VwGH 2011/03/0021

Spruch:

Der Antrag auf Wiederaufnahme wird als gegenstandslos geworden erklärt und das Verfahren über den Wiederaufnahmeantrag wird eingestellt.

Begründung

1. Mit Schriftsatz vom 17. November 2008 wird vorliegend im Grunde des § 45 Abs 1 Z 5 VwGG (in der Form mehrerer Eventualanträge) die Wiederaufnahme des zu Zl 2003/04/0016 protokollierten Beschwerdeverfahrens beantragt.

Mit Beschluss vom 19. November 2003, 2003/04/0016, wurde die diesem Beschwerdeverfahren zu Grunde liegende Beschwerde gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 6. September 2002, Zl 611.092/002-BKS/2002, betreffend Veranstaltung eines Hörfunkprogrammes, als gegenstandslos erklärt und das Beschwerdeverfahren eingestellt. Dieser Beschluss stützte sich tragend darauf, dass einem Antrag der beschwerdeführenden Partei vom 24. März 2003 auf Wiederaufnahme des dem angefochtenen Bescheid zu Grunde liegenden Berufungsverfahrens mit Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 6. Oktober 2003 stattgegeben und ferner (im Wesentlichen) ausgesprochen worden war, dass der antragstellenden Partei die Zulassung zur Veranstaltung des beantragten Hörfunkprogrammes - gegenteilig zum besagten Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 6. September 2002 - erteilt wurde. Angesichts dieses Bescheides aus dem Jahr 2003 erklärte sich die antragstellende Partei damals hinsichtlich aller Beschwerdepunkte als klaglos gestellt.

2. Für das antragsmaßgebliche Geschehen bedeutsam ist das nach der Einbringung des gegenständlichen Wideraufnahmeantrags erlassene Erkenntnis des Verwaltungsgerichtshofs vom 17. Dezember 2009, 2009/03/0096, mit dem die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 15. Dezember 2008 betreffend Wiederaufnahme eines Zulassungsverfahrens nach dem Privatradiogesetz als unbegründet abgewiesen wurde.

In diesem Erkenntnis wird der auch für den vorliegenden Antrag maßgebliche Kontext wie folgt dargestellt:

"1.1. Mit Bescheid der KommAustria vom 18. Juni 2001 waren die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin die Zulassung zur Veranstaltung eines näher konkretisierten Hörfunkprogramms erteilt und Anträge von Mitbewerbern ab- bzw zurückgewiesen worden.

Auf Grund von Berufungen gegen diesen Bescheid änderte die belangte Behörde mit Bescheid vom 6. September 2002 den Erstbescheid dahin ab, dass die beantragte Zulassung einem Mitbewerber, der N GmbH, erteilt wurde.

1.2. Am 24. März 2003 brachte die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin einen Antrag auf Wiederaufnahme des Verfahrens ein und führte im Wesentlichen aus, dass ihr zu der im Berufungsverfahren entscheidenden Frage der 'Doppelversorgung' durch Überschneidung der Versorgungsgebiete keine Gelegenheit zur Äußerung eingeräumt worden sei. Eine zu diesem Thema von ihr veranlasste Studie belege, dass eine relevante Doppelversorgung tatsächlich nicht vorliege. Diese Studie sei als neu hervorgekommenes Beweismittel anzusehen und rechtfertige die Wiederaufnahme.

Mit Bescheid der belangten Behörde vom 6. Oktober 2003 wurden dem Antrag auf Wiederaufnahme stattgegeben, die Berufungen von Wettbewerbern abgewiesen sowie die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin die Zulassung erteilt.

1.3. Auf Grund einer Beschwerde eines Mitbewerbers gegen den die Wiederaufnahme verfügenden Bescheid der belangten Behörde hob der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 30. Juni 2006, Zl 2003/04/0185, diesen Bescheid wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf. Der Verwaltungsgerichtshof führte in diesem Erkenntnis (ua) aus, die Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin hätte mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen nicht in die Auswahlentscheidung miteinbezogen werden dürfen.

