VwGH 2013/07/0282

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.346,60 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Die Beschwerdeführerin ist Eigentümerin des Grundstücks Nr. 1 der EZ 2 GB Tollet. Der Mitbeteiligte ist Eigentümer des landwirtschaftlich genutzten Grundstücks Nr. 3 EZ 4 GB T. Das letztgenannte Grundstück befindet sich oberhalb des Grundstückes der Beschwerdeführerin. Zwischen diesen Grundstücken befindet sich eine Straße.

Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2011 bei der Bezirkshauptmannschaft Grieskirchen (BH), dem Mitbeteiligten auf der Grundlage des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 in Verbindung mit § 39 Abs. 1 leg. cit. aufzutragen, die von diesem in der Natur angebrachte Verrohrung und Ableitung der Oberflächenwässer der oberhalb des Grundstückes Nr. 1 situierten landwirtschaftlichen Flächen auf das Grundstück der Beschwerdeführerin gänzlich zu beseitigen und ihm gemäß § 123 Abs. 2 WRG 1959 den Ersatz der Verfahrenskosten aufzutragen. Bei starken Niederschlägen bestehe, bedingt durch die vom Mitbeteiligten durchgeführte willkürliche Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse, die Gefahr einer Überflutung und Verschmutzung der Liegenschaft und des darauf situierten Wohnhauses der Beschwerdeführerin. Der Mitbeteiligte habe hinsichtlich dieser Verrohrungsmaßnahme nicht das Einvernehmen mit der Beschwerdeführerin hergestellt.

Der Amtssachverständige für Wasserbau gab am 2. Jänner 2012 und ergänzend am 31. Jänner 2012 eine gutachtliche Stellungnahme ab, der zufolge sich aufwärts der neu hergestellten Verrohrung bereits ältere Verrohrungen und auch ein Rückhaltebecken befänden, weshalb nicht mehr von natürlichen, sondern von künstlich veränderten Abflüssen auszugehen sei. Auf Grund der verschiedenen Veränderungen, vor allem im südwestlichen Einzugsgebiet, sei eine genauere Abschätzung nur dann möglich, wenn entsprechende hydraulische Berechnungen und Abflussuntersuchungen im Zusammenhang mit dem Rückhaltebecken durchgeführt würden.

Die BH führte am 7. Februar 2012 (mit dem Mitbeteiligten und seinem Rechtsvertreter, aber ohne die Beschwerdeführerin) und am 1. März 2012 (u.a. mit dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin) Besprechungen durch.

Bei der Besprechung am 7. Februar 2012 nannte die BH zwei Lösungsmöglichkeiten. Es könne nach entsprechender Antragstellung durch den Mitbeteiligten die nachträgliche Erteilung der wasserrechtlichen Bewilligung nach § 41 Abs. 1 WRG 1959 für die bestehende Verrohrung samt Retentionsbecken und auch für die neue Verrohrung vorgenommen oder es müsse andernfalls die Entfernung der Verrohrung und des bereits bestehenden Retentionsbeckens aufgetragen werden. Der Mitbeteiligte erklärte, sich bis 15. März 2012 eine solche Antragstellung zu überlegen.

Bei der Besprechung am 1. März 2012 wurden dem Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin diese beiden Lösungsmöglichkeiten und die dem Mitbeteiligten eingeräumte Frist mitgeteilt. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin erklärte sich mit dieser Vorgangsweise einverstanden.

Ein bereits vereinbarter Besprechungstermin der BH für den 20. März 2012 wurde über Antrag der Beschwerdeführerin abgesagt und als neuer Termin der 23. April 2012 festgelegt.

Mit Schriftsatz vom 4. April 2012 erkundigte sich die Beschwerdeführerin nach der Stellungnahme des Mitbeteiligten; weiters ersuchte sie in Hinblick auf § 123 Abs. 2 WRG 1959 um die Abwicklung allfälliger Streitverhandlungen im Rahmen eines förmlichen Verfahrens. Dem Mitbeteiligten bleibe es vorbehalten, Vorschläge zur Streitbereinigung im Korrespondenzweg zu unterbreiten.

Am 23. April 2012 fand eine weitere Besprechung vor der BH statt; der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin gab keine inhaltliche Stellungnahme ab sondern erklärte, diese in den nächsten Tagen nachzureichen. Der Mitbeteiligte gab an, kein Projekt ausarbeiten zu wollen, wenn mit Widerstand der Beschwerdeführerin zu rechnen sei. Aus dem über die Besprechung aufgenommenen Aktenvermerk ergibt sich, dass die BH auch noch auf ein in Auftrag gegebenes hydraulisches Gutachten über die Frage der Gewässereigenschaft im Zusammenhang mit § 41 WRG 1959 warten wolle.

