VwGH 2011/07/0254

Spruch:

Der angefochtene Bescheid wird wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufgehoben.

Der Bund hat der Beschwerdeführerin Aufwendungen in der Höhe von EUR 1.326,40 binnen zwei Wochen bei sonstiger Exekution zu ersetzen.

Begründung

I.

Die Bezirkshauptmannschaft F (im Folgenden: BH) erließ gegenüber der Beschwerdeführerin den Bescheid vom 5. April 2011 mit folgendem Spruch:

"Straferkenntnis

Tatzeit: vom 06.05.2010 bis zumindest 23.08.2010

Tatort: Fischteichanlage auf dem

Grundstück Nr. (…)

Ihre Funktion: Beschuldigte

1. Übertretung

Sie haben als Grundstückseigentümerin des angeführten Grundstückes mit der Fischteichanlage und damit als Konsenswerberin zu verantworten, dass (P.) als Betreiber des Vereines '(F.)' mit dem Sitz (…), der die Fischteichanlage auf dem Grundstück (…) als Obmann dieses Vereines betreibt, dass zumindest von 06.05.2010 bis 23.08.2010 (siehe Auflistung Tatzeitpunkte Beilage A) durch den Betrieb einer lärmerzeugenden, elektrisch betriebenen Wasserpumpe in der Fischteichanlage auf dem Grundstück (…) eine bewilligungspflichtige Änderung gemäß § 9 Abs. 1 u. 2 Wasserrechtsgesetz 1959 idgF. gegenüber dem Bewilligungsbescheid der Bezirkshauptmannschaft F vom 22.08.2001, (…), durchgeführt wurde. Dies stellt eine genehmigungspflichtige Änderung gemäß § 9 Abs. 1 u. 2 Wasserrechtsgesetz 1959 idgF. dar, zumal in der Begründung des Bescheides der BH F vom 22.08.2001, (…), von Ihnen als Konsenswerberin ausgeführt ist, dass lärmerzeugende Geräte nicht eingesetzt werden, da es sich nur um einen Hobbyfischteich handelt.

Sie haben es daher als Konsenswerberin zu verantworten, dass (P.) als Obmann des genannten Vereines die angeführte geänderte Benutzung der Gewässer dienenden Anlage (Betrieb einer lärmerzeugenden, elektrisch betriebenen Wasserpumpe) auf dem o.a. Tatort von 06.05.2010 bis 23.08.2010 ohne Genehmigung gemäß § 137 Abs. 2 Ziffer 1 WRG iVm § 9 Abs. 1 u 2 Wasserrechtsgesetz 1959, BGBl. Nr. 159/1959 idgF. betrieben hat.

Auflistung Tatzeitpunkte (laut Beilage A):

(…)"

Im Spruch dieses Bescheides folgt unter der genannten Überschrift "Auflistung Tatzeitpunkte (laut Beilage A)" die Angabe von 38 verschiedenen Tatzeitpunkten und Tatzeiträumen von 6. Mai 2010 bis einschließlich 22. August 2010. Wegen dieser Übertretungen wurde über die Beschwerdeführerin gemäß § 137 Abs. 2 Z 1 Wasserrechtsgesetz 1959 - WRG 1959 iVm § 9 Abs. 1 und 2 leg. cit. iVm dem Bescheid der BH vom 22. August 2001 eine Geldstrafe von EUR 700,-- (Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag und 12 Stunden) verhängt.

