VwGH 2012/03/0128

Spruch:

1. Der zur hg Zl 2012/03/0128 angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufgehoben.

Der Bund hat der beschwerdeführenden Partei Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

2. Die zur hg Zl 2012/03/0129 protokollierte Beschwerde wird abgewiesen.

Die beschwerdeführende Partei hat dem Bund Aufwendungen in der Höhe von EUR 610,60 und der zweitmitbeteiligten Partei in der Höhe von EUR 1.106,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

1. Den beiden angefochtenen Bescheiden liegen Anträge der erstmitbeteiligten und zweitmitbeteiligten Partei auf Erteilung der Konzessionen zum Betrieb der österreichischen Teilstrecken der internationalen Kraftfahrlinien S - Wien (Zl 2012/03/0128) bzw Wien - S (Zl 2012/03/0129) zugrunde.

2. Mit dem zur hg Zl 2012/03/0128 angefochtenen Bescheid wurde der erstmitbeteiligten Partei gemäß §§ 1, 3, 7 Abs 1 Z 1 bis 3 und 29 Abs 1 Kraftfahrliniengesetz (KflG) unter Vorschreibung mehrerer Auflagen die Konzession zum Betrieb der österreichischen Teilstrecke "Wien 12., Gaudenzdorfer Gürtel - Margareten Gürtel - Wiedner Gürtel - Triester Straße - B 17 - A

2 - Knoten Graz-West - A 9 - österreichisch/slowenische

Staatsgrenze bei Spielfeld" der internationalen Kraftfahrlinie S - Wien auf die Dauer von fünf Jahren (vom 4. Juli 2012 bis zum 3. Juli 2017) erteilt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird ausgeführt, der erstmitbeteiligten Partei sei bereits mit Bescheid vom 14. Dezember 2006 die Konzession zum Betrieb der österreichischen Teilstrecke der Linie S - Wien erteilt worden. Nach Ablauf der Konzessionsdauer mit 25. November 2011 sei jedoch die E GesmbH als österreichischer Reziprokpartner dieses Linienverkehrs ausgeschieden.

Die erstmitbeteiligte Partei habe mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 die Wiedererteilung der Konzession für diesen Linienverkehr beantragt und die zweitmitbeteiligte Partei als neuen österreichischen Reziprokpartner namhaft gemacht.

Im angefochtenen Bescheid findet sich die wörtliche Wiedergabe einer Stellungnahme der beschwerdeführenden Partei vom 10. Jänner 2012 (abgegeben im Verfahren zum Antrag der zweitmitbeteiligten Partei), in welcher im Wesentlichen ausgeführt wurde, die beschwerdeführende Partei sei, befristet bis zum 25. November 2016, Inhaberin der Konzession zum Betrieb der österreichischen Teilstrecke "VIB Erdberg - A 23 - A 2 - A 9 - Graz Hbf - A 9 - österreichisch/slowenische Staatsgrenze bei Spielfeld" der internationalen Kraftfahrlinie Wien - Graz - S. Reziproker Berechtigungsinhaber sei das mazedonische Unternehmen Eu, welches auch mit der Durchführung aller Kursfahrten der beschwerdeführenden Partei beauftragt sei.

Diese Kraftfahrlinie sei ganzjährig mit zwei Kurspaaren wöchentlich (Dienstag und Donnerstag ab Wien und Samstag und Sonntag ab S) sowie vor und nach Feiertagen entsprechend dem Fahrplan zu betreiben. Von der Aufsichtsbehörde seien Abfahrten in Wien jeweils um 19:00 Uhr (Ankunft in S um 15:45 Uhr) bzw in S jeweils um 5:00 Uhr (Ankunft in Wien um 2:00 Uhr) zur Kenntnis genommen worden. Die Streckenlänge belaufe sich auf 1.407 km.

Dem Fahrplanentwurf seien überwiegend zeitgleiche bzw zeitnahe Fahrttangenten in beiden Fahrtrichtungen zu entnehmen, nämlich zeitgleiche Abfahrten von Wien jeweils dienstags und donnerstags um 19:00 Uhr (Ankunft in S um 15:00 Uhr) bzw von S jeweils samstags um 17:00 Uhr (Ankunft in Wien um 16:30 Uhr) und sonntags um 4:00 Uhr (Ankunft in S um 1:00 Uhr). Die zeitgleiche Festlegung der Kursfahrten der zweitmitbeteiligten Partei spreche daher kein neues oder bloß auszugestaltendes Verkehrsbedürfnis an, sondern sei vorsätzlich darauf ausgerichtet, aus wettbewerblichen Gründen bereits von der beschwerdeführenden Partei erfasste Zeittrassen zu nutzen. Die Streckenlänge betrage 1.360 km, weil die für die beschwerdeführende Partei festgesetzten Haltestellen in Graz Hbf. und Ohrid von der zweitmitbeteiligten Partei offensichtlich nicht bedient werden sollen.

Die Kraftfahrlinie der beschwerdeführenden Partei werde fast ausschließlich von mazedonischen Gastarbeitern in Anspruch genommen, welche aus beruflichen Gründen nach Wien oder Graz reisen, um ebendort bezahlten Aktivitäten nachzugehen. Damit diene die Kraftfahrlinie im Wesentlichen nichttouristischen Zwecken im Sinne der "Tourismus"-Definition der UNWTO, weshalb der gegenständliche Antrag der vollen Anwendbarkeit des § 7 Abs 1 Z 4 lit b KflG unterliege.

