VwGH 2013/15/0291

Spruch:

1. den Beschluss gefasst:

Die Beschwerde gegen den zweitangefochtenen Bescheid wird zurückgewiesen.

2. zu Recht erkannt:

Der erstangefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufgehoben.

Der Bund hat dem Beschwerdeführer Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen. Das Mehrbegehren wird abgewiesen.

Begründung

Zur Vorgeschichte des Beschwerdefalls ist auf das hg. Erkenntnis vom 27. Juni 2013, 2013/15/0129, zu verweisen. Mit diesem Erkenntnis hat der Verwaltungsgerichtshof die Berufungsentscheidung der belangten Behörde vom 8. Jänner 2013 betreffend Umsatz- und Einkommensteuerverfahren der Jahre 2002 bis 2005 wegen Unzuständigkeit aufgehoben, weil der Referent nach der Geschäftsverteilung der belangten Behörde nicht zur Entscheidung über den vom Beschwerdeführer gestellten Ablehnungsantrag zuständig gewesen ist. Die Unzuständigkeit des Referenten schlägt nach der durch das Abgaben-Rechtsmittel-Reformgesetz geschaffenen Rechtslage auf die Sachentscheidung durch.

Im fortgesetzten Verfahren wurde der Ablehnungsantrag von dem für diese Entscheidung zuständigen Vorsitzenden des Berufungssenates als unbegründet abgewiesen (zweitangefochtener Bescheid vom 28. August 2013).

In diesem Abweisungsbescheid wird ausgeführt, der Referent habe dem steuerlichen Vertreter des Beschwerdeführers fernmündlich mitgeteilt, dass der gegenständliche Berufungsfall auf Grund des gleich gelagerten Sachverhaltes wie im Vorzeitraum (1996 bis 1998) voraussichtlich abzuweisen sein werde. Die Zurechnung der Umsätze an den Beschwerdeführer sei für diese Jahre vom Verwaltungsgerichtshof bestätigt worden (Hinweis auf das hg. Erkenntnis vom 22. September 2005, 2003/14/0002). Zu dieser Aussage habe der Referent auf Grund der Aktenlage für den Berufungszeitraum gelangen können. Auch die Mitteilung darüber, wie die Ergebnisse von Beweisaufnahmen voraussichtlich gewürdigt werden, indiziere noch keine sachliche Voreingenommenheit des Referenten. Der Referent habe auf Grund der Aktenlage zu den erwähnten Äußerungen gelangen können. Die Äußerung des Referenten, dass im Berufungsfall (der die Jahre ab 2002 betrifft) ein mit dem Verfahren betreffend die Jahre 1996 bis 1998 im Wesentlichen vergleichbarer Sachverhalt vorliege und daher entsprechend der Judikatur des Verwaltungsgerichtshofes die Berufung abzuweisen sein werde, könne aus diesen Gründen nicht als völlig unsachlich gewertet werden. Soweit der Beschwerdeführer in der Äußerung des Referenten, er habe mit der zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes "die Rechtsprechung auf die Reihe gebracht", einen die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit des Referenten beeinträchtigenden Umstand erblicke, handle es sich auch dabei um ein objektives Faktum, das nicht als mangelnde Unvoreingenommenheit des Referenten gewertet werden könne. Auf Grund dieser Erwägungen könne aus den Äußerungen des Referenten im besagten Telefonat nicht auf eine Befangenheit iSd § 76 Abs. 1 lit. c BAO geschlossen werden.

Mit Eingabe vom 19. September 2013 machte der Beschwerdeführer "ergänzend" Äußerungen des Referenten nach Ende der mündlichen Verhandlung vom 18. Dezember 2012 als Befangenheitsgründe iSd § 76 Abs. 1 lit. c BAO geltend. Zum Nachweis dieser Aussagen (z.B. in Bezug auf die Steuerpflicht der Prostitutionserlöse "es sei völlig egal, wer zahle, nur irgendjemand müsse halt zahlen") verwies der Beschwerdeführer auf die Tonaufzeichnung der Berufungsverhandlung. Der Bescheid des Vorsitzenden möge aus diesen Gründen aufgehoben werden.

