VwGH 2012/10/0124

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat den Beschwerdeführern zu I.) und II.) jeweils Aufwendungen in Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

Zur Vorgeschichte der gegenständlichen Beschwerdefälle wird auf das Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofes vom 28. Jänner 2008 zu den Zlen. 2003/10/0206, 2004/10/0011 (= VwSlg 17.368A), verwiesen.

Mit diesem Erkenntnis wurde der im Instanzenzug ergangene Bescheid der belangten Behörde vom 16. Juni 2003, mit dem der Antrag des Beschwerdeführers zu I.) (im Folgenden: Beschwerdeführer) auf Erteilung einer Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in Mattersburg vom 2. Juni 1997 abgewiesen worden war, wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof - auf das Wesentlichste zusammengefasst - aus, die im Spruch des aufgehobenen Bescheides angeführte Betriebsstätte "7210 Mattersburg, Bahnstraße 36" beziehe sich auf einen Antrag des Beschwerdeführers, den dieser durch die Änderung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte auf die "Dr. Ludwig Leser-Straße 1, 7210 Mattersburg" nicht mehr habe aufrecht erhalten wollen. Der Bescheid habe daher nicht dem Gesetz entsprochen.

Weiters wurde mit dem erwähnten Erkenntnis der Bescheid der belangten Behörde vom 18. Dezember 2003, mit dem der Antrag des Beschwerdeführers auf Bescheidzustellung betreffend Apothekenkonzessionserteilung an Mag. pharm. BW in Forchtenstein (dem Rechtsvorgänger der nunmehr drittmitbeteiligten Partei als Konzessionär der "K.-Apotheke" in Forchtenstein) abgewiesen worden war, wegen Rechtswidrigkeit des Inhaltes aufgehoben. Begründend führte der Verwaltungsgerichtshof - auf das Wesentlichste zusammengefasst - aus, auch in einer Konstellation, in der mehrere Konzessionsverfahren anhängig seien und eine - die Erteilung einer (weiteren) Apothekenkonzession im Sinne des § 10 Abs. 3 Z 2 Apothekengesetz (ApG) hindernde - Verringerung des Kundenpotentials einer bestehenden Apotheke zwar nicht die Folge der Erteilung einer der angestrebten Apothekenkonzessionen, wohl aber - im Zusammenwirken damit - Folge der Erteilung einer weiteren beantragten Konzession wäre (die sodann im Hinblick auf § 10 Abs. 3 Z 2 ApG nicht erteilt werden dürfte), sei eine Verwaltungsverfahrensgemeinschaft anzunehmen. Es sei nicht auszuschließen, dass sich das Kundenpotential der bestehenden Apotheke in Mattersburg zwar weder infolge der Neuerrichtung der Apotheke in Forchtenstein alleine noch infolge der Neuerrichtung der vom Beschwerdeführer in Mattersburg beantragten Apotheke alleine verringern und weniger als 5.500 Personen betragen würde, wohl aber (im Zusammenwirken) bei Neuerrichtung dieser beiden Apotheken.

Mit der Frage, welchem dieser beiden Konzessionsanträge zeitliche Priorität zukomme, habe sich die belangte Behörde nicht beschäftigt. Sollte es sich dabei um jenen des Beschwerdeführers handeln, so hätte sie diesen - sofern er nicht schon wegen der Bedarfssituation in Ansehung der Apotheke in Rohrbach rechtens abzuweisen wäre - in Ansehung der Bedarfssituation der (damals) einzigen Apotheke in Mattersburg ohne Bedachtnahme auf allfällige Verringerungen von deren Kundenpotential durch die allfällige Errichtung einer Apotheke in Forchtenstein prüfen müssen. Daraus folge auch das Recht des Beschwerdeführers, am Konzessionsverfahren betreffend die Apotheke in Forchtenstein beteiligt zu werden.

Im fortgesetzten Verwaltungsverfahren wurde dem Beschwerdeführer der Bescheid des Landeshauptmannes vom Burgenland, mit dem eine Konzession für die Apotheke in Forchtenstein erteilt wurde, zugestellt, wogegen der Beschwerdeführer fristgerecht Berufung erhob.