Gemeinsam mit ihrem reziproken Partnerunternehmen Eu habe die beschwerdeführende Partei im Kalenderjahr 2010 auf der grenzüberschreitenden Kraftfahrlinie Wien - Graz - S auf 208 Kursfahrten 3.199 Personen - hievon 1.764 Fahrgäste von Wien nach Mazedonien und 1.435 Fahrgäste von Mazedonien nach Wien - befördert. Dabei seien jeweils 104 Omnibusse im Einsatz gewesen und insgesamt 292.656 Fahrplankilometer zurückgelegt worden.

Aufgrund der zeitgleichen Abfahrten in Wien sei davon auszugehen, dass die beschwerdeführende Partei 50 % ihrer Fahrgäste - das wären 882 Personen - von Wien nach S verliere, weil für etwa die Hälfte dieser Fahrgäste eine Abfahrtsstelle im

12. Wiener Gemeindebezirk günstiger situiert sein dürfte als jene im Bereich des VIB-Erdberg. Die beiden derzeit von der beschwerdeführenden Partei samstags und sonntags nach Wien angebotenen Rückfahrten seien fahrgastmäßig etwa gleich ausgelastet. Die von der zweitmitbeteiligten Partei sonntags um 4:00 Uhr vorgesehene Rückfahrt dürfte in etwa 80 % der Fahrgäste - das wären etwa 574 Personen - abwerben, weil sie nicht nur an einem anderen Ortsende sondern auch eine Stunde früher Wien erreiche. Insgesamt sei ein jährlicher Fahrgastausfall von

1.456 Personen zu erwarten, was einen Verlust von 45,51 % des gesamten Fahrgastaufkommens bedeuten würde.

Die Gesamteinnahmen aus der grenzüberschreitenden Kraftfahrlinie Wien - Graz - S hätten sich im Kalenderjahr 2010 auf EUR 280.103,10 belaufen; der durchschnittliche Verkaufswert einer Personenbeförderung habe sohin EUR 87,56 betragen. Hierbei seien 56,66 % aller Fahrgäste in den Haltestellengruppenbereich Skopje (Kumanova, Skopje, Tetovo, Gostivar) und 43,34 % in den Haltestellengruppenbereich S (Kicevo, Ohrid, S) bzw von dort zurück nach Wien befördert worden. Die Beförderungsfälle zwischen Graz und Mazedonien seien anzahl- und einnahmenseitig vernachlässigbar. Unter Zugrundelegung des durchschnittlichen Verkaufswertes würde sich der zu erwartende Einnahmenausfall auf EUR 127.487,36 belaufen. Für eine wirtschaftliche Betriebsführung seien Mindesteinnahmen in der Höhe von EUR 263.390,40 erforderlich, was sich aus einem kalkulierten Kilometerkostensatz von EUR 0,90 multipliziert mit den

292.656 Jahresfahrplankilometern ergebe.

Mit der Kraftfahrlinie Wien - Graz - S sei im Kalenderjahr 2010 ein Einnahmenüberschuss von EUR 16.712,70 erwirtschaftet worden, was einer Kostendeckung von 106,35 % entspreche. Der zu erwartende Einnahmenausfall in Höhe von EUR 127.487,36 würde die Linieneinnahmen auf EUR 152.617,08 reduzieren und eine Kostenunterdeckung von EUR 110.773,32 herbeiführen, womit der Kostendeckungsgrad auf 57,94 % absinken würde. Die Kraftfahrlinie wäre damit nicht mehr wirtschaftlich zu betreiben.

In ihrer - im angefochtenen Bescheid auszugsweise wörtlich wiedergegebenen - Stellungnahme vom 13. März 2012 führte die beschwerdeführende Partei, ebenfalls zum Antrag der zweitmitbeteiligten Partei, im Wesentlichen ergänzend aus, sie sei, befristet bis zum 25. November 2016, Inhaberin der Konzession zum Betrieb der österreichischen Teilstrecke "VIB Erdberg - A 23 - A 4 - österreichisch/ungarische Staatsgrenze bei Nickelsdorf" der internationalen Kraftfahrlinie Wien - S. Reziproker Berechtigungsinhaber sei ebenfalls das mazedonische Unternehmen Eu, welches auch mit der Durchführung aller Kursfahrten der beschwerdeführenden Partei beauftragt sei.

Diese Kraftfahrlinie sei ganzjährig mit sechs Kurspaaren (Dienstag, Mittwoch, Donnerstag, Freitag und Sonntag ab Wien; Montag, Dienstag, Mittwoch, Donnerstag, Samstag und Sonntag ab S) sowie vor und nach Feiertagen entsprechend dem Fahrplan zu betreiben. Von der Aufsichtsbehörde seien Abfahrten in Wien jeweils um 19:00 Uhr (Ankunft in S jeweils um 13:30 Uhr) bzw in S um 5:00, 14:00 bzw 16:00 Uhr (Ankunft in Wien um 23:30, 8:30, 10:30 Uhr) zur Kenntnis genommen worden. Die Streckenlänge belaufe sich auf 1.255 km.