Dazu führte die BH (u.a.) aus, dass mit dem genannten Bescheid der BH vom 22. August 2001 der Beschwerdeführerin als Konsenswerberin und Eigentümerin des angeführten Grundstückes gemäß §§ 9, 98, 107 und 112 WRG 1959 die wasserrechtliche Bewilligung für die Errichtung und den Betrieb einer Fischteichanlage auf diesem Grundstück, befristet bis 31. Dezember 2033, unter Vorschreibung von 23 Auflagen erteilt worden sei und die Beschwerdeführerin "in der rechtlichen Beurteilung" (offensichtlich gemeint: der Begründung des Bescheides vom 22. August 2001 zufolge) erklärt habe, dass sie lärmerzeugende Geräte nicht einsetzen werde, weil es sich nur um einen "Hobbyfischteich" handle. Die Beschwerdeführerin habe die Teichanlage an (P.) verpachtet, der Obmann des Vereines (F.) sei. Dieser Verein betreibe die genannte Teichwirtschaftsanlage. Die Beschwerdeführerin als Grundstückseigentümerin dieser Fischteichanlage sei für die Einhaltung der Bestimmungen des WRG 1959 und dafür verantwortlich, dass der Verein eine "geänderte Benutzung der Gewässer dienenden Anlage (Betrieb einer lärmerzeugenden, elektrisch betriebenen Wasserpumpe)" im Zeitraum vom 6. Mai 2010 bis zumindest 23. August 2010 "betrieben" habe. Die Art der Verwendung der Wasserpumpe stelle eine bewilligungspflichtige Änderung gegenüber dem Bewilligungsbescheid der BH vom 22. August 2001 dar. Dass diese Änderung genehmigungspflichtig sei, sei darin begründet, dass die Nachbarn durch den Betrieb der lärmerzeugenden, elektrisch betriebenen Wasserpumpe in ihrer Lebensqualität derart eingeschränkt würden, dass teilweise keine ordnungsgemäße Nachtruhe möglich sei. Wohl sei es richtig, dass der Nichteinsatz eines Belüfters nicht konkret als Auflage des Bescheides der BH vom 22. August 2001 vorgeschrieben worden sei, "aber da es im Bescheid in der Begründung angeführt ist, stellt dies einen Bestandteil dieses Bescheides bzw. Spruches dar". Es sei dies weiters ein Hinweis darauf, dass bereits in diesem Bewilligungsverfahren von den Nachbarn darauf hingewiesen worden sei, dass keine derartigen Geräte wegen eventueller Lärmbelästigung eingesetzt würden. Dadurch sei nachgewiesen, dass "die bereits vorhin angeführte Änderung über den Bescheid durchgeführt wurde und ist der strafbare Tatbestand gegeben". Auf Grund der nachgewiesenen Belästigung der Nachbarn durch die Wasserpumpe sei eine genehmigungspflichtige Änderung "gemäß § 9 Abs. und Abs. 2 Wasserrechtsgesetz 1959 i.d.g.F." gegenüber dem Bescheid der BH vom 22. August 2001 vorgenommen worden.

Mit dem nunmehr in Beschwerde gezogenen Bescheid der belangten Behörde vom 30. September 2011 wurde die von der Beschwerdeführerin gegen den erstinstanzlichen Bescheid erhobene Berufung abgewiesen.

Dazu führte die belangte Behörde aus, dass in dem zum Bescheid der BH vom 22. August 2001 führenden wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren von der Verfahrenspartei S. auf eine allfällige Lärmbeeinträchtigung durch Belüftungsmaßnahmen des Teiches (Pumpwerk) hingewiesen worden sei. In diesem Verfahren habe die Beschwerdeführerin im Hinblick auf eine mögliche Beeinträchtigung von Nachbarn erklärt, dass lärmerzeugende Geräte nicht eingesetzt würden, weil es sich dabei um einen "Hobbyteich" handle. Auf Grund dieser Bewilligung sei der Teich auf dem angeführten Grundstück im Jahr 2001 durch die Tochter der Beschwerdeführerin und (P.), der diesen Teich bewirtschafte, errichtet worden. Zur Belüftung des Teiches werde eine elektrische Pumpe betrieben. Lärmmessungen hätten ergeben, dass durch die Pumpe 53 dB im Bereich des Schlafzimmerfensters von (St.), welcher ca. 50 m vom Teich entfernt sein Wohnhaus habe, gegeben seien. Hinsichtlich des Betriebes der elektrischen Pumpe habe es kein zusätzliches wasserrechtliches Bewilligungsverfahren in Bezug auf die Änderung der Wasserbenutzungsanlage gegeben. Im Zeitraum vom 6. Mai 2010 bis 23. August 2010 sei die gegenständliche Pumpe jeweils für sehr lange Zeitabschnitte in Betrieb gewesen.