Im fortgesetzten Verfahren vor der belangten Behörde wurde mit Bescheid vom 8. September 2006 (ua) dem Antrag auf Wiederaufnahme (neuerlich) stattgegeben.

Nach Auffassung der belangten Behörde sei das PrR-G in der Fassung der Novelle BGBl I Nr 169/2004 anzuwenden, weshalb dem Umstand, dass der Gesellschaftsvertrag der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin erst während des Berufungsverfahrens eine dem § 7 Abs 4 vierter Satz PrR-G entsprechende Vorkehrung erhalten habe, für die Frage der Wiederaufnehme keine Bedeutung zukommt.

Der Wiederaufnahmegrund nach § 69 Abs 1 Z 2 AVG liege vor, weil das neu vorgelegte Beweismittel (Studie über die Doppelversorgung) Anlass zur Annahme gegeben habe, dass die seinerzeitigen Berechnungen unzutreffend gewesen seien; neu durchgeführte Messungen zeigten vielmehr, dass eine relevante Doppelversorgung nicht zu erkennen sei.

1.4. Auf Grund von Beschwerden von Mitbewerbern gegen diesen Bescheid hob der Verwaltungsgerichtshof im Erkenntnis vom 10. September 2008, Zl 2006/04/0185, den genannten Bescheid vom 8. September 2006 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhaltes auf.

...

2. Im fortgesetzten Verfahren wies die belangte Behörde mit dem nun angefochtenen Bescheid vom 15. Dezember 2008 den Wiederaufnahmeantrag der Rechtsvorgängerin der Beschwerdeführerin ab. Begründend führte sie, nach einer Darstellung des Verfahrensgangs, im Wesentlichen aus, dass sich aus der im Erkenntnis Zl 2006/04/0185 geäußerten Rechtsanschauung des Verwaltungsgerichtshofs zweifelsfrei ergebe, dass der Wiederaufnahmeantrag abzuweisen war."

3. Die zur Zl 2009/03/0096 protokollierte Beschwerde der antragstellenden Partei wurde vom Verwaltungsgerichtshof in seinem Erkenntnis vom 17. Dezember 2009 im Wesentlichen mit der Begründung abgewiesen, dass die Beschwerde schon wegen der nach § 63 Abs 1 VwGG auch den Verwaltungsgerichtshof treffenden Bindung an die im aufhebenden Vorerkenntnis geäußerte Rechtsansicht keine Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides aufzuzeigen vermochte.

Im Vorerkenntnis vom 30. Juni 2006, 2003/04/0185, wurde (aufgrund der Beschwerde einer Mitbewerberin der antragstellenden Partei) der Bescheid des Bundeskommunikationssenats vom 6. Oktober 2003 wegen Rechtswidrigkeit seines Inhalts aufgehoben. In diesem Bescheid war unter anderem (unter Spruchpunkt III.1.) der antragstellenden Partei die Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk für das Versorgungsgebiet "S Stadt 94,0 MHz" (unter einer Auflage) erteilt worden, nachdem dem Antrag auf Wiederaufnahme des Berufungsverfahrens gemäß § 69 Abs 1 Z 2 AVG stattgegeben (Spruchpunkt I.) und die Berufungen der Mitbewerber als unbegründet abgewiesen worden waren (Spruchpunkt II. 1.).

In diesem Erkenntnis wurde zur inhaltlichen Rechtswidrigkeit des bekämpften Bescheids insbesondere Folgendes ausgeführt:

"3. Gemäß § 3 Abs. 1 Privatradiogesetz, BGBl. I Nr. 20/2001 in der Fassung BGBl. Nr. 136/2001 (PrR-G), ist eine Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms von der Regulierungsbehörde auf zehn Jahre zu erteilen.

Gemäß § 5 Abs. 1 PrR-G können Anträge auf Erteilung einer Zulassung jederzeit, sofern nicht § 13 zur Anwendung kommt, bei der Regulierungsbehörde eingebracht werden.