In der Folge teilte der Vorsitzende des Berufungssenates dem Beschwerdeführer mit, dass gegen den Abweisungsbescheid vom 28. August 2013 kein ordentliches Rechtsmittel zulässig sei, jedoch die Möglichkeit bestünde, die in der Eingabe vom 19. September 2013 erhobenen Einwendungen in einer allfälligen Beschwerde gegen die das Berufungsverfahren abschließende Berufungsentscheidung geltend zu machen.

Mit dem erstangefochtenen Bescheid vom 21. Oktober 2013 wies der Referent die Berufung des Beschwerdeführers hinsichtlich Wiederaufnahme der Umsatz- und Einkommensteuerverfahren der Jahre 2002 bis 2005, Umsatz- und Einkommensteuer sowie Anspruchszinsen der genannten Jahre namens des Berufungssenates ab.

Den Entscheidungsgründen zur Sachentscheidung stellte die belangte Behörde Erwägungen zur Befangenheit des Referenten voran. Der Beschwerdeführer habe in der mündlichen Verhandlung erneut die Befangenheit des Referenten (auch mit Vorbringen wie in der Eingabe vom 19. September 2013) geltend gemacht. Weder die Äußerungen des Referenten im Telefongespräch vom Juli 2012 noch andere Umstände wie die (nicht protokollierte) Aussage des Referenten im Anschluss an die mündliche Verhandlung "irgendwer müsse zahlen", stellten Befangenheitsgründe iSd § 76 Abs. 1 lit. c BAO dar.

Die im Befangenheitsantrag dargestellte Wortwahl der steuerlichen Vertretung entspreche dem geführten Telefongespräch in keiner Weise. Die tatsächlich vom Referenten getätigte Aussage sei dahingegangen, dass sich der Referent an der besagten die Vorjahre betreffenden Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes orientieren werde. Eine Änderung des Sachverhaltes gegenüber jenem, der dem Erkenntnis vom 22. September 2005 zu Grunde gelegt worden sei, habe den Unterlagen bis zu diesem Zeitpunkt nicht entnommen werden können. Was den Ausdruck "findige Betreiber versuchen immer Gestaltungen zu konstruieren, mit denen sie die auf sie entfallende Umsatzsteuer der Sexarbeiterinnen vermeiden könnten" angehe, sei zum Ausdruck gebracht worden, dass durch das bloße Vortäuschen einer Vermietung die vom Verwaltungsgerichtshof erarbeiteten Voraussetzungen nicht umgangen werden könnten. Die Aussage "irgendwer müsse zahlen", habe sich darauf bezogen, dass der Beschwerdeführer beklagt habe, dass die Betriebsprüfung immer zu ihm komme, obwohl die Prostituierten umsatzsteuerpflichtig seien. Alle diese Aussagen führten zu keiner Befangenheit des Referenten, sodass der Ablehnungsantrag des Beschwerdeführers abzuweisen sei.

Der Beschwerdeführer hat seine Anfechtungserklärung in dem gegen beide Bescheide gerichteten Beschwerdeschriftsatz ausdrücklich dahingehend formuliert, dass er sich sowohl durch den Bescheid vom 28. August 2013 (zweitangefochtener Bescheid) als auch durch den Bescheid vom 21. Oktober 2013 (erstangefochtener Bescheid) in seinen Rechten verletzt erachte und deren Aufhebung beantrage.

Mit dem zweitangefochtenen Bescheid hat die belangte Behörde (der Vorsitzende des Berufungssenates) einen Antrag des Beschwerdeführers auf Ablehnung eines Mitgliedes des Berufungssenates (des Referenten) wegen Befangenheit abgewiesen.

Entscheidungen der vorliegenden Art über Ablehnungsanträge sind nicht gesondert anfechtbar (vgl. das hg. Erkenntnis vom 29. September 2010, 2005/13/0090 und 2005/13/0091).

Die Beschwerde war daher insoweit, als sie sich gegen den Bescheid vom 28. August 2013 richtet, gemäß § 34 Abs. 1 und 3 VwGG zurückzuweisen, was der Verwaltungsgerichtshof in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat beschlossen hat.