Mit Schriftsatz vom 30. April 2012 gab die Beschwerdeführerin bekannt, sie könne für ein völlig unbekanntes Projekt keine "Vorabzustimmung" erteilen, eine Bewilligung nach § 41 WRG 1959 komme zudem nicht in Frage, weil es sich nicht um ein Gewässer im Sinne dieser Bestimmung handle. Mit Rücksicht auf die verstrichene Zeit werde um dringende Entscheidung über ihren Antrag auf ein behördliches Vorgehen gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 in Verbindung mit § 39 leg. cit. ersucht.

Die BH wies mit Schriftsatz vom 3. Mai 2012 darauf hin, dass sie entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin die notwendigen Ermittlungsschritte vorzunehmen habe. Die Stellungnahme des hydrologischen Sachverständigen kläre, ob nach § 138 Abs. 1 iVm § 39 oder iVm § 41 WRG 1959 vorzugehen sein werde.

Im Rahmen einer weiteren Äußerung vom 7. Mai 2012 brachte die Beschwerdeführerin unter anderem vor, eine angedachte Vorgehensweise der BH nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 wäre unzulässig, weil sie als Betroffene im Sinne des § 138 Abs. 6 WRG 1959 einen Antrag auf ein Vorgehen nach Abs. 1 dieser Bestimmung gestellt habe.

In weiterer Folge erstellte der Amtssachverständige für Hydrologie - nach einer örtlichen Begehung am 8. Mai 2012 - ein Gutachten vom 10. Mai 2012. Demnach handle es sich beim gegenständlichen Einzugsgebiet um ein Gewässer im hydrologischen Sinn, weil sich im Unterschied zum breitflächigen Oberflächenabfluss unter natürlichen Verhältnissen ein Mindesteinzugsgebiet, ein erkennbares Gewässerbett und dauerhaft Fließspuren ausgebildet hätten. Der Gebietsauslass dieses 14 ha großen Einzugsgebietes finde sich ca. 80 m westlich des Bauernhofs des Mitbeteiligten. An diesem östlichen Ende des Einzugsgebietes ende ein ausgeprägter, fluviatil entstandener Graben, der früher laut Urmappe des Franziszeischen Katasters in abwärtiger Richtung eine Fortsetzung gehabt hätte. Diese ursprüngliche Grabenfortsetzung sei mit Betonrohren DN 300 verrohrt und das Gelände aufgeschüttet worden, wodurch aufwärts des Verrohrungsbeginns im Grabenbereich ein kleines Rückhaltebecken geschaffen worden sei.

Nach Wahrung von Parteiengehör, in dem die BH die Ansicht vertrat, es handle sich um eine nach § 41 WRG 1959 bewilligungspflichtige Maßnahme und es werde ein Auftrag nach § 138 Abs. 1 WRG iVm § 41 WRG 1959 ergehen, und weiteren Schriftsatzwechseln urgierte die Beschwerdeführerin mit Schriftsatz vom 8. Juni 2012 die Entscheidung über ihren Antrag vom 12. Dezember 2011 und stellte einen Eventualantrag auf ein Vorgehen gemäß § 138 Abs. 1 WRG 1959 in Verbindung mit § 41 leg. cit. Mit Schriftsatz vom gleichen Tag nahm der Mitbeteiligte zum Verfahrensstand Stellung und beantragte die Fristerstreckung zur Vorlage eines Projektes bis Ende August 2012.

Aus einem Aktenvermerk der BH vom 11. Juni 2012 geht hervor, dass dem Mitbeteiligten diese Frist gewährt wurde; mit Schreiben der BH vom gleichen Tag wurde dies dem Mitbeteiligten mitgeteilt.

Mit Schriftsatz vom 14. Juni 2012 sprach sich die Beschwerdeführerin gegen die Verlängerung der dem Mitbeteiligten gewährten Frist zur Vorlage von Projektsunterlagen aus und begehrte die sofortige Entscheidung über ihren Antrag.

In einer ergänzenden fachlichen Stellungnahme des Amtssachverständigen für Wasserbau vom 21. Juni 2012 zur Frage, ob die vom Mitbeteiligten vorgenommenen Maßnahmen zu einer erheblichen und konkreten Gefahr für die Liegenschaft der Beschwerdeführerin führten, wurde im Ergebnis näher begründet ausgeführt, dass auch bei Starkregenereignissen keine erhebliche Gefahr für die Liegenschaft der Beschwerdeführerin bestünde, die ursächlich auf die vom Mitbeteiligten vorgenommenen Veränderungen zurückzuführen seien. Außerdem seien keine Sofortmaßnahmen notwendig; die Liegenschaft bzw. das Haus der Beschwerdeführerin liege im Hochwasserabflussbereich und es bestünde auch dort ein Abflussgraben und eine den Abfluss weiter einschränkende Verrohrung.