Gemäß § 13 Abs. 2 PrR-G hat die Regulierungsbehörde die verfügbaren Übertragungskapazitäten im 'Amtsblatt zur Wiener Zeitung' und durch Bekanntmachung in weiteren österreichischen Tageszeitungen und in sonstiger geeigneter Weise auszuschreiben und dabei eine mindestens zweimonatige Frist zu bestimmen, innerhalb derer Anträge auf Zuordnung der Übertragungskapazität zu einem bestehenden Versorgungsgebiet oder auf Zulassung zur Veranstaltung von Hörfunk im ausgeschriebenen Versorgungsgebiet nach diesem Bundesgesetz gestellt werden können.

Anträge auf Erteilung der Zulassung haben gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 PrR-G jedenfalls Nachweise über die Erfüllung der in den §§ 7 bis 9 genannten Voraussetzungen zu enthalten.

Gemäß § 7 Abs. 4 vierter Satz PrR-G ist eine Übertragung von Kapitalanteilen an die Zustimmung der Gesellschaft gebunden. Bewerben sich mehrere Antragsteller, die die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllen (§ 5 Abs. 1 und 2), um eine Zulassung, so hat die Regulierungsbehörde gemäß § 6 Abs. 1 PrR-G dem Antragsteller den Vorrang einzuräumen,

1. bei dem auf Grund der vorgelegten Unterlagen sowie der Ergebnisse des Verfahrens die Zielsetzungen dieses Gesetzes am besten gewährleistet erscheinen, insbesondere indem insgesamt eine bessere Gewähr für eine größere Meinungsvielfalt geboten wird sowie ein eigenständiges, auf die Interessen im Verbreitungsgebiet Bedacht nehmendes Programmangebot zu erwarten ist, oder im Fall von Spartenprogrammen im Hinblick auf das bereits bestehende Gesamtangebot an nach diesem Bundesgesetz verbreiteten Programmen von dem geplanten Programm ein besonderer Beitrag zur Meinungsvielfalt im Versorgungsgebiet zu erwarten ist, und

2. von dem oder von der zu erwarten ist, dass das Programm den größeren Umfang an eigengestalteten Beiträgen aufweist.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes hat ein Hörfunkveranstalter, der als Kapitalgesellschaft organisiert ist, gemäß § 7 Abs. 4 PrR-G im Gesellschaftsvertrag Vorkehrungen zu treffen, dass eine Übertragung einzelner Geschäftsanteile nur mit Zustimmung der Gesellschaft erfolgen kann, wobei es keinen Unterschied macht, ob die Übertragung an die Zustimmung der Gesellschafter oder der Generalversammlung gebunden wird. Als Nachweis zur Erfüllung dieser Voraussetzung hat ein Antragsteller, der als Kapitalgesellschaft organisiert ist, zur Erlangung einer Zulassung eine solche Vorkehrung im Gesellschaftsvertrag gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 PrR-G nachzuweisen und dem Antrag auf Erteilung einer Zulassung anzuschließen. § 7 Abs. 4 PrR-G unterscheidet - wie die belangte Behörde zu Recht ausführte - seinem Wortlaut nach nicht zwischen einer Übertragung von Kapitalanteilen zwischen Gesellschaftern untereinander und einer Übertragung an Dritte. Demnach ist auch für Übertragungen von Gesellschaftsanteilen zwischen Gesellschaftern eine Vorkehrung im Gesellschaftsvertrag gemäß § 5 Abs. 2 Z 2 PrR-G nachzuweisen (vgl. das Erkenntnis vom 15. September 2004, Zlen. 2003/04/0013, 0014, mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom selben Tage, Zl. 2002/04/0148, und das hg. Erkenntnis vom 25. Februar 2004, Zl. 2002/04/0157).