In rechtlicher Hinsicht führte die belangte Behörde im Wesentlichen aus, der gegenständliche, im Fahrplanangebot völlig unveränderte Linienverkehr sei bis zum 25. November 2011 genehmigt gewesen. Da die als Berechnungsgrundlage angeführten Betriebsdaten aus 2010 wohl unverändert und ohne durch neue Konkurrenz bedingte Verluste erreicht werden sollten, sei gemäß § 7 Abs 1 Z 4 lit b KflG - sofern man diese Gesetzesstelle überhaupt als anwendbar betrachten wolle - kein Abweisungsgrund gegeben.

Davon abgesehen hätten die von der beschwerdeführenden Partei als "mazedonische Gastarbeiter" bezeichneten Fahrgäste ihren Lebensmittelpunkt im örtlichen Umfeld ihrer Beschäftigung. Es sei daher davon auszugehen, dass diese zu Urlaubs- oder Familienbesuchen nach Mazedonien reisen.

Im Sinne der Definition der Welttourismusorganisation der Vereinten Nationen (UNWTO) seien "Touristen":

"Personen, die zu Orten außerhalb ihres gewöhnlichen Umfeldes reisen und sich dort für nicht mehr als ein Jahr aufhalten aus Freizeit- oder geschäftlichen Motiven, die nicht mit der Ausübung einer bezahlten Aktivität am besuchten Ort verbunden sind."

Die Linienverkehre der beschwerdeführenden Partei seien daher im Wesentlichen touristischen Zielen dienende Verkehre und würden aufgrund des Urteils des EuGH vom 22. Dezember 2010, C-388/09 , Yellow Cab, nicht dem Konkurrenzschutz des § 7 Abs 1 Z 4 lit b KflG unterfallen. Auf dieses Urteil des EuGH sei jedoch nicht näher einzugehen, da durch die Konzessionswiedererteilung an die erstmitbeteiligte Partei keine anderen bzw neuen Konkurrenzverhältnisse geschaffen würden, als sie jedenfalls bis 25. November 2011 bestanden hätten.

3. Mit dem zur hg Zl 2012/03/0129 angefochtenen Bescheid wurde der zweitmitbeteiligten Partei gemäß §§ 1, 3 und 7 Abs 1 Z 1 bis 3 KflG unter Vorschreibung mehrerer Auflagen die Konzession zum Betrieb der österreichischen Teilstrecke "Wien 12., Gaudenzdorfer Gürtel - Margareten Gürtel - Wiedner Gürtel - Triester Straße - B 17 - A 2 - Knoten Graz-West - A 9 - österreichisch/slowenische Staatsgrenze bei Spielfeld" der internationalen Kraftfahrlinie Wien - S auf die Dauer von fünf Jahren (vom 4. Juli 2012 bis zum 3. Juli 2017) erteilt.

In der Begründung des angefochtenen Bescheides wird ausgeführt, der erstmitbeteiligten Partei sei bereits mit Bescheid vom 14. Dezember 2006 die Konzession zum Betrieb der österreichischen Teilstrecke der Linie S - Wien erteilt worden. Nach Ablauf der Konzessionsdauer mit 25. November 2011 sei jedoch die E GesmbH als österreichischer Reziprokpartner dieses Linienverkehrs ausgeschieden.

Die erstmitbeteiligte Partei habe mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 die Wiedererteilung der Konzession für diesen Linienverkehr beantragt und die zweitmitbeteiligte Partei als neuen österreichischen Reziprokpartner namhaft gemacht. Auch die zweitmitbeteiligte Partei habe nunmehr die Erteilung der Konzession zum Betrieb der österreichischen Teilstrecke dieser Linie beantragt.

Im angefochtenen Bescheid findet sich auch eine wörtliche Wiedergabe der Stellungnahmen der beschwerdeführenden Partei vom 10. Jänner 2012 und vom 13. März 2012, die beide bereits unter Punkt 2. wiedergegeben wurden.

In rechtlicher Hinsicht gleichen die Ausführungen der belangten Behörde jenen, die unter Punkt 2. wiedergegeben wurden. Auch der Konzessionserteilung zugunsten der zweitmitbeteiligten Partei, deren Antrag auf eine "Neuerteilung" gerichtet sei, stehe - sofern man diesen überhaupt als anwendbar betrachten wollte - der Konkurrenzschutz des § 7 Abs 1 Z 4 lit b KflG nicht entgegen, da durch die Konzessionswiedererteilung an die zweitmitbeteiligte Partei keine anderen bzw neuen Konkurrenzverhältnisse geschaffen würden, als sie jedenfalls bis 25. November 2011 bestanden hätten.

4. Gegen diese Bescheide richten sich die zu den hg Zlen 2012/03/0128 und 2012/03/0129 protokollierten, die Rechtswidrigkeit ihres Inhaltes sowie Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machenden Beschwerden mit dem Antrag, sie kostenpflichtig aufzuheben.

5. Die belangte Behörde legte die Akten der Verwaltungsverfahren vor und erstattete - ebenso wie die erstmitbeteiligte Partei (zur hg Zl 2012/03/0128) bzw die zweitmitbeteiligte Partei (zur hg Zl 2012/03/0129) - in beiden Verfahren eine Gegenschrift mit dem Antrag auf kostenpflichtige Abweisung der Beschwerden.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1.1. Auf die vorliegenden Beschwerden sind gemäß § 79 Abs 11 VwGG, da diesbezüglich durch das Verwaltungsgerichtsbarkeits-Übergangsgesetz, BGBl I Nr 33/2013, nicht anderes bestimmt ist, im Beschwerdeverfahren die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.