Mit Schriftsatz der BH vom 26. Juni 2012 wurde der Inhalt dieses Gutachtens der Beschwerdeführerin mitgeteilt und sie darüber informiert, dass angesichts des Fehlens einer Gefährdungssituation an der dem Mitbeteiligten erteilten Fristverlängerung festgehalten werde.

Mit Schriftsatz vom 6. August 2012 ersuchte die Beschwerdeführerin wegen erfolgter starker Regenfälle neuerlich um unverzügliche Entscheidung.

Mit Devolutionsantrag vom 10. August 2012 beantragte die Beschwerdeführerin beim Landeshauptmann von Oberösterreich (LH) den Zuständigkeitsübergang zur Entscheidung über ihren Antrag.

Mit Bescheid des LH vom 8. November 2012 wurde der Antrag der Beschwerdeführerin auf Übergang der Zuständigkeit zur Entscheidung über den Antrag vom 12. Dezember 2011 gemäß § 73 Abs. 2 AVG abgewiesen.

Begründend verwies der LH auf den Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 4. April 2012, wonach sie angeregt habe, der Mitbeteiligte möge Vorschläge zur Streitbereinigung unterbreiten. Außerdem sei auf Grund der "Zusage des Mitbeteiligten", ein bewilligungsfähiges Projekt vorzulegen, die Sache für die Behörde noch nicht entscheidungsreif. Die Verzögerung stelle kein Verschulden der Behörde dar.

Gegen diesen Bescheid erhob die Beschwerdeführerin Berufung, in der sie die Stattgebung des Devolutionsantrages begehrte. Eventualiter sei der Bescheid des LH aufzuheben und die Sache zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung an den LH zurückzuverweisen.

Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid der belangten Behörde vom 24. Oktober 2013 wurde die Berufung und der Eventualantrag der Beschwerdeführerin als unbegründet abgewiesen.

Dies wurde nach Wiedergabe der entscheidungswesentlichen Bestimmungen des AVG und WRG 1959 damit begründet, es sei unbestritten, dass die Beschwerdeführerin als potenziell betroffene Liegenschaftseigentümerin nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 in Verbindung mit Abs. 6 leg. cit. antragslegitimiert sei. Die Beschwerdeführerin habe den verfahrenseinleitenden Antrag auf § 39 in Verbindung mit § 138 Abs. 1 WRG 1959 gestützt und nachträglich ein Eventualbegehren nach § 41 in Verbindung mit § 138 Abs. 1 leg. cit. gestellt. Die BH hätte daher nicht von zwei Hauptanträgen der Beschwerdeführerin, sondern von einer beantragten Verwaltungssache auszugehen gehabt, sodass entsprechend der gestellten Reihenfolge im Verhältnis Haupt- zu Eventualantrag sämtliche geltend gemachten Rechtsgrundlagen zu beurteilen seien.

Nach Darstellung des rechtlichen Zusammenhanges der §§ 138, 39 und 41 WRG 1959 vertrat die belangte Behörde den Standpunkt, dass ein überwiegendes Verschulden der BH an der Verfahrensverzögerung im Sinn des § 73 Abs. 2 AVG nicht hervorgekommen sei. Vielmehr sei es der BH gerade auf Grund der Prozesserklärungen der Beschwerdeführerin unmöglich gewesen, vor Einlangen des von ihr gestellten Devolutionsantrages einen die Sache erledigenden Bescheid zu erlassen. Basierend auf dem von der Beschwerdeführerin gestellten Haupt- und Eventualantrag seien Sachverständigengutachten zügig eingeholt und erstattet worden. Die mehrfache Durchführung mündlicher Verhandlungen und die einzuräumenden Fristen im Rahmen des Parteiengehörs seien in zeitlicher Hinsicht notwendig gewesen. Sie hätten die Anstrengungen der BH gezeigt, das Ermittlungsverfahren einerseits voranzutreiben und andererseits sämtlichen Parteien in Anbetracht der Reichweite und der Komplexität des Geschehens ausreichende Reaktionsmöglichkeiten in Wahrung des rechtlichen Gehörs und im Hinblick auf eine Lösung zur Verfügung zu stellen.

§ 73 AVG diene ausschließlich dem Schutz vor Untätigkeit der Behörde und nicht präventiv der Abwehr einer unzutreffenden Rechtsansicht oder von ungünstigen Ermittlungsergebnissen. Nach Darstellung der ständigen Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes, wonach in einem auf Antrag eines Betroffenen nach § 138 Abs. 6 WRG 1959 eingeleiteten Verfahren zur Herstellung des gesetzmäßigen Zustandes ein Vorgehen nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 nicht in Frage komme, meinte die belangte Behörde weiter, die BH habe keine Rechtsansicht vertreten, die im Sinn des § 73 AVG einen unsachlichen Ermittlungsaufwand in zeitlicher Hinsicht verursacht hätte. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die BH habe eine Vorgangsweise nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 verfolgt, sei aktenwidrig. Im Parteiengehör vom 15. Mai 2012 verweise die BH ausdrücklich auf die Rechtsansicht, wonach es sich bei den vom Mitbeteiligten vorgenommenen Maßnahmen um solche nach § 41 WRG 1959 bewilligungspflichtige Maßnahmen handle, die im Grunde des § 138 Abs. 1 leg. cit. wasserpolizeilich zu verfolgen seien.