Im vorliegenden Fall hat die belangte Behörde - den unbestritten gebliebenen Feststellungen im angefochtenen Bescheid zufolge - ihrer Entscheidung eine von der mitbeteiligten Partei erst im Verfahren zweiter Instanz vorgelegte Neufassung des Gesellschaftsvertrages der mitbeteiligten Partei zu Grunde gelegt. Diese habe sich von der Fassung, welche der Behörde erster Instanz vorgelegt worden sei, darin unterschieden, dass nunmehr die Abtretung von Geschäftsanteilen oder von Teilen derselben ausdrücklich der Zustimmung der Gesellschaft bedürfe. Rechtlich wertete die belangte Behörde diese Neufassung des Gesellschaftsvertrages derart, dass die mitbeteiligte Partei nunmehr den Anforderungen des § 7 Abs. 4 PrR-G entsprochen, somit die Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 PrR-G erfüllt habe und daher in die Auswahlentscheidung nach § 6 PrR-G miteinzubeziehen gewesen sei.

Die Berücksichtigung dieser Änderung des Gesellschaftsvertrages stützte die Behörde im angefochtenen Bescheid auf die Auffassung, diese sei gemäß § 13 Abs. 3 AVG iVm § 13 Abs. 8 AVG zulässig gewesen.

Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ist jedoch die Vorlage eines geänderten Gesellschaftsvertrages im Berufungsverfahren, in dem erstmals eine dem § 7 Abs. 4 PrR-G entsprechende Vorkehrung enthalten ist, eine wesentliche und somit unzulässige Antragsänderung, welche die belangte Behörde gemäß § 13 Abs. 8 iVm § 66 Abs. 4 AVG ihrer Entscheidung nicht zugrunde legen darf (vgl. das hg. Erkenntnis vom 15. September 2004, Zlen. 2003/04/0013, 0014, mit Verweis auf das hg. Erkenntnis vom selben Tage, Zl. 2002/04/0148).

Daran ändert für den Beschwerdefall auch die zwischenzeitlich - in Reaktion auf diese Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtshofes ergangene (vgl. hiezu ausdrücklich AB 768 BlgNR XXII. GP) - Novelle BGBl. I Nr. 169/2004 nichts, mit der die im § 7 Abs. 4 vierter Satz PrR-G enthaltene Bindung einer Übertragung von Kapitalanteilen an die Zustimmung (nach der Novelle BGBl. I Nr. 97/2004 durch Gesellschafterbeschluss) aufgehoben wurde, da der Verwaltungsgerichtshof den angefochtenen Bescheid auf der Grundlage jener Rechtslage zu prüfen hat, die im Zeitpunkt der Erlassung des angefochtenen Bescheides in Geltung stand (vgl. die bei Mayer, Bundesverfassungsrecht3 (2002), 760 angeführte hg. Rechtsprechung, insbesondere das hg. Erkenntnis vom 16. Dezember 1998, Zl. 98/04/0142).

Nach dieser Rechtslage hätte die belangte Behörde die mitbeteiligte Partei mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen nicht in die Auswahlentscheidung gemäß § 6 PrR-G einbeziehen dürfen.

Da die belangte Behörde dies verkannte, hat sie den angefochtenen Bescheid mit Rechtswidrigkeit seines Inhaltes belastet und die Beschwerdeführerin in dem vor dem Verwaltungsgerichtshof geltend gemachten Recht auf gesetzmäßige Auswahlentscheidung gemäß § 6 PrR-G verletzt, weshalb dieser gemäß § 42 Abs. 2 Z 1 VwGG aufzuheben war."

4.1. § 45 VwGG lautet auszugsweise:

"Wiederaufnahme des Verfahrens

§ 45. (1) Die Wiederaufnahme eines durch Erkenntnis oder Beschluss abgeschlossenen Verfahrens ist auf Antrag einer Partei zu bewilligen, wenn

…..

5. das Verfahren vor dem Gerichtshof wegen Klaglosstellung oder wegen einer durch Klaglosstellung veranlassten Zurückziehung der Beschwerde eingestellt, die behördliche Maßnahme, die die Klaglosstellung bewirkt hatte, jedoch nachträglich behoben wurde.