1. Mit Spruchpunkt I. des nunmehr angefochtenen Bescheides wies die belangte Behörde das Konzessionsansuchen des Beschwerdeführers erneut ab, diesmal mit der Maßgabe, dass sich die Abweisung auf die Betriebsstättenadresse Michael-Koch-Straße 40 am Standort Mattersburg beziehe.

Mit Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides wies die belangte Behörde die Berufung des Beschwerdeführers gegen den Bescheid des Landeshauptmannes vom Burgenland, mit dem dem Rechtsvorgänger der drittmitbeteiligten Partei eine Konzession für die Apotheke in Forchtenstein erteilt wurde, als unbegründet ab und bestätigte diesen Bescheid mit der Maßgabe, dass die Betriebsstättenadresse am Standort Forchtenstein nunmehr Hauptstraße 60 lautete.

Begründend zu den Spruchpunkten I. und II. führte die belangte Behörde nach Darstellung des Verfahrensganges aus, sie habe der Österreichischen Apothekerkammer das erwähnte hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2008 zur Kenntnis gebracht und ersucht, gemäß § 10 Abs. 7 ApG ein aktuelles Gutachten zur Bedarfsfrage zu erstellen, welches die Apotheken in Rohrbach und Mattersburg, nicht aber die mittlerweile bewilligte (und eröffnete) Apotheke in Forchtenstein berücksichtige. Als Bezugspunkt für die Bedarfsprüfung sei die voraussichtliche Betriebsstättenadresse Dr. Ludwig-Leser-Straße 1 in Mattersburg genannt worden.

Mit am 5. Mai 2008 bei der belangten Behörde eingelangten Schriftsatz habe der Beschwerdeführer die Bescheinigung über die Betriebsstättenadresse an der Anschrift 7210 Mattersburg, Michael-Koch-Straße 63, übermittelt.

Mit Schriftsatz vom 14. Juli 2009 habe der Beschwerdeführer der belangten Behörde die Bescheinigung über die Verfügungsmacht an der geänderten Betriebsstättenadresse Wedekindgasse 1 in Mattersburg übermittelt; diese befinde sich nach dessen Angaben nur wenige Meter von der zuvor genannten Betriebsstättenadresse entfernt. In weiterer Folge sei die in Aussicht genommene Betriebsstättenadresse mit Schriftsatz vom 22. Oktober 2009 schließlich an die Michael-Koch-Straße 40 verlegt worden. Alle Änderungen seien der Österreichischen Apothekerkammer zwecks Berücksichtigung bei der Gutachtenserstellung mitgeteilt worden.

Am 16. März 2011 habe die Österreichische Apothekerkammer gemäß § 10 Abs. 7 ApG ein - im angefochtenen Bescheid auszugsweise wiedergegebenes - Gutachten erstattet. Dieses Gutachten berücksichtige die ursprüngliche Betriebsstättenadresse an der Bahnstraße 36, die erste Betriebsstättenänderung zur Dr. Ludwig-Leser-Straße 1 und die nun letztlich maßgebliche Betriebsstättenadresse Michael-Koch-Straße 40. Die - insgesamt zwölf - berechneten Varianten berücksichtigten die Einwohnerdaten von 2001 bzw. 2010, jeweils unter Berücksichtigung bzw. Nichtberücksichtigung der Hausapotheken in Schattendorf. Die errechneten Varianten stellten sich auszugsweise wie folgt dar:

"1. Michael-Koch-Straße 40/mit Hausapotheken Schattendorf 2001 + Salvator-Apotheke Mattersburg 6.376 Personen - Sebastian-Apotheke in Rohrbach 4.821 Personen

...

3. Michael-Koch-Straße 40/mit Hausapotheken Schattendorf 2010 + Salvator-Apotheke Mattersburg 6.954 Personen - Sebastian-Apotheke in Rohrbach 4.831 Personen

4. Michael-Koch-Straße 40/ohne Hausapotheken Schattendorf 2010 + Salvator-Apotheke Mattersburg 6.954 Personen + Sebastian-Apotheke in Rohrbach 5.708 Personen

...

8. Bahnstraße 36/ohne Hausapotheken Schattendorf 2010 + Salvator-Apotheke Mattersburg 7.515 Personen - Sebastian-Apotheke in Rohrbach 4.807 Personen

...