Was den Einwand der Entscheidungsreife betreffe, die nach der Ansicht der Beschwerdeführerin seit dem Vorliegen des Gutachtens des Amtssachverständigen vom 31. Jänner 2012 gegeben sei, so könne diese seitens der belangten Behörde nicht bestätigt werden. Im letztgenannten Gutachten werde die von der Beschwerdeführerin im Hauptantrag angeführte Grundlage nach § 39 WRG 1959 in Frage gestellt. Dazu komme, dass im Gutachten vom 31. Jänner 2012 der nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 erforderliche Nachweis der tatsächlichen Beeinträchtigung der Beschwerdeführerin als Liegenschaftseigentümerin in qualitativer und quantitativer Hinsicht überhaupt nicht behandelt werde. Erst im Ergänzungsgutachten vom 21. Juni 2012 werde darauf mit näherer Begründung eingegangen. Das Gutachten vom 31. Jänner 2012 habe daher nicht zur Entscheidungsreife des Haupt- oder des Eventualantrags der Beschwerdeführerin geführt.

Zum Einwand der unrechtmäßigerweise erfolgten Fristerstreckungen über Anträge der mitbeteiligten Partei vertrat die belangte Behörde den Standpunkt, dass das Gutachten des Amtssachverständigen vom 21. Juni 2012 in Wahrung des Parteiengehörs sämtlichen Parteien mit der Möglichkeit zur Stellungnahme bis 31. August 2012 zur Kenntnis zu bringen gewesen sei. Die Beschwerdeführerin habe den Devolutionsantrag vom 10. August 2012 zu einem Zeitpunkt gestellt, in dem die von der BH aufgenommenen Beweise, die zu einer Abweisung des Haupt- und Eventualantrags der Beschwerdeführerin führten, den anderen Parteien mit der Möglichkeit zur Stellungnahme vorgehalten worden seien. Die Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens zur Überprüfung des Vorbringens der Beschwerdeführerin im Schriftsatz vom 28. Juni 2012 sei auf Grund des Devolutionsantrags vom 10. August 2012 verhindert worden. Die BH habe in den mündlichen Verhandlungen vom 7. Februar 2012, 1. März 2012 und 23. April 2012 entsprechend den §§ 40ff AVG versucht, zwischenparteiliche Einigungen zu erzielen, und habe die Beschwerdeführerin selbst mit Schriftsätzen vom 4. April 2012 und 30. April 2012 die Erstellung von Projektunterlagen durch den Mitbeteiligten gefordert. Schließlich habe die Beschwerdeführerin einen vereinbarten Verhandlungstermin vom 20. März 2012 selbst abgesagt, weshalb die nächste mündliche Verhandlung erst am 23. April 2012 habe stattfinden können. Dort sei die Beschwerdeführerin aber nicht in der Lage gewesen, eine Stellungnahme abzugeben, sondern habe sich diese vorbehalten und letztlich mit Schriftsatz vom 30. April 2012 nachgereicht.