Über den erstangefochtenen Bescheid hat der Verwaltungsgerichtshof nach Aktenvorlage und Erstattung einer Gegenschrift durch die belangte Behörde erwogen:

Der Beschwerdeführer hält den angefochtenen Bescheid wegen Befangenheit des Referenten für rechtswidrig. Dies ergebe sich daraus, dass der Referent vor der Berufungsverhandlung vom 18. Dezember 2012 den steuerlichen Vertreter des Beschwerdeführers angerufen und mit rüden Worten versucht habe, ihn von der Aussichtslosigkeit des Berufungsverfahrens zu überzeugen. Er habe insbesondere die Zurückziehung des Antrags auf Abhaltung einer mündlichen Verhandlung verlangt und erklärt, dass er als Referent diesen Fall sowieso gegen den Beschwerdeführer entscheiden werde. Obwohl der Sachverhalt erst Gegenstand der Ermittlung in der mündlichen Verhandlung hätte sein sollen, habe der Referent gemeint, dass er sich nicht vorstellen könne, dass es jetzt um einen geänderten Sachverhalt gehen könnte. Beide Bescheide würden den geltend gemachten Befangenheitsgrund mit der Begründung verwerfen, es handle sich nur um den Vorhalt der Rechtsprechung und um eine Einschätzung der voraussichtlichen Beweiswürdigung. Das Gespräch sei jedoch über den bloßen Vorhalt einer Rechtsprechung bei weitem hinausgegangen. Zudem sei die Prognose einer voraussichtlichen Beweiswürdigung, bevor das Beweisverfahren in der mündlichen Verhandlung durchgeführt worden sei, unmöglich und mache jegliche mündliche Verhandlung sinnlos. Auch sei der Kontext des Gespräches zu beachten, in dem es darum gegangen sei, die Rücknahme des Rechtsmittels zu erwirken. Zudem habe der Referent erneut als unzuständiges Organ über die vor der mündlichen Verhandlung vom 26. September 2013 vorgebrachten Befangenheitsgründe abgesprochen.

Organe der Abgabenbehörden haben sich gemäß § 76 Abs. 1 BAO u. a. dann der Ausübung ihres Amtes wegen Befangenheit zu enthalten und ihre Vertretung zu veranlassen, wenn "sonstige wichtige Gründe vorliegen, die geeignet sind, ihre volle Unbefangenheit in Zweifel zu ziehen" (lit. c).

Im Verfahren vor dem unabhängigen Finanzsenat als Abgabenbehörde zweiter Instanz stand den Parteien gemäß § 278 Abs. 1 BAO idF vor dem FVwGG 2012 das mit dem Abgaben-Rechtsmittel-Reformgesetz, BGBl. I Nr. 97/2002, eingeführte "Recht zu, ein Mitglied des Berufungssenates mit der Begründung abzulehnen, dass einer der im § 76 Abs. 1 aufgezählten Befangenheitsgründe vorliegt".

Der Beschwerdeführer hat mit Eingabe vom 19. September 2013 Aussagen des Referenten im Anschluss an die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2012 als Befangenheitsgründe iSd § 76 Abs. 1 lit. c BAO geltend gemacht. Dabei handelte es sich um neues Vorbringen, das nicht bereits Gegenstand der verfahrensleitenden Verfügung des Vorsitzenden vom 28. August 2013 war. Mit dem erstangefochtenen Bescheid hat der Referent inhaltlich auch über diesen Antrag abgesprochen. Insoweit hat er neuerlich im Sinne des Vorerkenntnisses vom 27. Juni 2013, 2013/15/0129, als unzuständiges Organ über den Befangenheitsantrag entschieden.

Aus den im Vorerkenntnis genannten Gründen erweist sich daher auch der nunmehr (erst)angefochtene Bescheid als rechtswidrig.

Für das fortzusetzende Verfahren ist auf Folgendes hinzuweisen:

Für die Beurteilung, ob eine Befangenheit iSd § 76 Abs. 1 lit. c BAO vorliegt, ist maßgebend, ob ein am Verfahren Beteiligter bei vernünftiger Würdigung aller konkreten Umstände Anlass hat, an der Unvoreingenommenheit und objektiven Einstellung des Organwalters zu zweifeln (vgl. das hg. Erkenntnis vom 27. März 2012, 2009/10/0167, zur gleichlautenden Bestimmung des § 7 Abs. 1 Z 4 (ab 2008 Z 3) AVG).