12. Dr. Ludwig-Leser Straße 1/ohne Hausapotheken 2010 + Salvator-Apotheke Mattersburg 7.443 Personen + Sebastian-Apotheke in Rohrbach 5.839 Personen

..."

Der zusätzlich eingeholten Information der Österreichischen Apothekerkammer vom 16. Mai 2012 zufolge betrage die Entfernung zwischen Bahnstraße 36 und Dr. Ludwig-Leser-Straße 1 rund 700 m; schon diese Betriebsstättenänderung bei dieser Entfernung hätte den Verwaltungsgerichtshof nicht veranlasst, in seinem aufhebenden Erkenntnis vom 28. Jänner 2008 darin eine einem Neuantrag gleichzusetzende Antragsänderung zu sehen. Die Entfernung zwischen Dr. Ludwig-Leser-Straße 1 und Michael-Koch-Straße 63 betrage hingegen nur 240 m, ebenso die Entfernung zwischen Michael-Koch-Straße 63 und Wedekindgasse 1 nur 190 m, und ebenso die Entfernung zwischen letztgenannter Adresse und der Michael-Koch-Straße 40 lediglich 210 m. Die Unterschiede bei den drei letztgenannten Adressenentfernungen seien so gering, dass sich - in Anbetracht der befundeten Versorgungspotentiale - kein signifikanter Bewertungsunterschied für die Bedarfsfrage ergeben hätte. Die genannten Adressen befänden sich alle rund um den Stadtpark.

Die belangte Behörde führte weiters aus, dass in Entsprechung des hg. Erkenntnisses vom 28. Jänner 2008 die Polygonerstellung und Personenzählung in der Form vorgenommen worden sei, als ob es die bewilligte und bereits betriebene Apotheke in Forchtenstein nicht gäbe. Ebenso sei hinsichtlich des Bedarfsgebietes der öffentlichen Apotheke in Rohrbach jeweils die Variante mit vorhandenen Hausapotheken in Schattendorf und ohne Hausapotheke in Schattendorf vorgenommen worden.

Hiezu sei ergänzend auszuführen, dass Mag. pharm. RFS am 22. Februar 2002 beim Amt der Burgenländischen Landesregierung um Erteilung der Konzession zur Errichtung und zum Betrieb einer neuen öffentlichen Apotheke in 7021 Baumgarten angesucht hat, welche ihm mit rechtskräftigem Konzessionsbescheid der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen vom 19. Mai 2006 erteilt worden sei. In Folge dessen seien die ärztlichen Hausapotheken von Dr. M in Schattendorf, Dr. N in Baumgarten und Dr. K in Schattendorf 2008 und 2009 zurückgenommen worden. Wiewohl dieses Apothekenkonzessionsverfahren nicht neu aufzurollen gewesen sei, seien dennoch die Auswirkungen auf die Bedarfssituation der S-Apotheke in Rohrbach durch die Rücknahme der Hausapothekenbewilligungen zum gegebenen Zeitpunkt der Bescheiderlassung von maßgeblicher Bedeutung.

Wenn fiktiv in Folge zeitlicher Priorität des Konzessionsansuchens des Beschwerdeführers bei der Bedarfsprüfung die Existenz der Apotheke in Forchtenstein außer Acht zu lassen war, so müsse der Konzessionswerber in Folge der zeitlichen Priorität auch gegen sich gelten lassen, dass fiktiv so vorzugehen wäre, als ob die ärztlichen Hausapotheken in Schattendorf noch vorhanden wären (maßgebliche Variante 3 des Gutachtens vom 16. März 2011).

Wenn die Auswirkungen späterer Konzessionsanträge konsequent zu berücksichtigen seien, so seien auch deren Auswirkungen auf ärztliche Hausapotheken beachtlich. Im gegenständlichen Fall äußere sich das in der Weise, dass das spätere Konzessionsansuchen wegen Vorhandenseins bzw. Nichtvorhandenseins der ärztlichen Hausapotheken nachweislich Einfluss auf die Nachbarapotheke in Rohrbach habe.