Als Ergebnis fasste die belangte Behörde zusammen, dass hinsichtlich der zu klärenden Abflussverhältnisse keinesfalls von einer eindeutigen Sachlage, sondern auswirkungsbezogen von einer diffizilen Problematik auszugehen sei, die sich nicht auf die Aktivitäten des Mitbeteiligten räumlich beschränkt lösen ließen, sodass unter Einbezug der Beteiligten seitens der BH zielstrebig und mit Weitsicht ermittelt worden sei. Die Beschwerdeführerin erkenne die Komplexität und Tragweite der bisher hervorgekommenen Ermittlungsergebnisse nicht an. So gehe aus den gutachtlichen Feststellungen hervor, dass im Einzugsgebiet seit langem Gräben und nicht bewilligte Verrohrungen bestünden, dass die Liegenschaft und das Haus der Beschwerdeführerin im Hochwasserabflussbereich liege und auch dort ein Abflussgraben und eine den Abfluss wieder einschränkende Verrohrung bestehe, sodass möglicherweise die Beschwerdeführerin treffende Bewilligungspflichten zu prüfen wären. Des Weiteren gehe aus den Verhandlungsniederschriften und Gutachten hervor, dass eine Beseitigung der vom Mitbeteiligten hergestellten eigenmächtigen Neuerungen auch eine Verschlechterung für das Anwesen der Beschwerdeführerin bedeute und dass bei Starkregenereignissen keine erhebliche Gefahr für die Liegenschaft der Beschwerdeführerin bestünde, die ursächlich auf die vom Mitbeteiligten vorgenommenen Veränderungen zurückzuführen sei. Außerdem gehe hervor, dass mit einem Alternativauftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 (selbst im gedachten Falle der Zulässigkeit) ohnehin nicht das Auslangen zu finden sei, weil die Genehmigung der eigenmächtigen Neuerung bzw. des Istbestandes nicht ausreichte, die Verhältnisse für die Unterlieger und damit auch für die Beschwerdeführerin zu verbessern. Vielmehr seien zusätzliche Maßnahmen, die eine umfassende Projektierung erforderlich machten, notwendig. Dass sich der Mitbeteiligte unabhängig davon dazu entscheide, ein Projekt auszuarbeiten und zur Bewilligung nach § 41 WRG 1959 einzureichen, sei rechtlich zulässig und nicht weiter zu beurteilen. Wesentlich seien die gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungswerte über hydraulische Berechnungen und Abflussuntersuchungen, die im gegenständlichen Verfahren verwertet werden könnten: Gerade im von der Beschwerdeführerin ins Treffen geführten Gutachten vom 31. Jänner 2012 werde ausgeführt, dass von einem Fachkundigen erstellte Projektunterlagen auf den angeführten Sachgrundlagen aufzubauen hätten.

Die Einbringung des Eventualantrages mit Schriftsatz vom 8. Juni 2012 kurz vor Ablauf der Entscheidungsfrist des § 73 AVG bezüglich des Hauptantrages mit 12. Juli 2012 stelle eine zulässige, aber doch wesentliche Antragsergänzung dar, die es der BH unverschuldet nicht möglich gemacht habe, vor Ablauf der Entscheidungsfrist das Ermittlungsverfahren hinsichtlich sowohl des Haupt- als auch des Eventualantrags durch Bescheid abzuschließen.

Da der maßgebliche Sachverhalt im Sinn des § 66 Abs. 4 AVG feststehe, seien die Voraussetzungen des § 66 Abs. 2 AVG nicht gegeben und damit nicht nur die Berufung, sondern auch der Eventualantrag unbegründet.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde, in der Rechtswidrigkeit des Inhaltes und Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend gemacht werden.

Die mitbeteiligte Partei erstattete eine Gegenschrift, in der sie ausführte, dass die Verfahrensverzögerungen allein auf in die Sphäre der Beschwerdeführerin fallende Umstände zurückzuführen seien, und die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragte.

Das gemäß Art. 151 Abs. 51 Z 9 B-VG an die Stelle der belangten Behörde getretene Landesverwaltungsgericht Oberösterreich legte die Akten des Verwaltungsverfahrens und eine Gegenschrift vor. Es beantragte die Abweisung der Beschwerde als unbegründet und die Zuerkennung von Aufwandersatz.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

1. Auf den vorliegenden, mit Ablauf des 31. Dezember 2013 beim Verwaltungsgerichtshof anhängigen Beschwerdefall sind nach § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen weiter anzuwenden.

2. Die Beschwerdeführerin beantragte mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2011 bei der BH, dem Mitbeteiligten einen wasserpolizeilichen Auftrag auf der Grundlage des § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 in Verbindung mit § 39 Abs. 1 leg. cit. zu erteilen und ihm gemäß § 123 Abs. 2 WRG 1959 den Ersatz der Verfahrenskosten aufzutragen. Aus dem Antragsinhalt ergibt sich, dass er sich gegen Maßnahmen richtet, die vom Mitbeteiligten ohne Einverständnis der Beschwerdeführerin neu gesetzt worden seien.

Mit Schriftsatz vom 11. Juni 2012 stellte die Beschwerdeführerin zusätzlich zu diesem Antrag einen Eventualantrag auf ein behördliches Vorgehen nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 in Verbindung mit § 41 leg. cit. Ein so genannter Eventualantrag ist im Verwaltungsverfahren durchaus zulässig. Das Wesen eines solchen Antrages liegt darin, dass er unter der aufschiebenden Bedingung gestellt wird, dass der Primärantrag erfolglos bleibt. Wird bereits dem Primärantrag stattgegeben, so wird der Eventualantrag gegenstandslos (vgl. u.a. das hg. Erkenntnis vom 4. Februar 2009, 2008/12/0224). Der Eventualantrag stellt keine bloße "Ergänzung" des Hauptantrages oder eine "Antragsänderung" dar; es handelt sich dabei um einen eigenständig zu beurteilenden (weiteren) Antrag unter der obgenannten aufschiebenden Bedingung. Eine Entscheidung über den Eventualantrag ist somit überhaupt erst zulässig, wenn über den Hauptantrag (abschlägig) entschieden worden ist. Das bedeutet aber, dass eine Entscheidungspflicht über einen Eventualantrag so lange nicht entstehen kann, als der Primärantrag nicht rechtskräftig abgewiesen worden ist (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 11. Dezember 2009, 2009/10/0224, und vom 4. Februar 2009, 2008/12/0224, uvm). Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin während des Verfahrens über den Hauptantrag einen Eventualantrag gestellt hat, hat daher mit der Frage des Verschuldens der Behörde an der nicht fristgerechten Entscheidung über den Hauptantrag nichts zu tun.