1.2. Die maßgeblichen Bestimmungen des KflG in der hier anzuwendenden Fassung lauten (auszugsweise):

"Begriffsbestimmungen, Inhalt und Umfang der Berechtigungen

§ 1. (1) Kraftfahrlinienverkehr ist die regelmäßige Beförderung von Personen mit Kraftfahrzeugen durch Personenkraftverkehrsunternehmer in einer bestimmten Verkehrsverbindung, wobei Fahrgäste an vorher festgelegten Haltestellen aufgenommen und abgesetzt werden. Der Kraftfahrlinienverkehr ist ungeachtet einer etwaigen Verpflichtung zur Buchung für jedermann zugänglich.

(...)

(3) Der innerstaatliche und grenzüberschreitende Kraftfahrlinienverkehr nach Abs. 1 bedarf einer Konzession, der grenzüberschreitende Kraftfahrlinienverkehr, dessen Endhaltestellen auf dem Staatsgebiet von Mitgliedstaaten der Europäischen Union oder Vertragsparteien des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum oder der Schweiz liegen, bedarf einer dieser gleichzuhaltenden Genehmigung.

(...)"

"Aufsichtsbehörden

§ 3. (...)

(2) Hinsichtlich grenzüberschreitender Kraftfahrlinien ist der Bundesminister für Verkehr, Innovation und Technologie zur Erteilung der in § 1 vorgesehenen Konzession (Genehmigung) zuständig.

(...)"

"Verfahrensvorschriften für die Erteilung einer Berechtigung

§ 5. (1) Vor der Entscheidung über die Erteilung einer Berechtigung (Konzession oder Genehmigung) sind bei sonstiger Nichtigkeit (§ 68 Abs. 4 Z 4 Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 - AVG, BGBl. Nr. 51) zu hören:

1. jene Unternehmen des öffentlichen Eisenbahnverkehrs und jene Kraftfahrlinienunternehmen, in deren Verkehrsbereich (§ 14) die beantragte Kraftfahrlinie ganz oder teilweise fällt,

(...)

(5) Den in Abs. 1 genannten Stellen ist im Konzessionsverfahren eine Frist von mindestens 30 und höchstens 60 Tagen, im Genehmigungsverfahren eine nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen zur Abgabe ihrer Äußerung einzuräumen."

"Weitere Verfahrensvorschriften

§ 6. (1) Die Vorschriften des § 5 sind sinngemäß auch in Verfahren über Anträge auf Änderung oder Wiedererteilung von Konzessionen und auf das Koppeln von Kraftfahrlinien (§ 17) sowie weiters in Verfahren über Anträge auf Änderung oder Erneuerung von Genehmigungen anzuwenden.

(...)"

"Voraussetzungen und Ausschließungsgründe für die Erteilung von

Berechtigungen

§ 7. (1) Die Konzession ist zu erteilen, wenn:

(...)

4. die Erteilung einer Konzession auch sonst öffentlichen Interessen nicht zuwiderläuft. Dieser Ausschließungsgrund liegt insbesondere dann vor, wenn

(...)

b) der beantragte Kraftfahrlinienverkehr die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch die Verkehrsunternehmen, in deren Verkehrsbereich (§ 14 Abs. 1 bis 3) die beantragte Linie ganz oder teilweise fällt, zu gefährden geeignet ist, oder

(...)"

"Verkehrsbereich

§ 14. (1) Der Verkehrsbereich nach § 7 Abs. 1 Z 4 lit. b erstreckt sich so weit, wie sich eine beantragte Kraftfahrlinie auf einen bereits konzessionierten öffentlichen Verkehr gefährdend auswirken kann.

(2) Eine Gefährdung der Erfüllung der Verkehrsaufgaben liegt dann vor, wenn ein Verkehrsunternehmen in der Führung seines öffentlichen Verkehrs einschneidend beeinträchtigt wird, dies ist dann der Fall, wenn es hinsichtlich der gefährdeten Linie einen die wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall erleidet.

(3) Behauptet ein Verkehrsunternehmen, durch die Erteilung einer neuen oder einer hinsichtlich der Streckenführung abzuändernden Konzession einen die wirtschaftliche Betriebsführung sichtlich in Frage stellenden Einnahmenausfall zu erleiden, so hat es der Aufsichtsbehörde jene zum Teil nur ihm bekannten Daten zu liefern, anhand derer diese in die Lage versetzt wird, zu beurteilen, wie sich der Einnahmenausfall auf die wirtschaftliche Betriebsführung seiner Linie auswirken wird.

(...)"

"Erlöschen der Berechtigung

§ 27. Die Berechtigung erlischt in folgenden Fällen:

(...)

3. bei Ablauf der Konzessionsdauer ohne vorherige zeitgerechte Einbringung eines Antrages auf Konzessionswiedererteilung (§ 29);

(...)"

"Wiedererteilung der Konzession, Ersatz- und Nachfolgeverkehr

§ 29. (1) Soll die Konzession für eine Kraftfahrlinie wiedererteilt werden, so ist in Konkurrenz mit einem anderen Konzessionswerber bei sonst gleichem Angebot der bisherige Konzessionsinhaber vor allem zu berücksichtigen.