In Beachtung der zeitlichen Priorität des Beschwerdeführers (dieser habe sein ursprüngliches Konzessionsansuchen am 2. Juni 1997 vollständig eingebracht, der Rechtsvorgänger der drittmitbeteiligten Partei hingegen erst am 2. Dezember 1998) sei demnach das Kundenpotential für die Apotheke in Rohrbach unter Nichtberücksichtigung des (späteren) Ansuchens von Forchtenstein und unter Nichtberücksichtigung der Auswirkungen hinsichtlich der ärztlichen Hausapotheken in Schattendorf des (späteren) Ansuchens von Baumgarten zu prüfen.

Wie "Variante 3" des Gutachtens der Österreichischen Apothekerkammer zeige, sei die Konzessionserteilung an den Beschwerdeführer nicht möglich, weil der bestehenden öffentlichen Apotheke in Rohrbach, unter Berücksichtigung der Daten aus 2010 ohne Forchtenstein, aber mit Hausapotheken und der aktuellen Betriebsstättenadresse Michael-Koch-Straße 40, nur 4.831 Personen als Versorgungspotential verblieben.

Die nachträgliche Prüfung der Verlegung der in Aussicht genommenen Betriebsstätte des Beschwerdeführers von der Bahnstraße 36 in die Dr. Ludwig-Leser-Straße 1 habe auch anhand des Gutachtens vom 16. März 2011 ergeben, dass keine Änderung der Bedarfslage gegeben gewesen sei (Variante 5 und 9 des Gutachtens) und somit keine einem Neuantrag gleichkommende Antragsänderung dadurch stattgefunden habe. Auch die nunmehr heranzuziehende Variante 3 ergebe ein negatives Bedarfsergebnis und somit wiederum keine "Änderung". Die zwischenzeitig bekannt gegebenen Betriebsstättenadressen seien entfernungsmäßig im Vergleich zur letztgültigen Michael-Koch-Straße 40 so nahe gelegen, dass sich bei der gegebenen erheblichen Unterschreitung der Mindestzahl an zu versorgenden Personen für die Nachbarapotheke in Rohrbach keine maßgebliche Änderung ergeben hätte.

Die belangte Behörde führte weiters aus, es sei den Ausführungen der erst- bis drittmitbeteiligten Parteien beizupflichten, dass man - von der Priorität des Beschwerdeführers gegenüber allen anderen Konzessionsansuchen ausgehend - die Hausapotheken in Schattendorf zu berücksichtigen habe.

Erkennbar gegen die Spruchpunkte I. und II. dieses Bescheides richtet sich die zur hg. Zl. 2012/10/0124 protokollierte, Rechtswidrigkeit des Inhaltes, in eventu Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften geltend machende, Beschwerde.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen und die Kosten des Verfahrens zuzusprechen. Ebenso erstatteten die mitbeteiligten Parteien eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Kosten des Verfahrens zuzusprechen.

2. Am 21. Oktober 2008 stellte die Beschwerdeführerin zu II.) (im Folgenden: Beschwerdeführerin) bei der belangten Behörde einen Antrag auf Erlassung eines Feststellungsbescheides über ihre Parteistellung im Apothekenkonzessionsverfahren des Beschwerdeführers zu I.), in eventu auf Bescheidzustellung des Konzessionsbescheides des Beschwerdeführers zu I.), da sie Mitbewerberin um eine Apothekenkonzession in Mattersburg sei.

Mit Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides wies die belangte Behörde die Anträge der Beschwerdeführerin gemäß § 8 AVG 1991 iVm. § 38 AVG 1991 als unzulässig zurück.

Begründend führte die belangte Behörde aus, der Beschwerdeführerin sei nach der Stellung des oben genannten Antrages zunächst die Parteistellung im Apothekenkonzessionsverfahren des Beschwerdeführers gewährt worden. Erst später sei der belangten Behörde bekannt geworden, dass das Apothekenkonzessionsverfahren der Beschwerdeführerin mit rechtskräftigem Bescheid des UVS Burgenland vom 6. November 2008 bis zur rechtskräftigen Entscheidung über das Ansuchen des Beschwerdeführers gem. § 38 AVG ausgesetzt worden sei. Da in Anbetracht des ausgesetzten Verfahrens kein anhängiges Apothekenkonzessionsverfahren der Beschwerdeführerin existiere, sei der Antrag auf Zuerkennung der Parteistellung von der belangten Behörde formal zurückzuweisen gewesen.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die zur hg. Zl. 2012/10/0127 protokollierte Beschwerde, in der beantragt wird, den angefochtenen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde hat die Akten des Verwaltungsverfahrens vorgelegt und eine Gegenschrift erstattet, in der die kostenpflichtige Abweisung der Beschwerde beantragt wird.