Nun ergibt sich aus dem Inhalt des Devolutionsantrages, dass sich dieser - insofern folgerichtig - allein auf den Hauptantrag der Beschwerdeführerin bezog. Dementsprechend wies die BH den Antrag auf Übergang der Entscheidungspflicht über den (Haupt‑)Antrag der Beschwerdeführerin vom 12. Dezember 2011 ab. Der angefochtene Bescheid, mit dem dieser Bescheid aufrecht erhalten wurde, bezieht sich daher spruchgemäß ebenfalls nur auf die beantragte Devolution im Zusammenhang mit dem Hauptantrag der Beschwerdeführerin.

Auf den Eventualantrag der Beschwerdeführerin vom 11. Juni 2012 und den mit der Entscheidung darüber allenfalls verbundenen Ermittlungs- und Verfahrensaufwand war daher nicht weiter einzugehen.

3. Die Bestimmung des § 73 Abs. 1 und 2 AVG lautete:

"§ 73. (1) Die Behörden sind verpflichtet, wenn in den Verwaltungsvorschriften nicht anderes bestimmt ist, über Anträge von Parteien (§ 8) und Berufungen ohne unnötigen Aufschub, spätestens aber sechs Monate nach deren Einlangen den Bescheid zu erlassen. Sofern sich in verbundenen Verfahren (§ 39 Abs. 2a) aus den anzuwendenden Rechtsvorschriften unterschiedliche Entscheidungsfristen ergeben, ist die zuletzt ablaufende maßgeblich.

(2) Wird der Bescheid nicht innerhalb der Entscheidungsfrist erlassen, so geht auf schriftlichen Antrag der Partei die Zuständigkeit zur Entscheidung auf die sachlich in Betracht kommende Oberbehörde, wenn aber gegen den Bescheid Berufung an den unabhängigen Verwaltungssenat erhoben werden könnte, auf diesen über (Devolutionsantrag). Der Devolutionsantrag ist bei der Oberbehörde (beim unabhängigen Verwaltungssenat) einzubringen. Er ist abzuweisen, wenn die Verzögerung nicht auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückzuführen ist.

(3) ...."

Der Begriff des behördlichen Verschuldens nach § 73 Abs. 2 AVG ist objektiv zu verstehen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 18. Jänner 2005, 2004/05/0120). Ein solches Verschulden ist dann anzunehmen, wenn die zur Entscheidung berufene Behörde nicht durch ein schuldhaftes Verhalten der Partei oder durch unüberwindliche Hindernisse von der Entscheidung abgehalten wurde. Zur Feststellung, ob ein überwiegendes behördliches Verschulden vorliegt, ist das Verschulden der Partei an der Verzögerung des Verfahrens gegen jenes der Behörde abzuwägen (vgl. das hg. Erkenntnis vom 31. Jänner 2005, 2004/10/0218).

Der Verwaltungsgerichtshof hat bereits (mehrfach) darin, dass die Behörde die für eine zügige Verfahrensführung nötigen weiteren Verfahrensschritte unterlässt, wie auch bei grundlosem Zuwarten, ein überwiegendes Verschulden der Behörde angenommen (vgl. die hg. Erkenntnisse vom 6. Juli 2006, 2004/07/0141, vom 21. September 2007, 2006/05/0145, und vom 24. April 2007, 2006/05/0262). Gleiches gilt zum Beispiel auch für die Abhaltung von behördeninternen Besprechungen über Sachverhalte außerhalb des Verfahrensinhaltes (vgl. das hg. Erkenntnis vom 6. Juli 2010, 2009/05/0306, mwN).

4. §§ 39 Abs. 1 und 138 Abs. 1, 2 und 6 WRG 1959 haben folgenden Wortlaut:

"Änderung der natürlichen Abflussverhältnisse

§ 39. (1) Der Eigentümer eines Grundstückes darf den natürlichen Abfluss der darauf sich ansammelnden oder darüber fließenden Gewässer zum Nachteile des unteren Grundstückes nicht willkürlich ändern.

(2) ....