In rechtlicher Hinsicht vertrat die belangte Behörde nach Hinweis auf § 9 Abs. 1 und 2, § 105 WRG 1959 und die Angaben der Beschwerdeführerin im Bewilligungsverfahren, dass es sich beim gegenständlichen Teich um einen "Hobbyteich" handle und lärmerzeugende Geräte überhaupt nicht zur Anwendung gelangten, die Auffassung, dass sich nunmehr durch den Betrieb des elektrischen Belüfters die Situation seit der Bewilligung 2001 verändert habe und dies im Sinne des § 9 WRG 1959 eine bewilligungspflichtige Änderung der wasserrechtlichen Bewilligung der Wasserbenutzungsanlage darstelle. Eine derartige Bewilligung für die Änderung sei bisher nicht erfolgt, sodass die elektrische Pumpe durch die Beschwerdeführerin konsenswidrig betrieben werde. Der Betrieb dieser Pumpe stelle eine Verwaltungsübertretung im Sinne des § 137 Abs. 2 Z 1 leg. cit. dar. Nach dem WRG 1959 sei die Konsensinhaberin für die Einhaltung der wasserrechtlichen Bewilligung verantwortlich, auch wenn sie - wie im vorliegenden Fall - den Betrieb dieser Wasserbenutzungsanlage durch (P.) durchführen lasse.

Gegen diesen Bescheid richtet sich die vorliegende Beschwerde mit dem Begehren, ihn wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes, in eventu wegen Rechtswidrigkeit infolge Verletzung von Verfahrensvorschriften aufzuheben.

Die belangte Behörde legte die Akten des Verwaltungsverfahrens vor und erstattete eine Gegenschrift mit dem Antrag, die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.

II.

Der Verwaltungsgerichtshof hat erwogen:

Gemäß § 137 Abs. 2 Z 1 WRG 1959 begeht eine Verwaltungsübertretung und ist, sofern die Tat nicht nach § 137 Abs. 3 oder 4 leg. cit. einer strengeren Strafe unterliegt, mit einer Geldstrafe bis zu EUR 14.530,--, im Falle der Uneinbringlichkeit mit Ersatzfreiheitsstrafe bis zu vier Wochen, zu bestrafen, wer ohne eine gemäß § 9 Abs. 1 oder 2 leg. cit. erforderliche wasserrechtliche Bewilligung oder entgegen einer solchen Tagwässer benutzt oder der Benutzung dienende Anlagen errichtet, ändert oder betreibt.

§ 9 Abs. 1 und 2 WRG 1959 lautet:

"Besondere Wasserbenutzung an öffentlichen Gewässern und

privaten Tagwässern.

§ 9. (1) Einer Bewilligung der Wasserrechtsbehörde bedarf jede über den Gemeingebrauch (§ 8) hinausgehende Benutzung der öffentlichen Gewässer sowie die Errichtung oder Änderung der zur Benutzung der Gewässer dienenden Anlagen. Auf Antrag hat die Behörde festzustellen ob eine bestimmte Benutzung eines öffentlichen Gewässers über den Gemeingebrauch hinausgeht.

(2) Die Benutzung der privaten Tagwässer sowie die Errichtung oder Änderung der hiezu dienenden Anlagen bedarf dann einer Bewilligung der Wasserrechtsbehörde, wenn hiedurch auf fremde Rechte oder infolge eines Zusammenhanges mit öffentlichen Gewässern oder fremden Privatgewässern auf das Gefälle, auf den Lauf oder die Beschaffenheit des Wassers, namentlich in gesundheitsschädlicher Weise, oder auf die Höhe des Wasserstandes in diesen Gewässern Einfluß geübt oder eine Gefährdung der Ufer, eine Überschwemmung oder Versumpfung fremder Grundstücke herbeigeführt werden kann."