3. Der Verwaltungsgerichtshof hat über die - wegen ihres persönlichen, sachlichen und rechtlichen Zusammenhanges zur gemeinsamen Beratung und Beschlussfassung verbundenen - Beschwerden erwogen:

Vorauszuschicken ist, dass es sich vorliegend um keinen Übergangsfall nach dem VwGbk-ÜG handelt und somit gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG die bis zum Ablauf des 31. Dezember 2013 geltenden Bestimmungen des VwGG weiter anzuwenden sind.

A. Zur Zl. 2012/10/0124

Dem angefochtenen Bescheid liegt zunächst die Auffassung zu Grunde, dem Konzessionsansuchen des Beschwerdeführers komme Priorität gegenüber dem Konzessionsansuchen betreffend die Apotheke in Forchtenstein zu.

Die erst- bis drittmitbeteiligten Parteien bringen in ihrer Gegenschrift dagegen vor, die belangte Behörde sei zu Unrecht von der zeitlichen Priorität des Konzessionsansuchens des Beschwerdeführers ausgegangen.

Die "Angelegenheit" eines Apothekenkonzessionsverfahrens wird - soweit es um die räumliche Komponente geht - grundsätzlich durch einen gesetzmäßig umschriebenen Standort und nicht durch den Ort der künftigen Betriebsstätte bestimmt. So folgt etwa aus § 14 ApG, dass dem Gesetz die Annahme zu Grunde liegt, Verlegungen der Betriebsstätte innerhalb eines - gesetzmäßig festgesetzten - Standortes hätten im Allgemeinen keine wesentlichen Auswirkungen auf die Bedarfssituation.

Ergibt sich jedoch, dass eine während des Verfahrens erfolgte Veränderung der in Aussicht genommenen Betriebstätte, obwohl sie sich innerhalb des Standortes hält, zu einer im Ergebnis wesentlich anderen Bedarfssituation führt, so kann nicht mehr davon gesprochen werden, dass durch diese Änderung die zu entscheidende Angelegenheit nur unwesentlich geändert würde. Würde daher eine Änderung der beantragten Betriebsstätte zu einer anderen Beurteilung betreffend das Vorliegen der negativen Bedarfsvoraussetzungen gemäß § 10 Abs. 2 ApG führen, so liegt eine einem Neuantrag gleich kommende Modifikation des Konzessionsantrages vor (vgl. das hg. Erkenntnis vom 9. September 2009, Zl. 2008/10/0011; vgl. auch die hg. Erkenntnisse vom 18. Februar 2010, Zl. 2008/10/0079, und vom 27. Jänner 2011, Zl. 2010/10/0056).

Festzuhalten ist zunächst, dass die am 23. August 2000 erfolgte Änderung der Betriebsstätte (von Bahnstraße 36 auf Dr. Ludwig-Leser-Straße 1) keinen Neuantrag darstellte (vgl. das erwähnte hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2008: "... keine Änderung der Sache im Sinne des § 66 Abs. 4 AVG ..."). Davon ausgehend hat die belangte Behörde im fortgesetzten Verfahren ihre Auffassung, dass dem Ansuchen des Beschwerdeführers zeitliche Priorität zukomme, unter Hinweis auf die (geringen) Entfernungen zwischen der Dr. Ludwig-Leser-Straße 1 und Michael-Koch-Straße 63 (240 m), zwischen Michael-Koch-Straße 63 und Wedekindgasse 1 (190 m) bzw. ebenso der Entfernung zwischen letztgenannter Adresse und der Michael-Koch-Straße 40 (210 m), und gestützt auf das erwähnte Gutachten der Apothekerkammer damit begründet, dass sich - in Anbetracht der im Befund des Gutachtens festgestellten Versorgungspotentiale - kein signifikanter Bewertungsunterschied für die Bedarfsfrage ergeben habe.