(...)"

1.3. Die maßgeblichen Bestimmungen des Kraftfahrliniengesetzes 1952, BGBl 84/1952 in der vor dem Inkrafttreten des KflG (1. Jänner 2000) zuletzt geltenden Fassung (im Folgenden: KflG 1952) lauteten (auszugsweise):

"§ 4. (1) Die Konzession kann erteilt werden, wenn:

(...)

5. das Unternehmen auch sonst öffentlichen Interessen nicht zuwiderläuft. Dieser Ausschließungsgrund liegt insbesondere dann vor, wenn

(...)

b) der beantragte Kraftfahrlinienverkehr die Erfüllung der Verkehrsaufgaben durch die Verkehrsunternehmer, in deren Verkehrsbereich die neue Linie ganz oder teilweise fällt, zu gefährden geeignet ist, oder

(...)"

"§ 5. (1) Vor Erteilung der Konzession sind bei sonstiger Nichtigkeit (§ 68 Abs. 4 lit. d AVG) zu hören:

a) jene Unternehmungen des öffentlichen Eisenbahnverkehres und die Kraftfahrlinienunternehmer, in deren Verkehrsbereich die neue Kraftfahrlinie ganz oder teilweise fällt,

(...)"

"§ 6a. (1) Stellt der Konzessionsinhaber spätestens sechs Monate vor Ablauf einer auf 15 Jahre erteilten Konzession den Antrag auf Verlängerung der Konzessionsdauer bei sonst unverändertem Inhalt der Konzession, so ist diesem Antrag stattzugeben, sofern kein anderer Konzessionswerber vorhanden ist, die Kraftfahrlinie ständig betrieben wurde und der Ausschließungsgrund des § 4 Abs. 1 Z 5 lit. a nicht vorliegt.

(2) Im Verfahren über die Verlängerung der Konzessionsdauer findet § 5 keine Anwendung."

2.1. In ihrer zur hg Zl 2012/03/0128 protokollierten Beschwerde wendet sich die beschwerdeführende Partei unter anderem gegen die Ansicht der belangten Behörde, wonach der erstmitbeteiligten Partei die beantragte Konzession gemäß § 29 Abs 1 KflG wieder zu erteilen gewesen sei. Die vorherige Konzession der erstmitbeteiligten Partei sei nämlich am 25. November 2011 abgelaufen, die Wiedererteilung der Konzession jedoch mit Schreiben vom 16. Dezember 2011 beantragt worden, weshalb der Antrag nur auf die Neuerteilung gerichtet habe sein können. Die belangte Behörde hätte daher jedenfalls zu beurteilen gehabt, wie sich der Einnahmeausfall auf der Kraftfahrlinie der beschwerdeführenden Partei aufgrund der Erteilung einer neuen Konzession an die erstmitbeteiligte Partei auf die wirtschaftliche Betriebsführung auswirke.

Der angefochtene Bescheid sei außerdem nichtig, da die beschwerdeführende Partei entgegen der Anordnung in § 5 Abs 1 Z 1 KflG nicht gehört worden sei. Daran ändere sich auch dadurch nichts, dass die belangte Behörde Stellungnahmen der beschwerdeführenden Partei aus dem Konzessionsverfahren der zweitmitbeteiligten Partei (der Bescheid, mit welchem die Konzession erteilt wurde, wurde mit der zur hg Zl 2012/03/0129 protokollierten Beschwerde angefochten; dazu unter Punkt 3.) zugrunde gelegt habe. Obwohl es sich dabei um das Verfahren der reziproken Kraftfahrlinie handle, wären die Einwendungen der beschwerdeführenden Parteien andere gewesen. Auch sei in jenem Verfahren der Aufforderung zur Stellungnahme nicht zu entnehmen gewesen, dass es sich um die Kraftfahrlinie handle, für welche die erstmitbeteiligte Partei bis zum 25. November 2011 über eine Konzession verfügt habe. Vielmehr habe die beschwerdeführende Partei von der Konkurrenzierung durch eine dritte Linie ausgehen müssen.

Schließlich sei der Annahme der belangten Behörde zu widersprechen, wonach sich die Konkurrenzsituation für die beschwerdeführende Partei nicht geändert habe, da für die erstmitbeteiligte Partei ein im Fahrplanangebot völlig unveränderter Linienverkehr bis 25. November 2011 "genehmigt war und betrieben wurde". Entgegen der bis 25. November 2011 erteilten Konzession habe die erstmitbeteiligte Partei die Kraftfahrlinie nicht mit den behördlich auferlegten zwei Kursfahrten wöchentlich betrieben, sondern nur mit einer (in der Regel am Donnerstag um 18:00 Uhr ab Wien und am Sonntag um 5:00 Uhr ab Struga).