Im Anwendungsbereich des Art. 6 EMRK ist die Befangenheit eines Mitglieds eines Tribunals in verfassungskonformer Weise dann anzunehmen, wenn einem Organwalter auch nur der äußere Anschein der Unparteilichkeit mangelt (vgl. mit weiteren Nachweisen das hg Erkenntnis vom 24. April 2014, 2013/09/0049).

Abgabenverfahren fallen nicht in den Anwendungsbereich des Art. 6 EMRK (vgl. das hg. Erkenntnis vom 28. April 2011, 2011/15/0073).

Dem nationalen Gesetzgeber ist es jedoch unbenommen, die Anwendbarkeit der Grundsätze des Art. 6 EMRK auszudehnen. Mit dem AbgRmRefG, BGBl. I Nr. 97/2002, durch welches auch das Ablehnungsrecht des § 278 BAO eingeführt wurde, wollte der nationale Gesetzgeber die für civil rights maßgebenden Kriterien des Art. 6 EMRK für das Berufungsverfahren in Abgabensachen übernehmen (vgl. Ritz, BAO4, § 278 Tz 1). Im Anwendungsbereich des Unionsrechts ergibt sich mittlerweile auch aus Art. 47 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union (ABl. 2007/C 303/01, konsolidierte Fassung ABl. 2010/C 83/02 S. 389 ff, im Folgenden GRC) das Recht auf ein faires Verfahren und ein unparteiisches Gericht. Inhaltlich entsprechen die Garantien des Art. 47 GRC jenen des Art. 6 EMRK (vgl. mit weiteren Nachweisen das hg. Erkenntnis vom 23. Jänner 2013, 2010/15/0196).

Die Unparteilichkeit kann in subjektiver und in objektiver Hinsicht betrachtet werden (vgl. das Urteil des EGMR vom 15. Dezember 2005, Kyprianou, Zl. 73797/01, par. 118 ff). In der gegenständlich insbesondere relevanten subjektiven Hinsicht ist eine Befangenheit oder Ausgeschlossenheit eines Richters dann anzunehmen, wenn er vor der Verhandlung etwa durch Äußerungen zu erkennen gibt, dass er sich in der konkreten Sache bereits auf eine Entscheidung festgelegt hat (vgl. die Urteile des EGMR vom 7. August 1996, Ferrantelli and Santangelo gegenItalien, Reports 1996-III, par. 59 f, vom 16. September 1999, Buscemi gegen Italien, Nr. 29569/95, par. 64 ff; vgl. auch vom 28. November 2002, Lavents gegen Lettland, Nr. 58442/00 par. 118 ff).

Wenn das Mitglied eines Tribunals, ohne sich auf eine Entscheidung festzulegen und auf neutrale Weise vor der Verhandlung mit einem Parteienvertreter Aspekte einer Rechtssache erörtert, die der Vorbereitung der Verhandlung dienen, so wird dies für sich allein genommen keine Befangenheit oder Ausgeschlossenheit im Sinne des § 76 Abs. 1 lit. c BAO iVm Art. 6 Abs. 1 EMRK bedeuten (zur insofern vergleichbaren Bestimmung des § 43 Abs. 1 Z 3 StPO das Urteil des OGH vom 8. April 2010, 13Os153/09p).

Ob sich der Organwalter selbst für befangen erachtet oder seine Äußerungen - wie im zweitangefochtenen Bescheid ausgeführt - als nicht völlig unsachlich gewertet werden können, ist nach der angeführten Rechtsprechung hingegen nicht entscheidungsrelevant.

Der (erst)angefochtene Bescheid war aus den im hg. Erkenntnis 2013/15/0129 genannten Gründen, auf die gemäß § 43 Abs. 2 VwGG verwiesen wird, gemäß § 42 Abs. 2 Z 2 VwGG wegen Rechtswidrigkeit infolge Unzuständigkeit der belangten Behörde aufzuheben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 47 ff VwGG in Verbindung mit der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008. Das Mehrbegehren war abzuweisen, weil die Umsatzsteuer bereits im Pauschalbetrag für den Schriftsatzaufwand enthalten ist.

Die zitierten Bestimmungen über das Verfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof waren gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG in der bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Fassung anzuwenden.

Wien, am 4. September 2014