Diese Feststellungen vermag der Hinweis in der Gegenschrift der erst- bis drittmitbeteiligten Parteien, wonach eine maßgebliche Änderung der Bedarfssituation schon daraus ersichtlich sei, dass der bestehenden Apotheke in Rohrbach unter der Annahme der Variante "Betriebsstätte Bahnstraße 36" ein Kundenpotenzial von 4.807 Personen, hingegen bei der Variante "Betriebsstätte Dr. Ludwig-Leser-Straße 1" ein Kundenpotenzial von 5.839 Personen verbleibe, nicht zu entkräften, wird doch damit nicht aufgezeigt, inwiefern eine Verlegung der Betriebsstätte zu der - im Entscheidungszeitpunkt (letztlich) maßgeblichen - Adresse, Michael-Koch-Straße 40, eine relevante Änderung der Bedarfsvoraussetzungen des § 10 Abs. 2 ApG bewirkte.

Im Übrigen ist darauf zu verweisen, dass nach der obzitierten hg. Judikatur Veränderungen der in Aussicht genommenen Betriebsstätten nur dann eine einem Neuantrag gleichkommende Modifikation des Konzessionsantrages bewirken, wenn diese zu einer im Ergebnis wesentlich anderen Bedarfssituation führen. Für das Vorliegen dieser Voraussetzung bestehen jedoch im Beschwerdefall schon im Hinblick auf die geringen Entfernungsunterschiede der erwähnten Betriebsstättenadressen keine Anhaltspunkte.

Die Annahme der belangten Behörde, wonach dem Konzessionsansuchen des Beschwerdeführers zeitliche Priorität zukomme, ist demnach nicht als unrechtmäßig zu erkennen.

Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides liegt weiters die Auffassung zu Grunde, dass infolge der - von der belangten Behörde angenommenen zeitlichen Priorität des Ansuchens des Beschwerdeführers - bei der Bedarfsprüfung (in Ansehung der Apotheke in Rohrbach) nicht nur die Apotheke in Forchtenstein, sondern auch die zwischenzeitig erfolgten Schließungen von drei ärztlichen Hausapotheken (in Schattendorf und Baumgarten) außer Acht zu lassen seien; es sei fiktiv so vorzugehen, als ob diese Hausapotheken (im Zeitpunkt der Bescheiderlassung) noch vorhanden wären (= Variante 3 des Gutachtens der Apothekerkammer). Demgemäß verbleibe der bestehenden Apotheke in Rohrbach ein Kundenpotenzial von lediglich 4.831 Einwohnern und sei der Bedarf an der Neuerrichtung der (zweiten) Apotheke in Mattersburg gemäß § 10 Abs. 2 Z. 3 ApG nicht gegeben.

Dagegen bringt die Beschwerde zusammengefasst vor, die belangte Behörde habe damit rechtswidriger Weise nicht den zum Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides (31. Mai 2012) vorliegenden Sachverhalt, sondern einen "Fantasiesachverhalt" beurteilt.

Die Beschwerde ist begründet:

Die Rechtswirkung der zeitlichen Priorität des Ansuchens des Beschwerdeführers erschöpft sich im gegenständlichen Fall darin, dass die belangte Behörde dieses Ansuchen in Ansehung der Bedarfssituation der (einzigen) Apotheke in Mattersburg ohne Bedachtnahme auf allfällige Verringerungen von deren Kundenpotenzial durch die allfällige Errichtung einer Apotheke in Forchtenstein hätte prüfen müssen - freilich nur für den Fall, dass das Ansuchen nicht schon wegen der Bedarfssituation in Ansehung der Apotheke in Rohrbach abzuweisen wäre (vgl. das erwähnte hg. Erkenntnis vom 28. Jänner 2008).

Die Annahme der Priorität des Konzessionsansuchens des Beschwerdeführers gegenüber jenem des Rechtsvorgängers der drittmitbeteiligten Partei hat zur Folge, dass die Konzessionserteilung für die Apotheke in Forchtenstein vor der rechtskräftigen Entscheidung über den Konzessionsantrag des Beschwerdeführers rechtswidrig ist. Ob diese Rechtswidrigkeit jedoch wesentlich ist, bestimmt sich danach, ob dem Beschwerdeführer, wäre die Konzession nicht erteilt worden, die von ihm beantragte Konzession (für die Apotheke in Mattersburg) erteilt werden müsste, weil der Bedarf an den bestehenden öffentlichen Apotheken (in Mattersburg und Forchtenstein) nach Maßgabe des § 10 Abs. 2 ApG bestehen bleibt. Demnach ist die Bedarfssituation der bestehenden öffentlichen Apotheken im Entscheidungszeitpunkt unter der Annahme zu beurteilen, die Apotheke in Forchtenstein sei weder konzessioniert noch werde sie betrieben.