2.2. Damit zeigt die beschwerdeführende Partei im Ergebnis die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides auf:

Vorweg ist festzuhalten, dass es im gegebenen Zusammenhang nicht darauf ankommt, ob es sich um eine Wieder- oder Neuerteilung der Konzession handelt. Denn § 29 Abs 1 KflG sieht zwar vor, dass im Fall der Wiedererteilung der bisherige Konzessionsinhaber in Konkurrenz mit einem anderen Konzessionswerber bei sonst gleichem Angebot vor allem zu berücksichtigen ist. Anders als nach dem bis zum 31. Dezember 1999 geltenden § 6a Abs 2 KflG 1952, der § 5 KflG 1952 im Verfahren über die Verlängerung der Konzessionsdauer für unanwendbar erklärte, findet aber das Anhörungsrecht des nunmehrigen § 5 KflG auch im Verfahren über die Wiedererteilung einer Konzession sinngemäß Anwendung (so ausdrücklich § 6 Abs 1 KflG). Dementsprechend ist in § 5 Abs 1 Z 1, § 7 Abs 1 Z 4 lit b und § 14 Abs 1 KflG von der "beantragten" Kraftfahrlinie die Rede, ohne dass dabei zwischen Neu- und Wiedererteilung differenziert wird.

2.3. Gemäß § 5 Abs 1 Z 1 KflG sind vor der Entscheidung über die Erteilung einer Berechtigung bei sonstiger Nichtigkeit (§ 68 Abs 4 Z 4 AVG) jene Unternehmen des öffentlichen Eisenbahnverkehrs und jene Kraftfahrlinienunternehmen zu hören, in deren Verkehrsbereich (§ 14 KflG) die beantragte Kraftfahrlinie ganz oder teilweise fällt.

Dass die von der erstmitbeteiligten Partei beantragte Linie in den Verkehrsbereich der von der beschwerdeführenden Partei betriebenen Linie Wien - Graz - S fällt, hat die beschwerdeführende Partei bereits in ihrer Stellungnahme vom 10. Jänner 2012 im Verfahren über den Antrag der zweitmitbeteiligten Partei auf Erteilung der Konzession zum Betrieb der reziproken Kraftfahrlinie dargetan; dies wurde auch von der belangten Behörde nicht bezweifelt. Daher wurde die beschwerdeführende Partei entgegen der Vorschrift des § 5 Abs 1 Z 1 KflG im Verfahren über den Antrag der erstmitbeteiligten Partei nicht gehört.

Die belangte Behörde begründet ihre Entscheidung einerseits damit, dass durch die Erteilung der Konzession an die erstmitbeteiligte Partei die Konkurrenzsituation der beschwerdeführenden Partei nicht nachteilig betroffen sei, anderseits mit einem Hinweis auf das Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 22. Dezember 2010, C-338/09 , Yellow Cab, wonach eine Prüfung des Konkurrenzschutzes zu unterbleiben habe, wenn es sich um einen Verkehr zu touristischen Zwecken handle.

Der - offenbar ohnedies nur hilfsweise herangezogene - Hinweis auf das EuGH-Urteil vom 22. Dezember 2010, C-338/09 , Yellow Cab, kann die Auffassung der belangten Behörde nicht tragen: Dieses Urteil bezieht sich ausschließlich auf die unionsrechtliche Niederlassungsfreiheit nach Art 49 AEUV. Die Antwort des EuGH auf die Vorlagefragen in diesem Verfahren lautet wie folgt:

"1. Art. 49 AEUV ist dahin auszulegen, dass er Rechtsvorschriften eines Mitgliedstaats wie den im Ausgangsverfahren fraglichen entgegensteht, die für die Gewährung der Bewilligung zum Betrieb einer städtischen Kraftfahrlinie zur öffentlichen Personenbeförderung in Autobussen, durch die festgelegte Haltestellen entsprechend einem Fahrplan regelmäßig angefahren werden, verlangen, dass in anderen Mitgliedstaaten ansässige antragstellende Wirtschaftsteilnehmer noch vor der Erteilung der Bewilligung zum Betrieb der entsprechenden Linie über einen Sitz oder eine andere Niederlassung im Hoheitsgebiet des betreffenden Mitgliedstaats verfügen. Dagegen steht Art. 49 AEUV nationalen Rechtsvorschriften, die ein Niederlassungserfordernis vorsehen, nicht entgegen, wenn die Niederlassung erst nach der Erteilung der Bewilligung und vor der Aufnahme des Betriebs der Linie durch den Antragsteller verlangt wird.

2. Art. 49 AEUV ist dahin auszulegen, dass er nationalen Rechtsvorschriften entgegensteht, die vorsehen, dass die Bewilligung zum Betrieb einer Kraftfahrlinie zu touristischen Zwecken allein auf der Grundlage der Angaben eines Konkurrenzunternehmens, das Inhaber einer Bewilligung für den Betrieb einer mit der beantragten ganz oder teilweise identischen Linie ist, wegen der geminderten Rentabilität dieses Unternehmens versagt wird."

Die Niederlassungsfreiheit nach Art 49 AEUV gilt in sachlicher Hinsicht für grenzüberschreitende Niederlassungen innerhalb der Europäischen Union und in persönlicher Hinsicht für Unionsbürger sowie für Gesellschaften iS des Art 54 Abs 1 AEUV (vgl etwa Fischer, in Lenz/Borchardt (Hrsg), EU-Verträge Kommentar, 6. Auflage 2013, Rz 2 ff, 6 zu Art 49 AEUV; Schlag, in Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar, 3. Auflage 2012, Rz 10 ff, 27 ff zu Art 49 AEUV, mwN), das sind solche, die ihren satzungsmäßigen Sitz, ihre Hauptverwaltung oder ihre Hauptniederlassung innerhalb der Union haben.