Die Beschwerde wendet sich gegen die Auffassung der belangten Behörde, dass der Betrieb des elektrischen Belüfters eine wasserrechtliche Bewilligung erfordere und konsenswidrig sei, und bringt vor, es sei nicht hervorgekommen, dass der im Tatzeitraum unstrittig zeitweilig in Betrieb gewesene Karpfenbelüfter ein lärmerzeugendes Gerät sei. Auch fehlten Feststellungen darüber, worum es sich bei diesem Karpfenbelüfter tatsächlich handle, wie er funktioniere und welche Geräusche er beim Einsatz verursache, um überhaupt beurteilen zu können, ob es sich dabei um eine gegenüber dem Bescheid vom 22. August 2011 abweichende Neuerung handle und ob der Betrieb eine (bewilligungspflichtige) Änderung der mit Bescheid vom 22. August 2011 wasserrechtlich genehmigten Fischteichanlage darstelle. Der Betrieb des Karpfenbelüfters sei nicht konsenswidrig, und dessen Einsatz sei nicht (etwa durch Auflagen) untersagt worden. Die belangte Behörde habe sich nicht damit beschäftigt, ob und inwieweit die Beschwerdeführerin gegen § 9 Abs. 1 WRG 1959 oder § 9 Abs. 2 leg. cit. verstoßen habe. Zwar sei im Rahmen der Bewilligungsverhandlung ("damit wohl als Teil des zur Bewilligung anstehenden Projektes") erklärt worden, dass keine lärmerzeugenden Geräte eingesetzt werden sollten. Dies schließe jedoch den Einsatz eines - wenn auch Geräusche verursachenden - Karpfenbelüfters nicht aus, zumal er (zeitweilig) erforderlich sei, um auf Grund der aktuellen Wetterlage eine Wasserqualität im Teich sicherzustellen, die verhindere, dass der Fischbestand verende.

Dieses Vorbringen führt die Beschwerde zum Erfolg.

Dem angefochtenen Bescheid kann nicht entnommen werden, wie die mit dem genannten Bescheid vom 22. August 2001 bewilligte Anlage ausgestaltet ist und dass etwa auf Grund dieses Bescheides die Verwendung eines elektrischen Gerätes beim Betrieb der Anlage ausgeschlossen oder untersagt ist. Die festgestellte Äußerung der Beschwerdeführerin im wasserrechtlichen Bewilligungsverfahren (Verhandlung am 6. August 2001) allein, dass keine lärmerzeugenden Geräte eingesetzt würden, ohne dass diese Betriebsabsicht als Vorschreibung für den Betrieb der Anlage im erteilten Konsens - so etwa in Form der Vorschreibung einer Auflage - Eingang gefunden hätte (vgl. beispielsweise den Auflagenpunkt 19. des in den Verwaltungsakten erliegenden Bescheides vom 22. August 2001, wonach bei Verwendung von Arbeitsgeräten darauf zu achten sei, dass keine Treib- oder Schmierstoffe in das Gewässer oder den Untergrund gelangten), hat noch nicht zur Folge, dass der Karpfenbelüfter als eine Erweiterung der genehmigten Anlage oder dessen Betrieb als Verstoß gegen die wasserrechtliche Bewilligung zu beurteilen wäre.