Wiederherstellung des gesetzmäßigen Zustandes

§ 138. (1) Unabhängig von Bestrafung und Schadenersatzpflicht ist derjenige, der die Bestimmungen dieses Bundesgesetzes übertreten hat, wenn das öffentliche Interesse es erfordert oder der Betroffene es verlangt, von der Wasserrechtsbehörde zu verhalten, auf seine Kosten

a) eigenmächtig vorgenommene Neuerungen zu beseitigen oder die unterlassenen Arbeiten nachzuholen,

b) ....

(2) In allen anderen Fällen einer eigenmächtig vorgenommenen Neuerung oder unterlassenen Arbeit hat die Wasserrechtsbehörde eine angemessene Frist zu bestimmen, innerhalb deren entweder um die erforderliche wasserrechtliche Bewilligung nachträglich anzusuchen, die Neuerung zu beseitigen oder die unterlassene Arbeit nachzuholen ist.

(6) Als Betroffene im Sinne des Abs. 1 sind die Inhaber bestehender Rechte (§ 12 Abs. 2), die Fischereiberechtigten sowie die Einforstungsberechtigten anzusehen."

Der Antrag der Beschwerdeführerin, die unstrittig eine Betroffene im Sinne des § 138 Abs. 6 WRG 1959 ist, war auf die Erlassung eines wasserpolizeilichen Auftrages wegen Übertretung des § 39 WRG 1959 im Zusammenhang mit der vom Mitbeteiligten neu vorgenommenen Maßnahmen (Verrohrung) gerichtet.

Zutreffend wies sie während des Verfahrens mehrfach darauf hin, dass über ihren Antrag ein auf § 138 Abs. 2 WRG 1959 gestützter wasserpolizeilicher Alternativauftrag nicht ergehen dürfte. In einem solchen Fall ist es der Behörde nämlich verwehrt, den "in allen anderen Fällen einer eigenmächtigen Neuerung" vorgesehenen Auftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 zur Einbringung eines nachträglichen Bewilligungsansuchens zu erteilen. Ein Auftrag nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 darf nur dann ergehen, wenn die Beseitigung, Nachholung oder Sicherung weder vom öffentlichen Interesse geboten noch von einem in seinen Rechten Beeinträchtigten verlangt wird (vgl. dazu u.a. die hg. Erkenntnisse vom 26. Juni 2008, 2005/07/0131, und vom 27. April 2006, 2006/07/0027).

Die BH hatte vor dem Hintergrund des Antrags der Beschwerdeführerin zu prüfen, ob die Voraussetzungen für ein Vorgehen nach § 138 Abs. 1 WRG 1959 in Verbindung mit § 39 WRG 1959 vorlagen oder nicht. Im Zusammenhang mit diesem Antrag waren Ermittlungsschritte vorzunehmen und verfahrensrechtliche Anordnungen zu treffen, die - vor dem Kalkül des § 73 Abs. 2 AVG - nun dahingehend zu überprüfen sind, ob das Verfahren dadurch zügig betrieben oder ob grundlos zugewartet oder überflüssige Verfahrenshandlungen gesetzt wurden.

Bereits in der behördlichen Besprechung vom 7. Februar 2012 - entgegen der Ansicht der belangten Behörde handelte es sich weder bei dieser noch bei den anderen Besprechungen um mündliche Verhandlungen - wurde dem Mitbeteiligten die Einbringung eines Antrages zur wasserrechtlichen Bewilligung der vorgenommenen Maßnahmen (die inhaltlich über die neue Verrohrung hinausgingen) nahegelegt und ihm diesbezüglich eine Frist eingeräumt. Es mag zutreffen, dass die BH ein Vorgehen auf Grundlage des § 138 Abs. 2 WRG 1959 nicht beabsichtigte, sondern ein Bewilligungsverfahren über die genannten Maßnahmen abführen und damit eine neue Sach- und Rechtslage schaffen wollte. Solche Überlegungen und eine damit im Zusammenhang stehende nachträgliche Antragstellung auf wasserrechtliche Bewilligung der von einem Antrag auf Erteilung eines wasserpolizeilichen Auftrags betroffenen Maßnahme erscheinen nicht unzulässig. Unter dem hier allein relevanten Aspekt der Verfahrensdauer und des Verschuldens an der Überschreitung der Entscheidungsfrist im Sinne des § 73 AVG stellen aber Verfahrensschritte der BH, die auf die Einbringung eines Projekts zur nachträglichen Bewilligung des vorgefundenen Zustandes durch den Mitbeteiligten zielen, keine auf die Erledigung des Antrags der Beschwerdeführerin zielenden Schritte und daher überflüssige Verfahrenshandlungen dar.

Dies gilt auch für die Ermittlungen im Zusammenhang mit der Frage, ob die vorgefundene Situation eine wasserrechtliche Bewilligungspflicht nach § 41 WRG 1959 auslöste oder nicht. In Bezug auf den Hauptantrag der Beschwerdeführerin - nur die Überschreitung dessen Entscheidungsfrist war hier zu prüfen - spielte eine solche Zuordnung keine Rolle, war der Antrag doch allein auf ein Vorgehen nach § 138 Abs. 1 lit. a WRG 1959 in Verbindung mit § 39 WRG 1959 gerichtet.