Die - nicht systematisch getroffenen - Feststellungen des angefochtenen Bescheides lassen ebensowenig wie die vorgelegten Verwaltungsakten erkennen, ob im Beschwerdefall hinsichtlich der erstmitbeteiligten Partei ein Sachverhalt gegeben ist, der in den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fällt, was jedoch für eine Prüfung nach den im EuGH-Urteil vom 22. Dezember 2010, C-338/09 , Yellow Cab, dargelegten Kriterien - die gegebenenfalls zu einer Verdrängung der nationalen Rechtsvorschriften führen könnten - Voraussetzung wäre. Angesichts dieser unzureichenden Feststellungen entzieht sich der angefochtene Bescheid schon deshalb einer Prüfung seiner inhaltlichen Rechtmäßigkeit durch den Verwaltungsgerichtshof.

Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass für den Dienstleistungsverkehr auf dem Gebiet des Verkehrs die Art 56 bis 62 AEUV gemäß Art 58 Abs 1 AEUV nicht unmittelbar anwendbar sind, vielmehr gelten dafür die Bestimmungen des Titels über den Verkehr (Art 90 bis 100 AEUV), dh insbesondere soweit der Unionsgesetzgeber entsprechende sekundärrechtliche Vorschriften erlässt (vgl Rn 29 des EuGH-Urteils vom 22. Dezember 2010, C- 338/09 , Yellow Cab, sowie etwa Holoubek, in Schwarze (Hrsg), EU-Kommentar, 3. Auflage 2012, Rz 1 zu Art 58 AEUV, mwN). Dem angefochtenen Bescheid und den vorgelegten Verwaltungsakten lassen sich jedoch keine Anhaltspunkte entnehmen, dass im Beschwerdefall ein Sachverhalt gegeben sein könnte, der in den Anwendungsbereich der Bestimmungen des Titels über den Verkehr im AEUV fällt, sodass eine Verdrängung innerstaatlicher Vorschriften anzunehmen wäre.

Soweit die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid mit ihrer primären Argumentationslinie eine Beeinträchtigung der Konkurrenzsituation der beschwerdeführenden Partei verneint, bringt die Beschwerde unter anderem vor, die erstmitbeteiligte Partei habe entgegen der bis 25. November 2011 erteilten Konzession die Kraftfahrlinie nicht mit den behördlich auferlegten zwei Kursfahrten wöchentlich betrieben, sondern nur mit einer.

Infolge der Verabsäumung der belangten Behörde, Parteiengehör einzuräumen, stellt ein solches, in der Beschwerde nachgetragenes Vorbringen keine unbeachtliche Neuerung dar (vgl zB das hg Erkenntnis vom 16. September 2013, Zl 2013/12/0060).

2.5. Die Feststellungen der belangten Behörde reichen nach dem Vorgesagten nicht aus, um zu beurteilen, ob im Beschwerdefall ein Sachverhalt vorliegt, der in den Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit fällt, sodass es allenfalls zu einer Verdrängung innerstaatlicher Vorschriften kommt. Soweit sich die belangte Behörde auf die innerstaatlichen Vorschriften stützt, kann es aber nicht ausgeschlossen werden, dass die belangte Behörde aufgrund des zuletzt wiedergegebenen Vorbringens in Auseinandersetzung mit den im Verfahren zum Antrag der zweitmitbeteiligten Partei zum Jahr 2010 vorgelegten Zahlen zu einem anderen Ergebnis gelangt wäre (zur Aufgabe der Behörde, die Gefährdung der Erfüllung der Verkehrsaufgaben zu beurteilen vgl etwa das hg Erkenntnis vom 17. Dezember 2008, Zl 2006/03/0060, mwN).

Die belangte Behörde belastete schon aus diesen Gründen den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften.

2.6. Der zur hg Zl 2012/03/0128 angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs 2 Z 3 lit b und c VwGG aufzuheben.

3.1. In ihrer zur hg Zl 2012/03/0129 protokollierten Beschwerde wendet sich die beschwerdeführende Partei ebenfalls zunächst gegen die Ansicht der belangten Behörde, wonach der erstmitbeteiligten Partei die beantragte Konzession gemäß § 29 Abs 1 KflG wieder zu erteilen gewesen sei. Die belangte Behörde hätte daher im Fall der erstmitbeteiligten Partei zu beurteilen gehabt, wie sich der Einnahmenausfall auf der Kraftfahrlinie der beschwerdeführenden Partei aufgrund der Erteilung einer neuen Konzession an die erstmitbeteiligte Partei auf die wirtschaftliche Betriebsführung auswirke.

Auch bezüglich der zweitmitbeteiligten Partei, deren Antrag nach Ansicht der belangten Behörde auf die Neuerteilung einer Konzession gerichtet sei, sei eine solche Beurteilung unterlassen worden. Die belangte Behörde leite aus ihrer falschen Rechtsansicht, wonach es sich hinsichtlich der erstmitbeteiligten Partei um die Wiedererteilung einer Konzession handle, ohne gesetzliche Deckung ab, dass auch hinsichtlich der zweitmitbeteiligten Partei eine Beurteilung unterbleiben könne.

Weiters sei der Aufforderung zur Stellungnahme nicht zu entnehmen gewesen, dass es sich um die Kraftfahrlinie handle, für welche die erstmitbeteiligte Partei bis zum 25. November 2011 über eine Konzession verfügt habe. Vielmehr habe die beschwerdeführende Partei von der Konkurrenzierung durch eine dritte Linie ausgehen müssen.