Die Erfüllung des Tatbestandes gemäß § 137 Abs. 2 Z 1 WRG 1959 setzt voraus, dass für die Benutzung von Tagwässern oder die Errichtung oder Änderung der hiezu dienenden Anlagen eine gemäß § 9 Abs. 1 oder 2 leg. cit. erforderliche wasserrechtliche Bewilligung fehlt. Ob der Karpfenbelüfter Bestandteil der auf Grund der wasserrechtlichen Bewilligung errichteten Anlage geworden ist oder ob das Gerät Teil einer neu errichteten Anlage ist, kann auf Grund der im angefochtenen Bescheid getroffenen Feststellungen nicht beurteilt werden. Im Übrigen sind Änderungen in der Benutzung eines Gewässers grundsätzlich nur dann bewilligungspflichtig, wenn sich dadurch eine feststellbare quantitative oder qualitative Änderung der bisher wasserrechtlich bewilligten Wasserbenutzung ergibt (vgl. in diesem Zusammenhang etwa die in Bumberger/Hinterwirth, WRG2, § 9 E 19 zitierte hg. Judikatur). Eine Lärmbeeinträchtigung von in der Umgebung der Anlage wohnenden Personen stellt keine Änderung einer Wasserbenutzung dar.

Die belangte Behörde hat somit in offenbarer Verkennung der Rechtslage entscheidungswesentliche Sachverhaltsfeststellungen nicht getroffen, sodass bereits deshalb der angefochtene Bescheid mit inhaltlicher Rechtswidrigkeit belastet ist.

Darüber hinaus kann der angefochtene Bescheid auch aus folgenden Gründen keinen Bestand haben:

Im - mit dem angefochtenen Bescheid gebilligten - Spruch des erstinstanzlichen Bescheides wurde der Beschwerdeführerin als "Konsenswerberin" vorgeworfen, dass P. als "Betreiber" bzw. Obmann des die Fischteichanlage betreibenden Vereines durch den Betrieb der lärmerzeugenden, elektrisch betriebenen Wasserpumpe "in der Fischteichanlage" eine bewilligungspflichtige Änderung gemäß § 9 "Abs. 1 u.2" WRG 1959 bewirkt habe. Damit wurde offenbar von der belangten Behörde der Tatbestand des § 137 Abs. 5 WRG 1959 - ohne dass diese Bestimmung im erstinstanzlichen Bescheid oder im angefochtenen Bescheid genannt wurde - als verwirklicht angesehen.

Nach dieser Gesetzesbestimmung treffen, wenn die strafbare Handlung beim Betrieb einer Wasseranlage begangen wird, die angedrohten Strafen neben dem Täter auch den Wasserberechtigten und seinen Betriebsleiter, wenn und soweit sie es bei der nach den Verhältnissen möglichen eigenen Beaufsichtigung des Betriebes oder bei der Auswahl oder der Überwachung der Aufsichtspersonen an der erforderlichen Sorgfalt haben fehlen lassen oder wenn die strafbare Handlung mit ihrem Vorwissen begangen worden ist.

Die belangte Behörde hat keine Ausführungen darüber getroffen, ob die Voraussetzungen des § 137 Abs. 5 WRG 1959 für eine Inanspruchnahme der Beschwerdeführerin als Wasserberechtigten erfüllt sind. Derartige Feststellungen wären jedoch erforderlich gewesen, um beurteilen zu können, ob die Beschwerdeführerin als Wasserberechtigte gemäß § 137 Abs. 5 leg. cit. für ein strafbares Verhalten des P. zur Verantwortung gezogen werden kann. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass im Falle einer Verantwortlichkeit gemäß § 137 Abs. 5 leg. cit. die Tatbestandselemente dieser Gesetzesbestimmung bei der Umschreibung der als erwiesen angenommenen Tat im Sinn des § 44a Z 1 VStG im Spruch zum Ausdruck kommen müssen (vgl. etwa das zu der wegen der Ähnlichkeit der Tatbestandskonstellation vergleichbaren Bestimmung des § 9 Abs. 6 iVm § 44a Z 1 VStG ergangene hg. Erkenntnis vom 22. Mai 2012, Zl. 2010/04/0146).

Der angefochtene Bescheid war daher gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes aufzuheben.

Der Spruch über den Aufwandersatz gründet sich auf die §§ 47 ff VwGG iVm der Verordnung BGBl. II Nr. 455/2008.

Wien, am 23. Mai 2013