einer unrichtigen Annahme) an der mangelnden Existenz eines solchen Verbotes nichts ändern. Dazu bedürfte es eines weiteren, dementsprechend einschränkenden, rechtswirksamen Befehles.

   Damit vermag die Begründung des angefochtenen Bescheides die Auffassung der belangten Behörde, der Beschwerdeführer habe sich beim Vorfall vom 29. Jänner 2013 "außerhalb des durch den Nationalen Vorbehalt eingeschränkten Raumes" aufgehalten, nicht zu tragen. Vielmehr leidet der angefochtene Bescheid an einem wesentlichen Begründungsmangel.

   6. Der angefochtene Bescheid ist aber auch aus einem anderen Grund rechtswidrig: Die rechtzeitige Berufung gegen den erstinstanzlichen Bescheid hatte aufschiebende Wirkung (§ 64 Abs. 1 AVG), weil diese mit dem erstinstanzlichen Bescheid nicht (gemäß § 64 Abs. 2 AVG) aberkannt worden war. Dadurch, dass die belangte Behörde mit dem angefochtenen Bescheid (vom 6. Juni 2013, zugestellt lt. Beschwerde am 12. Juni 2013) den erstinstanzlichen Bescheid zur Gänze, somit auch hinsichtlich des Termines 9. April 2013, bestätigt hat, wurde damit eine rückwirkende Befreiung / Entlassung verfügt, wofür aber keine Rechtsgrundlage ersichtlich ist (im Fall etwa des genannten Vorerkenntnisses vom 14. September 2004, Zl. 2004/11/0054, war von der Behörde erster Instanz die aufschiebende Wirkung einer Berufung ausgeschlossen worden).

   7. Der angefochtene Bescheid war daher, weil die Aufhebung wegen inhaltlicher Rechtswidrigkeit einer Aufhebung wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften vorgeht, gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben.

   8. Die Kostenentscheidung beruht (gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z 1 der Verordnung BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014) auf den §§ 47 ff VwGG iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

   Wien, am 28. Jänner 2016