Ermittlungen in Bezug auf das Vorliegen des Tatbestandes des § 39 WRG 1959 wurden nur am Beginn des Verfahrens (vgl. die Gutachten des Amtssachverständigen vom 2. und 31. Jänner 2012) durchgeführt. Bis Ende April ist aus dem Verhalten der Beschwerdeführerin zu schließen, dass sie die nach der Einholung der Gutachten gesetzten Verfahrensschritte billigte. Danach wies sie allerdings mit Schriftsätzen vom 30. April 2012 und 7. Mai 2012 darauf hin, dass es ihr nicht um ein Vorgehen nach § 138 Abs. 1 lit a WRG in Verbindung mit § 41 WRG 1959 gehe, dass sie die Entscheidung über ihren Antrag nachdrücklich begehre und dass es - im Zusammenhang mit einem vermuteten Vorgehen der Behörde nach § 138 Abs. 2 WRG 1959 - nicht um die Frage allfälliger Bewilligungen für die vom Mitbeteiligten gesetzte Maßnahme gehen könne.

Die BH setzte in diesem Zeitraum Ermittlungsschritte durch Einholung eines Gutachtens im Zusammenhang mit § 41 WRG 1959 (Gutachten vom 10. Mai 2012) und gewährte Parteiengehör; diese Verfahrensschritte bewegen sich aber außerhalb des durch den Antrag der Beschwerdeführerin festgelegten Verfahrensgegenstandes. Dies gilt ebenfalls für die dem Mitbeteiligten zur Vorlage von Unterlagen für die Einbringung eines wasserrechtlich nach § 41 leg. cit. zu bewilligenden Projektes zur Verfügung gestellten Fristen (zuletzt von Anfang Juni bis Ende August 2012), vor deren Ablauf die BH offenbar keine Entscheidung über den Antrag der Beschwerdeführerin treffen wollte. Auch diese Fristen stellen nach dem Obgesagten überflüssige und nicht dem Abspruch über den Antrag der Beschwerdeführerin dienende behördliche Anordnungen dar.

Die belangte Behörde meint zwar, dass diese Frist (bis Ende August 2012) der Beschwerdeführerin zur Äußerung zum Gutachten des Amtssachverständigen vom 21. Juni 2012 zu Verfügung gestellt worden sei; selbst wenn dies so gewesen sein sollte, bedürfte eine derart lange Frist - angesichts der wiederholten dringenden Ersuchen der Beschwerdeführerin auf Entscheidung - einer besonderen Erklärung, die hier aber nur in der parallel laufenden Frist für den Mitbeteiligten zur Vorlage eines Projektes erblickt werden kann.

Betrachtet man die Zeitabläufe unter diesem Aspekt, so zeigt sich, dass die Verzögerung der Entscheidung auf ein überwiegendes Verschulden der Behörde zurückgeht. Sowohl die Einholung von Gutachten im Zusammenhang mit § 41 WRG 1959 als auch die dem Mitbeteiligten gewährten Fristen zur Vorlegung von Projektsunterlagen nahmen mehrere Wochen der Entscheidungsfrist in Anspruch; dass Prozesserklärungen der Beschwerdeführerin die fristgerechte Erlassung eines Bescheides unmöglich gemacht hätten, wie die belangte Behörde meint, ist den Aktenunterlagen hingegen nicht zu entnehmen. Die Abwägung des Verschuldens der Partei an der Verzögerung des Verfahrens gegen jenes der Behörde schlägt hier zugunsten der Partei aus.

5. Es mag zutreffen, dass angesichts der vorgefundenen komplexen Gesamtsituation, die die belangte Behörde im angefochtenen Bescheid darlegt, zusätzliche behördliche Maßnahmen notwendig sein werden, um die Situation im betroffenen Gebiet zu verbessern, und die gewonnenen Erkenntnisse und Erfahrungswerte über hydraulische Berechnungen und Abflussuntersuchungen auch für zukünftige Projektierungen bedeutsam sind. Ungeachtet dessen hat die Beschwerdeführerin aber das Recht, dass in Bezug auf ihren Antrag zügig ermittelt und die Entscheidung darüber (mit welchem Ergebnis auch immer) nicht aus den Augen verloren wird.

6. Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufzuheben.

7. Der Ausspruch über den Aufwandersatz stützt sich auf die §§ 47ff VwGG iVm § 79 Abs. 11 VwGG und § 3 der VwGH-AufwErsV, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl II Nr. 8/2014, iVm der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl II Nr. 455.

Wien, am 28. Mai 2014