(2) Der Antrag ist beim Verwaltungsgerichtshof binnen zwei Wochen von dem Tag, an dem der Antragsteller von dem Wiederaufnahmegrund Kenntnis erlangt hat, jedoch spätestens binnen drei Jahren nach der Zustellung des Erkenntnisses oder des Beschlusses zu stellen.

….."

4.2. Nach dem Gesagten steht für den Verwaltungsgerichtshof - auch für den vorliegenden Fall - bindend fest, dass angesichts der einschlägigen Rechtslage die antragstellende Partei mangels Erfüllung der gesetzlichen Voraussetzungen in die Auswahlentscheidung gemäß § 6 PR-G, betreffend das Versorgungsgebiet "S Stadt 94,0 MHz" nicht einbezogen werden durfte. Dieses Ergebnis ist auch für den Bescheid des Bundeskommunikationssenates vom 6. September 2002, Zl 611.092/002-BKS/2002, sowie für die gegen diesen Bescheid gerichtete Beschwerde, für die die Antragstellerin mit dem vorliegenden Antrag die Wiederaufnahme des Beschwerdeverfahrens beantragt, maßgeblich.

Damit kann die antragstellende Partei mit einer Wiederaufnahme des gegen den Bescheid aus dem Jahr 2002 gerichteten Beschwerdeverfahrens nichts gewinnen. Sie könnte im wiederaufgenommenen Beschwerdeverfahren keine Behebung des angefochtenen Bescheides erreichen. Dem wiederaufgenommenen Beschwerdeverfahren käme nur mehr eine abstrakt-theoretische Bedeutung zu, die Antragstellerin könnte mit der Wiederaufnahme des Beschwerdeverfahrens nämlich keine rechtliche Besserstellung mehr erreichen.

4.3. Vor diesem Hintergrund fehlt der antragstellenden Partei das rechtliche Interesse an einer Entscheidung über den Wiederaufnahmeantrag. § 33 Abs 1 VwGG bezieht sich zwar seinem Wortlaut nach nur auf Beschwerden; der in § 33 Abs 1 VwGG für Beschwerdeverfahren zum Ausdruck gebrachte Grundsatz des Rechtsschutzinteresses als Prozessvoraussetzung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren gilt aber auch in Verfahren über Wiederaufnahmeanträge, da diese in engem Zusammenhang mit dem Beschwerdeverfahren stehen, zielen sie doch auf die (Neu)Durchführung eines Beschwerdeverfahrens ab (vgl dazu VwGH vom 27. Mai 2004, 2003/07/0029, VwSlg 16.732 A; VwGH vom 26. April 2005, 2005/03/0103; VwGH vom 30. August 2006, 2006/09/0084; VwGH vom 17. November 2011, 2011/03/0158). Selbst wenn seinerzeit das eingangs genannte Beschwerdeverfahren vor dem Verwaltungsgerichtshof wegen Klaglosstellung eingestellt wurde, ist für die antragstellende Partei bei der gegenständlichen Sachlage aus § 45 Abs 1 Z 5 VwGG somit nichts zu gewinnen.

4.4. Insbesondere mangelt der antragstellenden Partei ein Rechtschutzinteresse auch deshalb, weil mit dem Bescheid des Bundeskommunikationssenats aus dem Jahr 2002 der Mitbewerberin der Antragstellerin die Zulassung zur Veranstaltung eines Hörfunkprogramms für das Versorgungsgebiet "Stadt S 94,0 MHz" lediglich für die Dauer von 10 Jahren ab dem 1. Oktober 2002 erteilt wurde und dieser Zeitraum somit abgelaufen ist. Auch dann, wenn dieser Bescheid in einem wieder aufgenommenen Beschwerdeverfahren behoben werden würde, könnte die Antragstellerin für diesen Zeitraum die Zulassung nicht mehr erreichen.

5. Das Verfahren über den Wiederaufnahmeantrag war somit in einem gemäß § 12 Abs. 3 VwGG gebildeten Senat als gegenstandslos geworden einzustellen.

Wien, am 26. Juni 2013