Schließlich sei der Annahme der belangten Behörde zu widersprechen, wonach sich die Konkurrenzsituation für die beschwerdeführende Partei nicht geändert habe, da für die erstmitbeteiligte Partei ein im Fahrplanangebot völlig unveränderter Linienverkehr bis 25. November 2011 "genehmigt war und betrieben wurde". Entgegen der bis 25. November 2011 erteilten Konzession habe die erstmitbeteiligte Partei die Kraftfahrlinie nicht mit den behördlich auferlegten zwei Kursfahrten wöchentlich betrieben, sondern nur mit einer (in der Regel am Donnerstag um 18:00 Uhr ab Wien und am Sonntag um 5:00 Uhr ab Struga). Alleine daraus, dass im Jahr 2010 dieselbe Konkurrenzsituation bestanden haben solle, könne außerdem keineswegs zwingend der Schluss gezogen werden, dass die Kraftfahrlinie der beschwerdeführenden Partei während dieser Konkurrenzsituation betriebswirtschaftlich im Sinne des KflG geführt habe werden können.

3.2. In der Aufforderung der belangten Behörde vom 2. Dezember 2011 zur Stellungnahme betreffend den Antrag der zweitmitbeteiligten Partei auf Erteilung der Konzession zum Betrieb der österreichischen Teilstrecke der Kraftfahrlinie Wien - S werden folgende Haltestellen im österreichischen Bundesgebiet genannt (Hervorhebung im Original):

"Wien 12., Gaudenzdorfer Gürtel - Margareten Gürtel - Wiedner Gürtel - Triester Straße - B 17 - A 2 - Knoten Graz-West - A 9 - österreichisch/slowenische Staatsgrenze bei Spielfeld"

In diesem Schreiben ist davon die Rede, dass diese Kraftfahrlinie "gemeinsam mit dem mazedonischen Unternehmen P. Tours betrieben werden (...), welches auch mit der Durchführung aller Fahrten beauftragt werden (solle)".

Auch der Bescheid der belangten Behörde vom 14. Dezember 2006, mit welchem der E GesmbH neuerlich die Konzession zum Betrieb der österreichischen Teilstrecke Wien - S bis zum 25. November 2011 erteilt wurde, bezieht sich auf diese - dort im Einzelnen angeführten - Haltestellen. Aus der Zustellverfügung ergibt sich, dass dieser Bescheid auch der beschwerdeführenden Partei zuzustellen war.

Es ist daher nicht ersichtlich, dass für die beschwerdeführende Partei nicht erkennbar gewesen wäre, dass sich die Aufforderung der belangten Behörde zur Stellungnahme im die zweitmitbeteiligte Partei betreffenden Verfahren auf jene Strecke bezogen hat, für welche die erstmitbeteiligte Partei sowie die damalige Reziprokpartnerin, die E GesmbH, bis zum 25. November 2011 über eine Konzession verfügten.

Da durch den bloßen Wechsel des Personenverkehrsunternehmers bei gleichbleibenden Stationen und Abfahrtszeiten keine Veränderung der Wettbewerbssituation stattfindet, ist der belangten Behörde keine Rechtswidrigkeit anzulasten, wenn sie ihrer Beurteilung die Angaben der beschwerdeführenden Partei zum Jahr 2010 zugrunde gelegt hat und zu dem Ergebnis gelangt ist, dass die "Betriebsdaten aus 2010 wohl unverändert und ohne durch neue Konkurrenz bedingte Verluste erreicht werden sollten".

Soweit in diesem Zusammenhang in der Beschwerde vorgebracht wird, die erstmitbeteiligte Partei habe entgegen der bis 25. November 2011 erteilten Konzession die Kraftfahrlinie nicht mit den behördlich auferlegten zwei Kursfahrten wöchentlich betrieben, sondern nur mit einer, so ist dies als eine im Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof unzulässige Neuerung zu qualifizieren (vgl § 41 Abs 1 VwGG).

3.3. Im gegenständlichen Fall kann dahingestellt bleiben, ob - wie die belangte Behörde hilfsweise argumentiert - eine Prüfung der Konkurrenzsituation im Hinblick auf die Ausführungen des Gerichtshofes der Europäischen Union in seinem Urteil vom 22. Dezember 2010, C-338/09 , Yellow Cab, unterbleiben kann, weil die innerstaatlichen Vorschriften insoweit durch Unionsrecht verdrängt sind; die belangte Behörde ist nämlich in diesem Verfahren ohnedies in nicht zu beanstandender Weise zu dem Ergebnis gelangt, dass die von der zweitmitbeteiligten Partei beantragte Kraftfahrlinie nicht dazu geeignet ist, die Erfüllung der Verkehrsaufgaben der beschwerdeführenden Partei zu gefährden (§ 7 Abs 1 Z 4 lit b iVm § 14 KflG).

3.4. Die zur hg Zl 2012/03/0129 protokollierte Beschwerde erweist sich somit als insgesamt unbegründet und war daher gemäß § 42 Abs 1 VwGG abzuweisen.

4. Der Ausspruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr 455 (vgl § 79 Abs 11 VwGG und § 3 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl II Nr 518/2013 idF BGBl II Nr 8/2014).

Wien, am 18. Februar 2015