Im Übrigen ist gemäß § 66 Abs. 4 AVG jedoch die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Bescheiderlassung maßgeblich.

Die Beachtung der Priorität des Ansuchens des Beschwerdeführers (im fortgesetzten Verfahren) hatte daher entgegen der Ansicht der belangten Behörde keineswegs zur Folge, dass zwischenzeitig erfolgte Veränderungen der Bedarfssituation in Ansehung der Apotheke in Rohrbach - wie hier: durch die Schließung von umliegenden ärztlichen Hausapotheken in Schattendorf und Baumgarten - unberücksichtigt zu bleiben hatten. Maßgeblich ist vielmehr die konkrete Bedarfssituation der Apotheke in Rohrbach im Zeitpunkt der Bescheiderlassung.

Da die belangte Behörde dies verkannt hat, hat sie Spruchpunkt I. des angefochtenen Bescheides mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit behaftet.

Sohin erweist sich auch der - an die Abweisung des Konzessionsansuchens wegen der Bedarfssituation in Ansehung der Apotheke in Rohrbach - anknüpfende Spruchpunkt II. des angefochtenen Bescheides als inhaltlich rechtswidrig.

Die Spruchpunkte I. und II. des angefochtenen Bescheides waren daher gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

B. Zur Zl. 2012/10/0127

Die Beschwerdeführerin erachtet sich in ihrem "Recht, Antragstellern die ein konkurrierendes Apothekenkonzessionsansuchen gestellt haben, im gegenbeteiligten Konzessionsverfahren die Parteistellung zuzuerkennen, als verletzt."

Entgegen der Rechtsauffassung der belangten Behörde beseitige eine Unterbrechung eines Verfahrens keineswegs dessen Anhängigkeit; eine Aussetzung nach § 38 AVG hätte vielmehr bloß die Wirkung, dass für die aussetzende Behörde für die Dauer der Aussetzung keine Entscheidungspflicht bestehe.

Die belangte Behörde hätte vor diesem Hintergrund vielmehr Ermittlungen und Feststellungen zur Frage treffen müssen, inwieweit es sich bei den Konzessionsansuchen des Beschwerdeführers zu I.) und der Beschwerdeführerin um konkurrierende Ansuchen handle.

Die Beschwerde ist begründet:

Wie die Beschwerde zutreffend ausführt, hat die Aussetzung eines Verfahrens nach § 38 AVG nicht zur Folge, dass damit die Anhängigkeit des ausgesetzten Verfahrens beseitigt oder vorübergehend als nicht gegeben anzusehen wäre. Vielmehr bewirkt die Erlassung eines Aussetzungsbescheides gemäß § 38 AVG lediglich, dass für die Dauer der Aussetzung des Verfahrens keine Entscheidungspflicht der aussetzenden Behörde (hier: im Apothekenkonzessionsverfahren der Beschwerdeführerin) besteht (vgl. das hg. Erkenntnis vom 24. August 2011, Zl. 2009/06/0161).

Indem die belangte Behörde eine Entscheidung in der Sache über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Zuerkennung der Parteistellung (im Apothekenkonzessionsverfahren des Beschwerdeführers zu I.) verweigert hat, hat sie Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet.

Spruchpunkt III. des angefochtenen Bescheides war aus diesem Grund gemäß § 42 Abs. 2 Z. 1 VwGG aufzuheben.

Die Entscheidung über den Aufwandersatz beruht gemäß § 79 Abs. 11 letzter Satz VwGG sowie § 3 Z 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2014, BGBl. II Nr. 518/2013 idF BGBl. II Nr. 8/2014, auf den §§ 47 ff VwGG iVm § 1 der VwGH-Aufwandersatzverordnung 2008, BGBl. II Nr. 455.

Wien, am 12. August 2014